一级建造师经济课件

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1Z301000 建设工程基本法律知识

【本章特点】

■ 内容广泛、零散、繁杂，分值所占比例大 ■ 部分内容有理解的难度 ■ 学习时一定要抓重点

【特别提示】第一章在2011年大纲与教材有了很大的变化，尤其是法律部门的归类，与以前完全不同，故此章请大家不要做以前的真题，一定要看根据2011年以后的大纲编写的新题目。

【考情分析】

章节 1Z301000 建设工程基本法律知识 1Z302000 施工许可制度 1Z303000 建设工程发承包法律制度 1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度 1Z305000 建设工程施工环境保、节约能源和文物保护法律责任 1Z306000 建设工程安全生产法律制度 1Z307000 建设工程质量法律制度 1Z308000 解决建设工程纠纷的法律制度合计 2011、2012年各章分值统计

2011年 2012年 21 11 15 19 4 21 25 14 130 22 8 13 16 4 17 25 25 130

【内容框架】

第一节 1010 法律体系第二节 1020 法人制度第三节 1030 代理制度第四节 1040 物权制度第五节 1050 债权制度第六节 1060 知识产权制度

第1页

第七节 1070 担保制度第八节 1080 保险制度第九节 1090 责任制度

1Z301000 建设工程基本法律知识分值分析

第一节 1010 建设工程法律体系

1.有关法的两个重要概念 2.我国法律体系基本框架 3.法的形式 4.法的效力层级

5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况 6.备案和审查

7.建设民商事法律关系的特点

1.有关法的两个重要概念

【我国的法律体系】

以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。

【典型例题】根据一定的标准、原则所制定的同类法规规范的总称，称之为（）。

第2页

A.法律体系 B.法律类别 C.部门法律 D.法律部门

[答疑编号950183010101]

【正确答案】D

【答案解析】法律部门的概念。参见教材P1。

2.我国法律体系基本框架（7大类）

序号部门 1 宪法及宪法相关法调整关系规定国家的政治制度、社会制度 ■ 三类主体间（平等主体） ☆ 公民间 ☆ 法人间 2 民法商法 ☆ 公民与法人间 ■ 两类关系 ☆ 财产关系 ☆ 人身关系 ■ 行政主体与三类主体 ☆ 行政相对人 ☆ 行政法制监督主体 ☆ 行政主体内部 3 行政法 ■ 四种关系 ☆ 行政管理关系 ☆ 行政法制监督关系 ☆ 行政救济关系 ☆ 内部行政关系 ■ 统计法 ■ 土地管理法 ■ 标准化法 ■ 税收征收管理法 4 经济法调整经济关系 ■ 预算法 ■ 审计法 ■ 节约能源法 ■ 政府采购法 ■ 反垄断法 ■ 残疾人保障法 ■ 劳动关系 5 社会法 ■ 社会保障关系 ■ 社会福利关系 ■ 矿山安全法 ■ 劳动法 ■ 职业病防治法 ■ 安全生产法 ■ 行政处罚法 ■ 行政复议法 ■ 行政许可法 ■ 环境影响评价法 ■ 城市房地产管理法 ■ 城乡规划法 ■ 建筑法包括的主要法律宪法，再加6个相关法 ■ 民法通则 ■ 合同法 ■ 物权法 ■ 侵权责任法 ■ 公司法 ■ 招标投标法第3页

■ 劳动合同法 6 刑法犯罪和刑罚刑法 ■ 民事诉讼法 7 诉讼与非诉讼程序法法律流程 ■ 行政诉讼法 ■ 刑事诉讼法 ■ 仲裁法【重点难点易混点】

法律部门民商法行政法经济法 ■ 统计法 ■ 民法通则 ■ 合同法具体 ■ 物权法法律 ■ 侵权责任法 ■ 公司法 ■ 招标投标法 ■ 环境影响评价法 ■ 城市房地产管理法 ■ 城乡规划法 ■ 建筑法 ■ 土地管理法 ■ 标准化法 ■ 税收征收管理法 ■ 预算法 ■ 审计法 ■ 节约能源法 ■ 政府采购法 ■ 反垄断法【典型例题】招标投标法属于（）。 A.民商法 B.行政法 C.经济法 D.社会法

[答疑编号950183010102]

社会法 ■ 残疾人保障法 ■ 矿山安全法 ■ 劳动法 ■ 职业病防治法 ■ 安全生产法 ■ 劳动合同法

【正确答案】A

【答案解析】特别注意区分民商法、行政法和经济法三大类。参见教材P2。

【典型例题】以下（）属于经济法。 A.环境影响评价法 B.城市房地产管理法 C.土地管理法 D.标准化法 E.建筑法

[答疑编号950183010103]

【正确答案】CD

【答案解析】ABE均属于行政法。参见教材P2。

3.法的形式（7类） ■ 概念

·法律创制方式和外部表现形式

第4页

■ 四层含义

·法律规范创制机关的性质及级别（谁立的法） ·法律规范的外部表现形式（什么形式） ·法律规范的效力等级（什么效力） ·法律规范的地域效力（在哪里适用）【重点难点】我国法的形式（共七类）

名称宪法 XX法 XX条例 XX规定、办法、实施细则 XX地方XX条例 XX地XX规定、办法、实施细则 XX公约、条约、协议、宪章、盟约

4.法的效力层级 ■ 宪法至上

■ 上位法优于下位法 ■ 特别法优于一般法 ■ 新法优于旧法

【重点难点】上位法优于下位法

■ 宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章

法律形式宪法法律（民法通则除外）行政法规部门规章地方法规地方规章国际条约制订单位全国人大全国人大及常委会国务院国务院各部委地方人大及常委会省级和较大的市级人民政府

■ 同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大） ■ 上级地方规章>下级地方规章

■ 部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行【2011年真题】《安全生产许可证条例》的直接上位法立法依据是（）。 A.安全生产法 B.宪法 C.建筑法

D.建设工程安全生产管理条例

[答疑编号950183010104]

【正确答案】A

【答案解析】《安全生产许可证条例》是行政法规，其上位立法必定是有关安全生产方面的法律。参见教材P5。

【重点难点】

第5页

■ 特别法优于一般法

·特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法 ■ 新法优于旧法

·新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法

【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（）。 A.法律的效力一定大于行政法规

B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章 C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法 D.法律的效力，一定大于地方法规的效力

[答疑编号950183010105]

【正确答案】B

【答案解析】B注意级别，在同级情况下，地方法规一定大于地方规章，但有可能出现地方法规的级别比地方政府规章的级别低的情况，如较大的市制定的地方法规和省级的政府规章。参见教材P5。

5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况

情况法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致行政法规之间新旧规定不一致地方性法规、规章不一致【重点难点】地方性法规、规章不一致时的处理

情况处理方式 ·由国务院提出意见地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不·国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用一致（更重视人大、地方）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时【案例说明】

如住建部制订的法规（部门规章）与山西省人大制订的法规（地方性法规）就同一事项规定不一致时，应由国务院提出意见。如国务院认为应当适用山西省人大的法规的，就适用；如果国务院认为应当适用住建部的部门规章的，此时应由全国人大常委会裁决。

如住建部（部门规章）与山西省人民政府的规定（地方政府规章）就同一事项规定不一致时，直接由国务院裁决。

【2011年真题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。

地方性法规 ·国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决由国务院裁决处理方式全国人大常委员裁决国务院裁决区别对待第6页

A.国务院主管部门 B.最高人民法院 C.国务院 D.全国人大常委会

[答疑编号950183010106]

【正确答案】C

【答案解析】新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关即国务院裁决。参见教材P6。

【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，正确的是（）。 A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律

B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决 C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决

D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁决

[答疑编号950183010107]

【正确答案】 D

【答案解析】 A注意法律如是新的一般规定与旧的特别规定不一致时，必须由国务院来裁决，不能直接采用新的。B应由国务院裁决。C非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种可能性最终的裁决权在全国人大常委会。参见教材P6。

6.备案和审查 6.1 备案的规定 6.2 审查的规定 6.3 修改的规定 6.1 备案的规定

■ 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案 ■ 注意宪法和法律不需要备案

6.2 审查的规定-发现与宪法或法律抵触时的处理

6.3 修改的规定

■ 制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈

■ 如制定机构不予修改的，可向委员长会议提出，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定

第7页

【典型例题】

以下有关法规备案和审查的说法中，不正确的是（）。 A.地方性法规应在公布后30日到有关机关备案

B.公民如发现地方性法规与法律相抵触的，可书面建议全国人大常委会进行审查 C.制定机关应在两个月内提出是否修改的意见

D.如制定机构不予修改，全国人大可直接将该地方法规撤销

[答疑编号950183010108]

【正确答案】D

【答案解析】D如制定机构不予修改，还应由委员长会议决定是否提请常委会审议，不能直接撤销。

7.建设民商事法律关系的特点 ■ 有关民商事的权利和义务关系 ■ 是平等主体之间的关系

■ 主要是财产关系，人身关系较少

■ 主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性建设法律和行政法规构成建设法的主体【案例分析】教材P9 【主要问题】

1.审计的性质以及审计结论的效力 2.审计结论对合同效力有无影响 3.对审计不服行政相对人如何处理【问题一：审计的性质】 ■ 审计机关的性质

·是代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业组织的财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督

■ 审计决定的生效日及法律关系

·审计决定自送达之日起生效，但仅对被审计单位产生法律效力 ·审计是一种行政法律关系

【问题二：审计结论对合同效力有无影响】

■ 审计结论与工程决算价款不一致时，不影响合同关系

■ 审计结论一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据

■ 只有双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据（两类）

【问题三：对审计不服，行政相对人如何处理】 ■ 必须先进行行政复议，再进行行政诉讼 ■ 非经复议，不得提起行政诉讼

【典型例题】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是（）。 A.当事人可以约定以审计结论作为合同结算的依据 B.审计结论与合同价款不一致并不必须影响合同效力 C.审计结论任何时侯都不能作为合同案件的判决依据 D.合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据

第8页

[答疑编号950183010109]

【正确答案】C

【答案解析】C有两种情况下，审计结论可以作为合同案件判决的依据，一是双方在合同中明确约定以审计结论作为依据，二是合同约定不明确，合同约定无效的情况下没有其它结算的依据时。参见教材P9。

第二节 1020 建设工程法人制度

1.法人的概念 2.法人的条件 3.法人的分类 4.法人资格的取得

5.法人在建设工程中的地位和作用 6.企业法人与项目经理部的法律关系

1.法人的概念 ■ 概念

·具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 ·法人以其主要办事机构所在地为住所 ■ 法人的法定代表人

·是自然人，可代表法人行使职权

2.法人的条件（四条件） ■ 依法成立

■ 有必要的财产或经费 ■ 有名称、组织机构和场所 ■ 能够独立承担民事责任

【2011年真题】法人应当具备的条件有（）。 A.依法成立 B.有自己的场所

C.有必要的财产或者经费 D.有自己的名称、组织机构 E.能够独立承担无限民事责任

[答疑编号950183010201]

【正确答案】ABCD

【答案解析】法人四条件。E能够独立承担民事责任，不要求是无限责任。参见教材P10。

3.法人的分类

第9页

4.法人资格的取得（两种情况）

【典型例题】施工企业取得法人资格的时间为（）日。 A.注册资金到位 B.公司成立

C.工商行政管理机关核准登记 D.建设行政主管部门颁发资质证书

[答疑编号950183010202]

【正确答案】C

【答案解析】施工单位是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。参见教材P10。

5.法人在建设工程中的地位和作用

■ 建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）分公司没有法人资格,子公司具有法人资格

6.企业法人与项目经理部的法律关系

第10页

【重点难点】项目经理部的法律关系 ■ 项目经理与施工单位之间是委托代理关系

■ 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任 ■ 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担【重点难点】有关项目经理部的典型案例

■ 项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担

■ 项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部【易错点辩析】

■ 不具备法人资格就不能签订合同 ■ 只有法人才能签合同

不具备法人资格如法人的分支机构是可以签定合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担【案例分析】教材P12

设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。

施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的增加的工程量。

[答疑编号950183010203]

【处理】

■ 设计院应当承担付款责任 ■ 该案例是表见代理

■ 甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的签字的法律后果应由企业法人承担责任。

【2010年真题】根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的（）。 A.委托代理人 B.法定代理人 C.指定代理人 D.职务代理人

[答疑编号950183010204]

第11页

【正确答案】A

【答案解析】项目经理部无独立法人资格，项目经理与施工单位之间是一种委托代理关系。参见教材P13。

【典型例题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A.施工企业 B.项目部

C.该项目的建设单位 D.该项目的监理单位

[答疑编号950183010205]

【正确答案】A

【答案解析】法人的分支机构虽然可以作为合同的主体，但不具备法人资格，不能独立的承担义务，法律上的权利义务必须由其母公司承担，所以该题中法律责任应由施工企业而非项目部来承担。参见教材P12。

第三节 1030 建设工程代理制度

1.代理的概念 2.代理的法律特征 3.代理的种类

4.建设工程代理行为的设立 5.代理行为的终止 6.转代理与复代理 7.无权代理 8.表见代理

9.特殊情况代理的责任承担

1.代理的概念 ■ 概念

·指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度

■ 三方当事人 ·被代理人 ·代理人

·代理关系所涉及的第三人【典型案例】

■ 招标代理机构代理建设单位施工招标 ■ 销售代理公司代理开发商卖房子

2.代理的法律特征

第12页

3.代理的种类（三种）

A.招标代理 B.采购代理 C.诉讼代理 D.指定代理

[答疑编号950183010206]

【2012年真题】下列代理行为中，不属于委托代理的是（）。

【正确答案】D

【答案解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。指定代理、法定代理，是和委托代理平行的代理方式。指定代理属于根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理。参见教材P13。

【2012年真题】根据代理权获得的方式不同，代理可分为（）。 A.指定代理 B.隐名代理 C.委托代理 D.居间代理 E.法定代理

[答疑编号950183010207]

【正确答案】ACE

【答案解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。代理主要包括委托代理、法定代理和指定代理。参见教材P13。

【典型例题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。

第13页

A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜 B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标 C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务 D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理 E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底

[答疑编号950183010208]

【正确答案】ACDE

【答案解析】企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。参见教材P13。

4.建设工程代理行为的设立 4.1 不得委托代理的活动 4.2 招标代理机构的资质条件 4.3 委托代理的责任

4.4 连带责任的特点（补充） 4.1 不得委托代理的活动

■ 依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理 ■ 建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包） 4.2 招标代理机构的资质条件（三条件） ■ 有营业场所和资金（有钱） ■ 有专业技术力量（有技术）

■ 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）

■ 招标资质认定级别很高,是国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。 4.3 委托代理的责任

■ 民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面 ■ 书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限

■ 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 4.4【知识扩充】连带责任（债务）的特点 ■ 连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 ■ 债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务

■ 连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束 ■ 履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿

【典型例题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，则以下哪些说法正确（）。

A.丁可以要求甲一人偿还所有的债务

B.甲最多只应该偿还25%的债务，其余部分与其无关 C.丁有权要求丙偿还80%的债务

D.如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索还替对方支付的部分 E.丁只能向借款份额最多的丙索偿债务

[答疑编号950183010209]

【正确答案】ACD

第14页

【答案解析】连带之债的特点。

5.代理行为的终止

委托代理行为终止条件 ■ 代理期满或完成 ■ 取消代理关系 ■ 代理人死亡 ■ 代理人丧失民事行为能力 ■ 一方或两方的机构终止【难点辨析与案例】

被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理

甲某委托乙某为其买汽车。乙某已买车，但甲某突然死亡，此时甲某的家人不能否认代理关系，应接受汽车，支付价款（可用甲某的遗产来支付）。

【典型例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。 A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力 C.被代理人取消委托 D.代理事项完成 E.代理期限届满

[答疑编号950183010210]

法定代理或指定代理终止条件 ■ 被代理人恢复民事行为能力 ■ 被代理人或代理人死亡 ■ 代理人丧失民事行为能力 ■ 指定代理的单位取消指定 ■ 被代理人与代理人之间的监护关系消灭

【正确答案】ACDE

【答案解析】B是法定或指定代理关系终止的条件。

6.转代理与复代理 ·转代理

·转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人

·如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外 ·复代理

·代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理

7.无权代理

第15页

8.表见代理

表见代理是无权代理，但是有效代理

【案例解析】教材P17

第16页

【典型例题】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，并未将介绍信与合同交回。之后张某又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。 A.无效，属于欺诈合同 B.无效，责任应由张某承担 C.有效，责任应由张某承担 D.有效，责任应由甲公司承担

[答疑编号950183010301]

【正确答案】D

【答案解析】属于表见代理。表见代理，该代理行为有效，善意第三人与无权代理人进

行的交易行为，其后果由被代理人承担。除非能证明客户刘某知道张某已不是甲公司的业务员，或张某与刘某有串通，则刘某不是善意相对人，则该代理行为无效。参见教材P16。

【2011年真题】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法，正确的是（）。 A.张某应当向施工企业赔偿损失

B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失

C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿 D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿

[答疑编号950183010302]

【正确答案】D

【答案解析】这是典型的表见代理。张某有足够的理由相对方相信。表见代理的后果由被代理人承担，被代理人可以向无权代理人追偿因表见代理而遭受的损失。参见教材P16。

9.特殊情况代理的责任承担

第17页

【归纳总结】代理中的责任承担的记忆原则 ■ 可明确判断过错在一方的，由此方承担责任 ■ 如果双方均有责任或过错，则双方承担连带责任

【2011年真题】被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（）。 A.由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任 B.由被代理人独自向第三人承担责任 C.由第三人自己承担损失

D.由代理人独自向第三人承担责任

[答疑编号950183010303]

【正确答案】Ａ

【答案解析】委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。参见教材P16。

【典型例题】甲委托乙代理其出售某处房产。乙与丙串通，以低于市场价格签订房产买卖合同，将该房产卖给丙，乙收取丙回扣3万元。根据处理法律制度，甲遭受的损失应由（）承担。 A.甲公司自己 B.乙公司 C.丙公司

D.乙丙公司连带

[答疑编号950183010304]

第18页

【正确答案】D

【答案解析】代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。参见教材P16。

第四节 1040 建设工程物权制度

1.物权的概念与特征 2.物权的种类 3.土地所有权 4.建设用地使用权 5.地役权

6.物权的设立、变更、转让和消灭 7.物权的保护（六种）

1.物权的概念与特征 ■ 概念

·是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权三大类 ·物权的主体：法人、法人以外的其他组织、自然人三大类 ·物权的客体：不动产和动产两大类 ■ 物权的特征 ·物权是支配权 ·物权是绝对权 ·物权是财产权

·物权具有排他性：一物一权

2.物权的种类（三大类）

【2012年真题】下列物权中，不属于用益物权的是（）。 A.土地所有权 B.土地承包经营权 C.建设用地使用权 D.地役权

[答疑编号950183010305]

【正确答案】A

第19页

【答案解析】用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。参见教材P19。

【2010年真题】根据《物权法》，建设用地使用权属于（）。 A.所有权 B.用益物权 C.担保物权 D.留置权

[答疑编号950183010306]

【正确答案】B

【答案解析】物权法用地使用权：用益物权。对他人所有的动产或不动产，用益物权人依法占有、使用、收益的权利。参见教材P19。

3.土地所有权

■ 国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利 ■ 国家所有土地所有权由国务院代表国家行使

■ 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年

■ 在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报建乡镇人民政府或县级农业部门批准

■ 国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用 ■ 城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有

4.建设用地使用权 ■ 概念

·建设用地使用权只存在于国有土地上

·取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利 ■ 建设用地使用权的设立

·建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立 ·可采用出让或划拨两种方式

·设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立 ·建设用地使用权的流转、续期和消灭

■ 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定

·当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限 ·应向登记机关申请变更登记 ·附着其上的建筑物等一并处分 ■ 建设用地使用权续期

·住宅建设用地期限届满，自动续期 ·非住宅建设用地期限届满，依照法律规定

【2012年真题】国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（）。 A.占有权 B.使用权 C.收益权 D.所有权

[答疑编号950183010307]

第20页

【正确答案】D

【答案解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。我国实行土地所有权和使用权的分离，国有建设用地所有权归国家所有，土地使用者享有占有、使用、收益和部分处分的权利。参见教材P19。

5.地役权 5.1 地役权的概念 5.2 地役权合同

5.3 地役权的生效与变动 5.1 地役权的概念

■ 为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利，是用益物权 ■ 他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地

支付20000元费用，据此，建设单位享有的权利是（）。 A.建设用地使用权 B.地役权 C.相邻权 D.宅基地使用权

[答疑编号950183010308]

【2012年真题】某建设单位为方便施工现场运输，借用项目相邻单位道路通行，双方约定建设单位每月

【正确答案】B

【答案解析】本题考查的是地役权。地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。建设单位是需役地，相邻单位是供役地。参见教材P20。

【2011年真题】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（）。 A.相邻权 B.地役权 C.土地出租权 D.建设用地使用权

[答疑编号950183010309]

【正确答案】Ｂ

【答案解析】地役权是指为使用自己不动产的便利或提高效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。参见教材P20。

5.2 地役权合同（书面） ■ 当事人名称和住所

第21页

■ 供役地和需役地的位置 ■ 利用目的和方法 ■ 利用期限

■ 费用及其支付方式 ■ 解决争议的方式 5.3 地役权的生效与变动 ■ 地役权的生效

·合同生效时地役权设立，非强制要求登记

·注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定 ·地役权的变动

·需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权 ·供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力

6.物权的设立与变更

【其它关注点】

■ 属于国家所有的自然资源，所有权可不登记 ■ 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理

【2012年真题】物权变更自登记时发生法律效力的是（）。 A.船舶所有权 B.土地抵押权 C.机动车所有权 D.地役权

[答疑编号950183010310]

【正确答案】B

【答案解析】本题不严谨，本题考查的是物权的设立、变更、转让、消灭和保护。不动产自登记发生效力；动产自交付时发生效力。但AC比较特殊，不登记，不得对抗善意第三人；D地役权可以不登记，自合同生效时设立。参见教材P20。

【重点难点】不动产登记与合同效力的关系

■ 一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力（买卖合同不需要登记） ■ 但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）【案例解析】合同的效力与物权的生效是不同的范畴 P167相关合同的案例一房二卖

甲继承了一套房屋，在办理产权登记前以一纸协议将房屋出卖并交付给乙。自己办理产权登记后，又将该

第22页

房屋出卖给丙并办理了所有权转移登记。

（1）甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效? （2）此案如何处理？

（1）甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效？

《继承法》规定，继承从被继承人死亡时开始，所以甲最初时即使没有办理登记，仍然取得了房屋所有权。合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力，因此，甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同均有效。

（2）此案如何处理？

甲和丙之间已办理了过户登记，物权已设立，因此丙取得该房屋的所有权。因甲与乙之间的房屋买卖合同有效，而甲无法向乙履行合同，故应承担违约责任。

【2012年真题】甲将闲置不用的工程设备出售给乙，双方约定3天后交付设备，次日，甲又将该设备卖给丙，并向丙交付了该设备。经查，丙不知甲与乙之间有合同关系。关于甲、乙、丙之间的合同效力的说法，正确的是（）。

A.甲与乙、丙之间的合同均有效

B.甲与乙之间的合同无效，甲与丙之间的合同有效 C.甲与乙、丙之间的合同均无效

D.甲与乙之间的合同先生效后失效，甲与丙之间的合同有效

[答疑编号950183010311]

【正确答案】A

【答案解析】甲与乙，甲与丙之间的合同均是有效的，但由于甲丙之间交付了设备，根

据《物权法》，动产物权权的设立和转让，自交付时发生效力。因此甲丙之间已转让了物权，但并不等于甲乙之间的合同失效。正确的处理是，甲乙之间已转让物权，所以设备归丙所有，但甲乙之间合同有效，根据此合同，甲向乙承担违约责任。参见教材P21。

【2012年真题】根据《物权法》，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，该合同效力为（）。 A.合同自办理物权登记时生效 B.未办理物权登记合同无效 C.合同生效当然发生物权效力 D.合同自成立时生效

E.未办理物权登记不影响合同效力

[答疑编号950183010312]

【正确答案】DE

【答案解析】本题考查的是物权的设立、变更、转让、消灭和保护。合同一般自成立时生效，未办理物权登记，不影响合同效力。参见教材P21。

【2011年真题】当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（）。 A.合同自成立时生效 B.合同自办理物权登记时生效 C.未办理物权登记合同无效

第23页

D.未办理物权登记不影响合同效力 E.合同生效当然发生物权效力

[答疑编号950183010313]

【正确答案】AD

【答案解析】物权变动的基础往往是合同关系。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。参见教材P21。

7.物权的保护（六种）

【案例解析】教材P21

1.在本例中，《建设用地使用权出让合同》已签订，且符合法律的规定，所以合同签订时合同生效。但由于未进行登记，则建设用地使用权的物权还尚未设立。这是本案的关键所在。

2.土地局以改变土地规划为由，要求交回土地，在这种情况下的处理，主要看建设用地受让方能否按新的规划要求使用土地，如可以，则办理登记。如不能使用，则解除合同（解除合同的前提是承认合同是有效的），由土地管理部门给以赔偿。

第五节 1050 建设工程债权制度

1.债的概念

2.建设工程债发生的依据 3.建设工程债的常见种类

1.债的概念 ■ 概念

·按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依法法律规定履行义务

■ 债权与物权的区别－债权是相对权，而物权是绝对权 ·债权主体的相对性：只能向特定的人主张权利、履行义务 ·债权内容的相对性 ·债权责任的相对性

【2012年真题】按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生特定权利和义务关系的是（）。

第24页

A.债 B.所有权 C.知识产权 D.担保物权

[答疑编号950183010401]

【正确答案】A

【答案解析】本题考查的是债的基本法律关系。债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。参见教材P22。

2.建设工程债发生的根据（四种）

2.1 合同之债

■ 合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据 ■ 建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例 2.2 侵权之债

■ 当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系

■ 侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利 ■ 侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系【典型案例一】施工噪声侵权

施工现场夜间施工噪声超标，影响附近居民，则在施工人与居民之间形成一种侵权之债。

【典型案例二】建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有权、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。?

【记案例】某商铺屋顶广告牌坠落砸伤路人，商铺的业主或实际经营人负有举证责任，证明自己没有过错，如不能证明，就由商铺业主或实际经营人赔偿。

【典型案例三】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

【记案例】施工中的某建筑物忽然倒塌，砸伤了路人，应由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，再向真正导致事故的责任方追偿。

【2011年真题】在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带责任。该责任在债的产生根据中属于（）之债。 A.侵权 B.合同 C.无因管理 D.不当得利

[答疑编号950183010402]

第25页

【正确答案】Ａ

【答案解析】债的四种来源中，侵权之债在建设领域中有许多典型案例。如建筑物、构

筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，或是建筑物、构筑物倒塌造成他人损害，或是从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，都是侵权之债。参见教材P23。

【典型案例四】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿

【记案例】从某居民楼中抛出一物，砸伤了路人，则由居民楼临街这一侧，有可能抛出物的业主或承租人赔偿。除非业主或承租人，拿出证据说发生事故时，我正好不在家。由拿不出证据证明不在家的业主或承租人赔偿。

2.3 无因管理

【案例形象理解】

小明收留并照顾走失的小狗，小狗的主人作为受益人，与小明之间形成无因管理之债，所以应支付小明合理的费用。

【2011年真题】下列行为中，构成无因管理的有（）。 A.甲接受委托帮助他人保养施工机具 B.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火

C.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治 D.戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示

E.总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位

[答疑编号950183010403]

【正确答案】BC

【答案解析】有权要求受益人偿付由此而支付的必要。A有委托关系。D没有使特定人受益，债必须是相对的，能找到债务的对象。E对总包单位无益。参见教材P23。

【典型例题】某项目在施工过程中发生火灾，邻近的甲单位主动组织人员灭火，这一行为减少了施工单位的损失8万元，甲单位因此支付了1万多的费用。则下列说法中，不正确的是（）。

A.由于这是甲方的自发行为，没有得到施工单位的授权与委托，所以甲单位自行承担这1万元的损失 B.因甲单位的援救使施工单位减少了8万元的损失，所以施工单位应支付8万元给甲单位 C.甲单位有权要求施工单位支付1万元

第26页

D.甲单位必须获得施工单位的追认授权，才能要求施工单位支付1万元 E.甲单位必须获得施工单位的追认授权，才能要求施工单位支付8万元

[答疑编号950183010404]

【正确答案】 ABDE

【答案解析】这是典型的无因管理，无因管理不需要追认授权，这一点与无权代理没有关系。因无因管理产生的债，应相当于为此付出的费用，而不是因此给对方带来的好处。参见教材P23。

2.4 不当得利

■ 指没有法律上或者合同上的依据，有损于他们利益而自身取得利益的行为 ■ 得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人【案例解析】教材P23，关于不当得利之债

1.施工单位与A材料供应商签订材料买卖合同，但却误将材料贷款支付给B

2.对B来说，属于不当得利，在B与施工单位之间形成不当得利之债，所以B应将货款返还给施工单位 3.A与B之间，没有债权债务关系，所以A只能向与其签订合同的施工单位主张权利，不能直接向B主张返还货款

【典型例题】甲建筑工程公司与乙水泥厂签订200T水泥的买卖合同，交货时，由于乙公司所雇装卸工人的失误，总共交货210T，根据有关法律规定，乙公司所产生的10T水泥的债权的发生根据属于（）。 A.合同之债 B.侵权之债 C.不当得利之债 D.无因管理之债

[答疑编号950183010405]

【正确答案】C

【答案解析】在没有法律和合同根据的情况下，损害他人利益而获得自身利益的行为，称不当得利，为债产生的四个根据之一。参见教材P23。

3.建设工程债的常见种类

第六节 1060 建设工程知识产权制度

1.知识产权的基本类型 2.知识产权的法律特征

第27页

3.专利权 4.商标权 5.著作权

6.计算机软件的法律保护 7.建设工程专利权的保护

8 建设工程知识产权侵权的法律责任

１.知识产权的基本类型

【关注点】我国知识产权的基本类型（6类）

【2012年真题】关于知识产权的说法，正确的是（）。 A.知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利 B.知识产权可以分为两大类，一类是邻接权，一类是著作权

C.我国法律规定的工业产权范围广于《保护工业产权巴黎公约》所规定的工业产权 D.构成我国知识产权的主体是发现权、发明权以及科技成果

[答疑编号950183010406]

【正确答案】A

【答案解析】本题考查的是知识产权的法律特征。选项B错误，知识产权可以分为两大类：一类是著作权（包括邻接权），一类是工业产权（包括专利权和商标权）；选项C错误，《保护工业产权巴黎公约》中规定，工业产权应作最广义的理解，不仅应当适用工商业本身，也应当同样适用于农业和采掘业以及一切制成品或天然产品；选项D错误，我国知识产权的主体，是著作权、专利权、商标专用权。参见教材P24。

第28页

2.知识产权的法律特征（无形财产权）

■ 财产权、人身权的双重属性－（如版权收益+署名权） ■ 专有性－绝对排他性

■ 地域性－空间效力受地域限制 ■ 时间性－超过法定期限，权利自动消灭

3.专利权 3.1 专利权的客体 3.2 授予专利权的条件 3.3 专利权人的期限 3.1 专利权的客体（三类）

【典型例题】专利权的保护对象包括（）。 A.文字作品 B.发明 C.建筑作品 D.实用新型 E.外观设计

[答疑编号950183010407]

【正确答案】BDE

【答案解析】本题放在这里非常简单，但是学完全部知识产权内容后，反而容易作错，里面的AC是著作权保护的对象，有很强的混淆作用。请通过对比以后深刻记忆。参见教材P25。

专利权保护对象：发明、实用新型、外观设计著作权保护对象：文字作品、建筑作品、图形作品

3.2 授予专利权的条件

第29页

3.3 专利权的期限（自申请日计算） ■ 发明－20年 ■ 实用新型－10年 ■ 外观设计－10年

4.商标法 4.1 商标法的概念 4.2 注册商标的期限 4.1 商标法的概念 ■ 商标权

·分为商品商标和服务商标两种 ■ 商标专用权的内容（两项权能）

·使用权－注册人充分支配和完全使用的权利 ·禁止权－禁止他人未经许可使用 ■ 商标专用权的保护对象

·经国家商标管理机关核准注册的商标 4.2 注册商标的期限

■ 注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算） ■ 可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年

■ 应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标【2012年真题】根据《商标法》，注册商标有效期限为10年，自（）之日起计算。 A.注册商标申请人寄出申请书 B.商标局收到申请书 C.公告发布 D.核准注册

[答疑编号950183010408]

【正确答案】D

【答案解析】本题考查的是建设工程知识产权的常见种类。注册商标有效期为10年，自核准注册之日起计算。专利权均自申请日起计算。参见教材P28。

5.著作权（版权） 5.1 著作权的相关概念 5.2 三类作品的著作权

第30页

5.3 著作权的保护期限 5.1 著作权的相关概念 ■ 概念

·是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权 ■ 建设工程活动中的著作权作品（三类） ·文字作品 ·建筑作品 ·图形作品

5.2 三类作品的著作权

【重点难点一】单位作品

【重点难点二】职务作品

【重点难点：特殊职务作品】作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励的情况

第31页

■ 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等

■ 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品【重点难点三】委托作品

【案例分析】（教材P34）

某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定图纸的归属。设计院派张某等完成这一设计任务。

考点：判断本案中的图纸属于什么作品，判断著作权归谁本案中大家必须分清两种关系：

第一种是建设单位委托某设计院进行设计，这是一个典型的委托设计工作，设计图纸属于委托作品，其中委托人是建设单位，受托人是设计单位。根据法律规定，委托产品的著作权归属，由合同约定，合同未约定的，著作权归受托人，即设计单位所有。

第二种是设计院委派张某完成这一设计任务，这个一个典型的主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，并由法人或者其他组织承担责任的特殊职务作品，则张某享有署名权，著作权归设计院所有。【2011年真题】建设单位委托设计单位进行设计工作，双方没有约定著作权的归属，图纸由甲设计师完成，则图纸的著作权归（）。 A.建设单位和设计单位共同所有 B.设计单位和甲设计师共同所有 C.建设单位和甲设计师共同所有 D.建设单位独自所有

[答疑编号950183010409]

【正确答案】B

【答案解析】该设计图纸对于建设单位和设计单位而言，属于委托作品，建设单位是委托人，设计单位是受托人，如果双方合同未作明确约定，著作权属于受托人，即设计单

位所有。图纸由甲设计师完成，属于职务作品，但这一职务作品属于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其它组织承担责任的工程设计图，所以甲设计师只享有署名权，著作权的其他权利由法人或其它组织享有，由设计单位和甲设计师共同所有。参见教材P34案例分析。

【典型例题】某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，经过多次试验完成了一项技术改造，并准备发表论文，该项著作权（）。 A.不属于职务作品，甲享有著作权 B.属于职务作品，著作权属于施工企业

第32页

C.由于甲的发明创造不是在执行单位任务，故论文不属于职务作品 D.由于甲利用了单位的物质条件，著作权的归属可以与单位协商确定

[答疑编号950183010410]

【正确答案】B

【答案解析】主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，作者有署名权，著作权归属法人或其它组织。参见教材P29。

5.3 著作权（包括软件）的保护期

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制

公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日

法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50的，截止于作品首次发表后第50年的12月31日但作品创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护

6.计算机软件的法律保护 6.1 软件著作权的归属

6.2 自然人在任职期间所开发软件的著作权 6.3 软件合法复制品所有人享有的权利 6.1 软件著作权的归属

■ 一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外

■ 如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者

■ 两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定 ■ 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有

■ 由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定，项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有 6.2 自然人在任职期间所开发软件的著作权?

6.3 软件合法复制品所有人享有的权利 ■ 安装软件

■ 为防止复制品损坏而制作备份，这些备份不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁

■ 对功能、性能进行必要的修改，但不得向第三方提供修改后的软件

【特殊规定】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使

第33页

用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬

7.建设工程专利权的保护

8.建设工程知识产权侵权的法律责任（三类责任） ■ 民事责任 ■ 行政责任 ■ 刑事责任

【关注点】民事责任中如何确定赔偿数额 ■ 按权利人的实际损失确定

■ 实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定

■ 以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定

【典型例题】某企业未经注册商标所有人的许可使用注册商标，情节特别严重，则应（）。 A.只需要承担民事责任

B.只需要承担民事责任和行政责任 C.应该承担刑事责任 D.应处以罚款

[答疑编号950183010411]

【正确答案】C

【答案解析】情节特别严重的，要承担刑事责任。罚款是行政处罚的方式，非刑事责任，刑罚应该是罚金。参见教材P33。

第七节 1070 建设工程担保制度

1.担保与担保合同 2.保证 3.抵押权 4.质权 5.留置 6.定金

第34页

1.担保与担保合同

两合同 ·主合同（债权债务合同） ·从事同（担保合同）【重点】担保的方式（五类）

四主体 ·债权人 ·债务人 ·担保权人 ·担保人

2.保证

2.1 保证的内涵 2.2 保证合同的内容 2.3 保证方式 2.4 保证人资格 2.5 保证责任的范围 2.6 保证中特殊情况处理 2.7 保证期限

2.8 建设工程施工中常见的保证种类 2.1 保证的内涵

【概念】保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书.

【注意】债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担

第35页

【2012年真题】保证合同是（）订立的合同。 A.债权人与债务人 B.债务人和保证人 C.债权人与保证人 D.债权人与债务人和保证人

[答疑编号950183010501]

【正确答案】C

【答案解析】本题考查的是建设工程保证担保的方式和责任。保证合同是保证权人与保证人签订的合同，而保证权人就是债权人。参见教材P35。

2.2 保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同） ■ 被保证的主债权种类、数额 ■ 债务人履行债务的期限 ■ 保证的方式 ■ 保证担保的范围 ■ 保证的期间 ■ 其它

2.3 保证方式（两种）

【2012年真题】连带责任保证的法定保证期间属于（）。 A.诉讼时效期间 B.可变期间 C.除斥期间 D.指定期间 E.不可变期间

[答疑编号950183010502]

【正确答案】CE

【答案解析】本题为司法考试原题，超纲。

【典型例题】依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。

A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任 B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任

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C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任 D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任

[答疑编号950183010503]

【正确答案】D

【答案解析】保证的概念，注意主体和内容，是谁向谁保证。参见教材P35。

2.4 保证人的资格

2.5 保证责任的范围（五类） ■ 主债权 ■ 利息 ■ 违约金 ■ 损害赔偿金 ■ 实现债权的费用

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任. 2.6 保证中的特殊情况处理

类型债权转让债务转让规定保证人在原保证范围内继续承担保证责任必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任【2011年真题】甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业做保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是（）。

A.丙应承担150万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认 B.丙不再承担担保责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

C.丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而致合同无效 D.丙对100万应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任

[答疑编号950183010504]

【正确答案】D

【答案解析】本题超纲，应选D。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本题貌似应选B或C。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕

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44号）30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”参见教材P36。

2.7 保证期限

2.8 建设工程施工中常见的保证种类（三类）

种类施工投标保证金施工合同履约保证金工程款支付担保

3.抵押权 3.1 抵押的概念 3.2 抵押的特点 3.3 不得抵押的财产 3.4 抵押权的生效 3.5 抵押的效力 3.6 抵押物的转让 3.7 抵押权的实现

主体间关系投标人向招标人提供中标人向招标人提供招标人（业主）向中标人（施工单位）提供