浅析造成留守儿童监护缺位的原因(论文1)

浅析造成留守儿童监护缺位的原因 —从民法角度

曾梦倩 高娜

[内容摘要]在实践中，由于留守儿童的监护缺位导致许多问题。对此，本文依据《民法通则》《婚姻法》及司法解释的有关规定，试图从委托监护规定、监护监督管理机制、监护人资格规定、监护权利义务规定不完善四方面进行分析，找出留守儿童监护缺失的原因，从而更好地保护留守儿童的合法权益。

[关键词] 留守儿童 监护缺失 监护人资格

[Abstract] In practice, due to the absence of left-behind children caused many problems. so, according to the \of the judicial interpretation, we try to find out the reason of the absence of left-behind children through four analysis, commissioned by monitoring provisions, guardianship supervision and management mechanism, the guardian qualification regulations, monitoring rights and obligations prescribed in the unequal , so as to better protect left-behind children's legitimate rights and interests.

[Key Words] Left-behind children; Guardianship; lackGuardian qualification 随着工业化、城镇化的发展，我国大量的青壮年农民向城市转移或去异地寻求适宜的生存和发展空间。农民工为城市创造了活力，为社会主义新农村建设作出了重大贡献，但是，这同时带来的一个问题是，大量的农民工的子女被迫成为了“留守儿童”。农民工离开子女时，大多将子女委托给其他人作为临时监护人，由此难免带来了一系列问题，如临时监护人监护能力欠缺，临时监护人未能全面履行监护职责，甚至有很多留守儿童处于无人监护的状态下。这些农村留守儿童远离父母，监护的缺失给他们的身心发展带来了很多不利影响。现仅从民法角度分析造成留守儿童监护缺失的原因。

一、监护人资格规定不合理

（一）未区分亲权与监护制度致使二者立法模糊

监护是指依照法律规定，对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度①。而亲权是基于父母身份权而享有的权利义务的总和。监护制度，源于罗马法的一种民事法律制度。最初是为了维护继承人的继承权而设立，它实行的是亲权和监护权分离的制度②。大陆法系国家和地区

①②

张伟、赵江红：《亲属法》，中国政法大学出版社2009年第1版，第242页。 张步峰：《公法视野下流浪儿童监护权的转移》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第6期，第77页。

在民事立法上分别为未成年人设立亲权和监护两种保护制度，把监护制度作为亲权的一种补充，只有在未成年人得不到亲权保护的情况下，才为他们设立监护人。如德国、日本、台湾地区民法多有类似规定。监护是亲权的外延和“弥补亲权的方法”。而我国现行的民事立法没有采用“亲权”概念，只确立了监护制度，有别于大陆法系国家对监护与亲权所作的具体规定，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定的未成年人监护制度①，其实质是扩大了监护的职责且将父母对未成年子女行使的亲权纳入未成年人监护制度之中。这种合并立法体例未注重监护与亲权的差异，笼统规定父母对未成年子女的监护及父母以外的人对未成年人的监护，可行性差，导致监护制度存在不少缺陷。主要表现在：

1、过分倚重亲属监护。我国自古就有很强的宗族思想，这也影响到我国的未成年人监护制度。我国的监护制度主要采取了亲属监护为主，组织监护（未成年人父母所在单位、居委会、村委会及民政部门）为辅的制度设计。《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第10条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务”,我国《民法通则》第16条第1、2款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一) 祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”这种基于一定的抚养义务和亲情的监护人顺序设定，对于保障未成年人的权益特别是保障未成年人在充满亲情的环境下成长是有利的。但随着社会和经济及家庭结构的发展变化（大家族、大家庭已经很少），这种监护经常因各种原因而处境尴尬。由于晚婚晚育，祖父母、外祖父母年事已高，而且在农村地区多数经济会比较困难，监护能

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《中华人民共和国民法通则》第16条：“未成年人的父母是未成年人的监护人.未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

力大大受限。例如：叔叔、伯伯、舅舅、姨姨等在法律上没有抚养义务，如果被监护人没有足够财产，往往因为抚养未成年人的费用太高（生活费、学费、侵权责任等），而不愿充当监护人或不能很好地履行监护职责。在农村地区，很多留守儿童处于无人监护或监护不力的状况。

2、组织监护人不适当问题突出。除亲属监护人外，我国《民法通则》第16条第4款还规定了四种组织监护人：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”在市场经济条件下，单位与职工仅仅是劳动雇佣关系，再由单位担任监护人已不切实际。居民委员会和村民委员会担任监护人，既无专门经费也无专门人员，即便担任了监护人，也很难保证被监护人得到有效监护并健康成长。民政部门特别是专门的儿童福利机构虽然可以成为合格的监护人，但因为我国法律对此规定过于笼统，既没有规定民政部门担任监护人的具体条件，也没有规定执行部门和相应的程序，使这一规定流于形式。结果，尽管法律规定了四种组织监护人，但对于监护缺位的留守儿童往往无人过问。

3、监护人资格规定不够全面。我国民法对监护人的资格并未明确规定，只是在《民法通则》第16条第2款原则规定了监护人须有监护能力。对如何认定“监护能力”问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法意见》）第11条解释为：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”该条司法解释虽然为监护人资格的确定提供了一定的标准，但只考虑到监护人自身的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素，忽视了监护人的品格、教育能力等其他因素，因而难以保证监护人能真正全面履行职责，同时也造成了许多留守儿童受虐待或照顾不周。

（二）监护关系变更的条件不明确、程序不规范

根据我国《民法通则》及有关法律，未成年人监护关系的变更存在两种情况：

1、原监护人死亡或丧失监护能力，《民法通则》第16条第2款①即属于此种情况。但我国法律对监护能力没有规定具体的标准，我国《未成年人保护法》第16条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”。《中华人民共和国妇女权益保护法》（以下简称《妇女权益保护法》）第49条规定：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形不能担任未成年子女的监护人的，母亲的监护权任何人不得干涉”，《民法意见》也仅作了原则性的规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”这使得一些监护人尽管因身体或经济状况已不能很好地履行监护职责，不能有效地管教和保护未成年人，却无法辞退监护人的责任，以至影响被监护人的健康成长和合法权益。

2、监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益情形 （1）未明确能申请撤销监护人资格的人员范围

《民法通则》第18条第3款规定，“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”该条款没有规定不履行监护职责和侵害被监护人合法权益的具体情形，也没有规定有权或有责任申请撤销监护人资格的人员及单位的范围。这使得除非发生监护人严重侵害被监护人权益的极端情况，否则很难变更监护关系。 （2）没有监护惩戒制度

监护人依法或依指定取得监护权,应按照设定监护的初衷，谨慎地履行监护义务，以维护被监护人的合法权益。监护人对被监护人的人身和财产进行保护和照管。损害被监护人的权益，应承担赔偿责任。《未成年人保护法》第16条规定：“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人”，我国《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”该条只指出监护人侵犯被监护人的合法权益，应当赔偿，却未申明应如何赔偿，

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我国《民法通则》第16条 第2款，同上

同时也无相关的法律制度来支撑，没有可操作性，对监护人教养未成年人的行为没有较完善甚至严格的惩戒制度，不利于保护留守儿童被侵权问题。

二、我国监护权利、义务规定不完善

我国法律对于监护人的权利与义务无系统的规定，监护人义务多，权利保护少。我国《民法通则》第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受到法律的保护。”《中华人民共和国侵权责任法》第9条 规定 “教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”但从严格意义上讲，此条规定过于笼统，缺乏实质性的内容，法律规定监护人有义务保护被监护人的身体健康，照顾其生活，管理其财产，对其进行教育和管理，但却欠缺有关报酬的规定。对被监护人进行监护是件劳神费力的麻烦事，这对于非亲权的监护而言，只负有义务而不享有权利，很难调动其履行监护职责的积极性，导致在实践中监护人难找，法定监护人相互推诿，指定监护人不服指定等问题。这不仅对被监护人的权益保护不利，而且也给社会增添了不稳定因素。因此我们在鼓励奉献的同时，也应给予适当的物质鼓励，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。但监护人在履行监护义务的同时所享有的权利却是空泛的。从权利义务的对等性，公平性的角度来考察，不符合民法上的公平原则，只是纯粹的一种义务①。未成年人的父母基于直接血缘关系承担这种监护义务尚可理解，毕竟是自己的儿女。但是年迈体弱的祖父母、外祖父母，以及血缘关系疏远或根本毫无血缘关系的亲朋好友，有谁愿意承担这种缺乏补偿机制的监护职责，这也是目前农村留守儿童监护权缺失的主要原因。

三、关于委托监护的立法规定不够全面

我国大部分学者认为，委托监护是指通过委托而设立的监护。委托监护一般分为合同委托和遗嘱委托。②我国农村留守儿童的父母离开子女后，往往是将子女委托给祖父母、外祖父母以及一些亲戚朋友照顾。委托监护是在父母的法定监护难以实现的情况下，对留守儿童监护的一种重要方式。因此，为保护留守儿童能得到更好的照护和保护，法律有必要对留守儿童的委托监护做出具体全面的规

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周秋化：《农村留守儿童问题引发的关于完善未成年人监护制度的法律思考》，载《法制与社会》，2007年11月，第670页。 ②

江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月版，第82页。

定，使对该制度的落实能从法律上得到应有的保障。但是我国的《民法通则》和《婚姻法》对委托监护都没有具体规定，只有最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”另外，《未成年人保护法》第16条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”

笔者认为，关于委托监护的立法规定不够全面是造成留守儿童甚至是未成年人监护缺位的重要原因。我国没有专门的立法对留守儿童的监护问题作出规定，实践中只能引用对未成年监护的总体规定。但即使是《民通意见》、《未成年人保护法》等也只是笼统地规定了父母在不能履行监护职责时可以委托他人代为监护，而对于委托监护的法律性质，父母作为法定监护人和其他委托监护人在监护职责中的权限，委托监护人的权利义务，委托监护人违反监护职责需要承担的责任等都没有明确的规定。由此产生的弊端在留守儿童的监护问题上更为突出。委托监护是我国对留守儿童的比较主要的方式，目前，我国农村留守儿童的委托监护基本上是以口头形式设立的，委托的期限一般都比较长，父母与临时监护人在监护事务中的分工并不明确，导致普遍存在的临时监护人不能全面履行职责的情况，且部分留守儿童的临时监护人更换频繁。①只有从法律上对委托监护制度加以规定和完善，才能明确农村留守儿童委托监护人的职责和权限，明确其应当享有的权利和承担的义务，才能促使委托监护人更好地履行监护职责，保护留守儿童的合法权利。

四、缺乏科学有效的监护监督管理机制

监督是指对现场或某一特定环节﹑过程进行监视﹑督促和管理，使其结果能达到预定的目标。在对留守儿童的监护问题上，有效的监护监督管理机制可以促使监护人尽心尽责地、忠实地履行其职责，防止监护人作出侵害留守儿童合法权益的行为，更好地保障被监护人的权益；也能够使监护人的合法权益受损害时，得到及时有效的救济。

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孔东菊：《农村留守儿童监护权缺失问题的民法研究—以未成年人监护制度为视角》，载《广西社会科学》2008年第4期，第95页。

有学者认为，根据《民法通则》第16条第2款①的规定，现有的对未成年人的监护给予监督的机构为未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会。但是，这一结论明显地存在着两点不足之处：

首先，《民法通则》第16条第2款仅仅规定了未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会拥有对监护事务的决定权，即对法定监护人的担任有争议的，可以由其指定，法律并没有赋予这些单位其他的监督职责，也并没有对其如何履行监督职责、应当履行何种职责、履行监督职责不当时是否应当承担责任等问题加以明确规定，这使得我国现有的监护制度显得较为空泛，未能实际发挥出应有的作用。

其次，《民法通则》第16条第3款有同时规定了未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会可以担任监护人的情形②，使得其有了监护事务的决定者和监护人的双重地位，而正是这种双重地位带来了实践中的混乱，造成上述在单位及居民委员会、村民委员会未能切实有效地履行好自己的职责。

笔者认为，简单地将未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会作为对未成年人监护的监督单位难免有其不合理之处。且法律没有对其如何履行监督职责、未履行监督职责的后果等规定，使得这一制度形同虚设。

对此，针对我国现在留守儿童监护问题的现状，笔者认为，将留守儿童住所地的居民委员会、村民委员会定为对监护的监督单位，是目前状况下较为可行的一种做法，但是对该监督制度的落实需要有进一步的规定，具体表现为：

1、对有较多的留守儿童的地区来说，该居民委员会和村民委员会可成立专门的监护监督小组，以具体落实监督职责。

2、立法有必要对居民委员会、村民委员会的监督权利和监督义务加以明确规定，使其行使监督权有了法律上的依据，使其等够更好的履行职责。

总之，为了克服监护人怠于行使监护职责的问题，保证留守儿童的合法权益

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《中华人民共和国民法通则》第16条第2款：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。” ②

《中华人民共和国民法通则》第16条第3款：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

得到切实地维护和实现，就必须建立其科学有效的监护监督管理机制，明确监督责任人，确保对留守儿童的监护制度贯彻落实到实处。

五、结语

笔者认为,监护是法律赋予特定主体享有监护权利和承担监护义务的一种特殊职责。虽然监护制度在其产生之初,的确是作为监护人享有的一种权利而存在的。但是，在现代社会监护的意义在于保护被监护人的利益，即以被监护人个人利益为本位。父母委托临时监护人看护子女，使得监护人已不再限于与被监护人有血缘关系，形成监护的延伸但却缺乏相关完善的法律保障，造成留守儿童的监护权缺失。本文从民法角度对造成我国留守儿童监护缺位的原因进行了分析，并指出现存的问题，希望从这些问题的展示，可以找出留守儿童缺位监护的解决方法，进而从立法上对之进行完善，充分发挥监护制度作用，为留守儿童提供切实有效的法律救济手段，真正保护留守儿童的合法权益，更好地维护留守儿童的利益。

参考文献：

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