宪政通论期末复习资料

《宪政通论》提纲

孙瑞婷

考点：

1、简述基督教文化与西方宪政兴起的关系。 2、简述近代自然法思想的主要特征。 3、简述古希腊时期宪政思想的主题。

4、什么是中世纪？简述中世纪宪政思想的主题 5、简述英国议会的发展历程。

6、简述形式意义上的宪法与实质意义上的宪法。 7、简述宪政的基本原则。

8、简述一部旨在促进宪政精神的宪法应该具有哪些共同要素 9、简述法治与法治国之间的分野。

10简述有限政府的确立依赖于哪些基本条件。 11简述有限政府之所以要取代无限政府的原因。 12简述人权的分类与主要内容。 13试述古罗马时期宪政思想的主题

14试论述近代英国宪法性法律文件的形成过程。

15试评述为什么宪政排斥民主的说法是根本站不住脚的？

第一章 宪政的基本理论

一、宪政的概念

宪政是以宪法为前提、以共和民主为内容、法治为载体、人权为目的的政治理念、政治形态和政治过程。 二、宪政的内涵

1、第一关注的是个人权利是否是最根本、先在约束 宪政离不开宪法，但宪法并不一定带来宪政 精髓在于宪法是政治权力的唯一的法律来源

潘恩谈到宪法时说“宪法不是政府的行为，而是人民构建政府的行为，没有宪法的政府是没有权利的权力”；“宪法先于政府，政府是宪法的产物。” 2、制约政府权力

宪政的前提是公域与私域的分离，即国家与社会的分离，宪法界定了两者间的界限 宪政在功能上的积极的，但宪政主义却持一种消极的政治观。 本质上必须是限政

宪政最大的目标，限制公权同时保护私权 以权力制约权力，“以恶治恶，化恶为善” 3、保障人权原则

人类思想史的传统上人权有三个主要的来源。一是源自古希腊的自然法传统，二是源自罗马法、而后主要在英国得到了确立的法治（rule of law）传统，三是来自古希伯来的基督教精神。

西塞罗的话来表达，就是“为了自由，我们才服从法律”。“自然权利 、天赋人权”。 洛克著名的表达公式就是“生命、自由和财产”。保障人权是宪政的最终目的。 4、民主与法治

洛克指出“每一个愿意进入政治社会的人或者每一个逐渐同意政治社会优于自然状态的人，都必须接受多数人统治的原则”（民主原则）

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为什么？每个人都没有天生优于其他人；绝对一致同意不可取 难题：多数暴政问题；多数人数不固定 良好的政治秩序是“法治而非人治的政府” 5、违宪审查制度与正当法律程序原则 宪法最高权威得以真实地实现。

对立法与行政机关；对其他法律的审查 程序正义的稳定性“非经正当法律程序”

三、宪政概念的新发展 《新宪政论》中认为宪法还在于保护权力。所谓的保护，就是宪法明确规定权力的职权范围，一方面不能超越，另一方面其权威与合法性也得到宪法的保护，谁也不能侵犯。 涉及到政府责任问题，政府如何有效率、合理、合法地行使权力的问题。 （1）限制政治权力的滥用

（2）能够很好地解决社会问题

（3）有助于形成公民的性格，培养出负责任地行使权力的宪法美德。

传统宪政观点强调保护的是公民的个人权利，没强调“整体权利”，有片面性。

现代宪政论认为权利是具体的，是受社会条件限制的，抽象不受限制的权利是不存在的。限制是为了更好地保护全体公民的权利。主张保护公民权利与维护国家权力良性运行是统一的。 现代宪政政体不仅是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。控权与保权的统一是现代宪政的必然要求与发展趋势。 权力保障机制的现代宪政理论是一种积极的、能动的制度设计。

第二章 宪政制度的历史发展

一、古希腊宪政思想主题

1、主权在民

具有直接民主制的特点：国家权力结构（1）公民大会是最高的国家权力机构（2）全体公民皆可参与的法院与公民大会，具有同等的政治地位。 2、权力制约

议事会受公民大会和法院的制约，法院还对官吏和法律进行了控制，公民大会受到法院的某种制约

3、法治与自然法思想

雅典政治制度严格实行法治，绝禁人治伯里克利“在我们私人生活中，我们是自由和宽恕的；但是在公家的事务中，我们遵守法律。” 视宪法为最高法律，神圣不可侵犯

法院基本任务之一审查某法律是否违宪公民享有“不法申诉”权，任何一个公民都可以对某项法令提出认为违反宪法的控诉。 法律至上意识，人人平等 4、自由与契约论萌芽

政治自由——古代人的自由 具有整体主义的性质，自由结合成集体而直接参与公共生活，以及整个城邦不受异族控制的自治状态，个人被国家所吞没 个人自由——现代人的自由

近代个体主义意义上的自由分公域与私域

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城邦和法律是建立在自由和平等的个体为保护自身安全的契约之上的 政治自由是个人自由的保障 5、混合政体

亚氏综合君主制、贵族制和共和制优点避免缺点是最有利稳定的平衡政体。 基本思想：一是兼顾富人与穷人的利益，不让其中一方过分侵犯另一方的利益 二是吸取贵族政体与平民政体的各方的优点，互相补充，优化组合。 实质在于合理地分配了政治权力是一种权力均衡的宪制构设。

二、古罗马宪政思想的主题 1.法治观念 2.平等思想 3.产生权利概念 4.政体分权与制衡 5.共和国问题

罗马社会亦不存在近代民族主义意义上的国家概念；国家是个道德的集体，是共同拥有该国家及其法律的集团。即“人民的事业”， 就共和国的概念取代“城邦”概念，国家观念是一种更新，突破城邦的界限，公民权扩大，国家的最高原则与目的就是为全体人民谋福利。同时国家权力受到有效制约，这正是宪政精神内涵.

国家是一个法人团体，是全体公民的共同财产

第一，由于国家和它的法律是人民的共同财产，因此它的权威来自人民的集体力量。 第二，正当而合法地行使的政治权力才真正是人民的共同的权力。 第三，国家本身和它的法律永远要服从上帝的法律，或道德的或自然的法律——即超越人的选择和人的制度的更高一级的正义统治。

三、中世纪的宪政思想 什么叫中世纪？

“中世纪”一词是从15世纪后期的人文主义者开始使用的。 “黑暗时代”：因为这个时期的欧洲没有一个强而有力的政权来统治，封建割据带来频繁的战争，造成科技和生产力发展停滞，人民生活在毫无希望的痛苦中，所以中世纪或者中世纪早期在欧美传统上认为这是欧洲文明史上发展比较缓慢的时期。 （一）中世纪宪政思想的主题

1、法律的对抗理论或公民不服从（civil disobedience） 2、议会制度

3、法律制度

“君主的权威必须按照确立的法律程序才能加以运用”，体现了宪法应该保护人个自由。这一观点被英国《大宪章》采用。

在1215 年，英国《自由大宪章》的基点就是代议制精神，这尤其表现在税收与代表权的不可分离性上。以笼统而原则的话语所表述的“自由”与“正当程序”之间的宪政法理，使它不会局限于满足某个等级或某个地区的特权，而是能够“与时俱进” 促进作为一切人的权利得到最终地承认。

4、正当程序：政府征税的合法性在于程序的正义即必须经过纳税者们的明确授权。 5、关于（政治性的）契约问题 6、关于主权问题

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四、英国

（一）英国议会的发展与作用

英国是最早系统建立资本主义议会制的国家，被誉为“议会之母”。议会是代议制的最早表现形式。

（1）从形式上，英议会最早追溯到盎格鲁萨克逊时代的“贤人会议”，8世纪一种由国王不定期召集的大主教、贵族和近臣内侍参加的中央会议。

（2）1066诺曼底王朝建立后，发展为大会议（国王、市民、诸侯三方参加

（3）1215年，贵族迫使约翰王鉴定了《大宪章》对王权的限制，国王必须遵守法律。对封臣贵族的权利作了全面的承认；提出了人身保护的概念。

《大宪章》的精髓是对其臣民财产权和人身安全权的保障，及在臣民和君王的契约关系中臣民对暴君的反抗权英国的第一个宪法性文件，被视为英国宪法起源的标志

（4）1258，英国大贵族在牛津开会，会议被称为“疯狂国会”通过了“牛津条例”。 （5）1295，“模范国会”成为英议会的雏形，以后国会组织形式逐渐形成为制度，长期沿用。

（二）英国宪法的形成过程

恩格斯曾指出：“英国的宪法是历史地发展起来的。”英国著名宪法学家布莱斯也曾说，“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具备的性质是它在几个世纪中逐渐浸染而成的。” 这些论断精辟地概括了英国宪法的产生过程，英国特殊的文化背景和民族风格，造就了英国宪法特殊的内容和形式，但是近代意义上的宪法就是从这样一些宪法性的文件开始的。

从《大宪章》的提出到《王位继承法》的通过，历时近五个世纪，逐步确立了议会主权原则、分权原则、法治原则，具有鲜明的原生性、连续性和继承性等特点。英国近代宪法性法律主要有

（1）1628年《权利请愿书》

《权利请愿书》全文共有8条，列数了国王滥用权力的行为；重申了过去限制国王征税权利的法律；强调非经议会同意，国王不得强行征税和借债；重申了《大宪章》中有关保护公民自由和权利的内容，规定非经同级贵族的依法审判，任何人不得被逮捕、监禁、流放和剥夺财产及受到其他损害；规定海陆军队不得驻扎居民住宅，不得根据戒严令任意逮捕自由人等等。

资产阶级革命胜利后，议会对《权利请愿书》重新解释，赋予其新的内涵，并把它认定为英国宪法的渊源之一。

（2）1679年的《人身保护法》 为了落实《权利请愿书》这一法案里的保障人权的条款，在1679年又通过了《人身保护法》，即提审法案。

该法案共20条，主要内容是：除叛国罪及遭遇战争或其他紧急情况下，若没有法院签发的写明理由的逮捕证，不得逮捕和羁押任何人；被逮捕的臣民及其亲友有权请求法院发给人身保护令状，要求限期将被捕者移交给审判机关；审判机关应尽快审核逮捕的理由，若理由不成立，则立即放人，若理由成立，则审判机关应决定保释或继续羁押，以待审判；不得以同一罪名再度逮捕已准予保释的人犯；英国臣民不得被送往海外领地拘禁 体现着对王权和司法权利的限制，为逐步建立资本主义司法制度，保障人们在司法活动中的基本权利奠定了坚定的基础。该法案后来被英国的史学家和法学家颂为保障人权和英国宪法的奠基石。

（3）1689年的《权利法案》

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《权利法案》共有13个条款，内容可分两部分：

一是限制王权。它规定，未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律的效力，不得征收和支配税收，在和平时期不得招募和维持常备军；

二是保障人权。臣民有向国王请愿的权利；议员有在议会期间自由发言的权利；议员的选举是自由的，国王不得干涉；不得另设宗教法院或特别法院；不得索求过多的保释金，不得强课过分的罚款，不应滥施残酷的刑罚；应定期召开议会等等。

《权利法案》是英国资产阶级革命所取得的最重要的成果，它进一步限制了王权，把国王真正纳入到了议会之中，确立了议会至上的原则，在英国建立了人类历史上第一个资产阶级君主立宪政体，规定了英国的国家结构和政权的组织形式及运行机制，并沿用至今。《权利法案》的制定标志着具有近代意义的英国宪法的初步形成 （4）1701年的《王位继承法》

该法案规定，威廉之后，王位由他的妻妹安娜继承，安娜之后由信奉新教的詹姆士一世的孙女汉诺威索非亚继承，王位不得传给天主教徒；非出生于英国的人均不能担任国会议员和其他官员；凡在王室担任官职和领取薪俸者不得担任国会下议院议员；法官为终身制，只有国会有权解除其职务；国家的一切法律与条例非经国会通过、国王批准，均属无效。

它的出台，延伸了国会的立法权，使国会有权决定国王的继承人问题，基本上确立了分权和司法独立的原则。

（三）17世纪英国宪政思想的主题 （1）对抗性/平衡模式 （2）关于自然权利的问题

（3）契约论与责任政府的问题 （4）从混合政体到分权与制衡 （5）关于法律的合法性问题

（6）关于普通法院的宪政地位问题

五、18世纪美国立宪主义

（一）美国宪政发展历程 1、《五月花公约》 2、《独立宣言》“第一个人权宣言”

3、《1787美国宪法》

将17世纪洛克的分权学说和18世纪孟复杂的制衡结合起来。总统否决权——议会弹劾权（两院内部制约）——法院违宪审查 4、《权利法案》

（1）实行人民主权，或由人民来管理。“一切权力都通过不同的渠道来自人民” （2）建立共和政府，由人民选出代表来为他们决策。

（3）建立有成文法律（立宪政府下）的有限政府，与英国强权君主政府有天壤之别。 （4）实行权力分离。各部门相互制衡，以防止一部门获得过多权力。 （5）实行给予各州权利的联邦制度，因为各州担心过多的中央控制。 （二）美国宪政思想的主题

1、关于人权（及公民权）保障的问题 2、关于人民主权问题

3、关于代议制民主的问题

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4、关于分权与制衡问题

5、关于联邦主义的问题

6、关于（成文）宪法统治的问题

第三章 宪政的价值基础

一、基督教文化与西方宪政的兴起

1、基督教对人的二重性认识

彼岸与此岸意识：精神世界的追求高于物质世界的满足 2、基督教对国家的认识

罪恶的产物、人性的耻辱；是祸害；怀疑不信任；是工具不是目的； 3、基督教的二元政治观，二元化权力体系的构建 4、基督教文化与西方宪政兴起的关系 （1）对国家不信任传至今

（2）国家权力有限传至今

A国家是世俗权力，不能干预精神 B国家职能世俗化 C用教权界定王权

（3）由上帝的物转变为个人的物 （4）教会与国家相互制约

二、西方人性论与宪政的兴起

1、基督教的幽暗意识：认为人有与生俱来的罪恶和堕落性，即基的“原罪说” （1）不相信人有至善的可能 （2）重视法律制度的倾向

2、利己主义人性论

抽象人性论是西方政治思想的逻辑起点。

3、无赖原则的假设

休谟著名的政治哲学命题——必须把每个政府成员设想成为无赖之徒。 在价值层面上坚持这一观点，而不是在事实层面上， 这是一个价值判断而不是一个事实判断。

人是无赖仅是一个分析性的，而不是描述性的概念。 选择了一个最坏的角度来分析政治生活。 对权力保持了高度的警惕和防范意识。

将人看成无赖的最终目的是要人与公益合作，而不是与公益对抗。 解释政府的产生的原因是利益，政治与法律制度所以 能够被人们接受，在于人们认为这样做有利。

政府的目的不是改造人性和重塑人性，而是调整利益的差异，使整个社会能够和谐相处。

4、自然法

自然法是一种昭示了绝对公理和终极价值的正义论。

自然法是社会得以维系的人类正当行为的原则。国家立法机关制定的成文法及国家权力应是自然法的体现和实现自然法的保障。

自然法不是普通意义上的法律，应视为一种观念而非一种确定的客观实在。

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(一)古代自然法

公共前5世纪中期古希腊的智者学派萌芽，到斯多葛派完善，古罗马西塞罗和法学家继承和传播

把自然本身作为自然法的来源，认为自然法是自然理性支配整个自然界（包括人类社会）的法则，国家的产生是某种自然必然性的结果。

自然法要靠人去发现，而人们运用理性可以发现自然法则；按照理性生活，就是按照自然生活，就能够使人类社会实现理想与和诣状态。 最初的自然法概念与神学紧密相联

1、自然法传统是由斯多葛学派奠立的。

自然法不仅是支配自然的普遍法则， 同时也是支配社会的普遍法则，因此，自然法便从自然领域导入了社会政治领域。 2、西塞罗的自然法思想

人们政治服从必须以权力的正当与合法为基础，如果权力不是正当的、合法的，那么就没有服从的义务。“权力必须是合法的或者后来变成合法的。因此服从的首要条件是在权力的获得上不应有什么‘缺点’：这种缺点将完全排除忠顺的可能性。” 真正的政府与暴政的区别在于：真正的政府是合法的政府。权力的合法性就是以法律为根据的权力，而根本与权力者个人的特征没有任何关系。

（二）近代自然法

1、近代自然法思想特征

（1）以人性为自然法的来源

“用人的眼光”从人出发，并以理性为依托来观察说明社会政治现象，建立起以个人主义为特征的近代资产阶级的人性论。

自然法是合乎人性的，是国家制定法的来源，所以，制定法也应该合乎人性的要求。 把人性的特点归结为理性，自然法的特质就是理性。

（2）以护卫个人权利为自然法的宗旨

强调个人的权利，特别是私有财产权。霍布斯认为“自我保存”的自然权利是不可转让的。洛克把个人的生命、自由和财产权看作是自然法规定的不可让与不可剥夺的基本权利，强调政府的主要目的是保护人们的私有财产。卢梭主张人们在订立契约成立国家的目的就是要保护构成人们生存要素的财产、自由和生命。

个人权利问题是思想家共同关注的主要问题，也是近代资产阶级个人主义的核心问题。 （3）以契约说为自然法的国家起源观 在解释国家起源时，把国家看作是一个个原子或个人的结合，只能通过相互订立契约的方式来实现。以契约论来解释国家起源，在一定程度上为资产阶级革命提供了理论根据。

（三）新自然法思想

古典自然法学派主张反抗暴政，认为自然法永恒不变；而新自然法学派主张阶级调和，自然法内容可变

1、评价：

缺点：其理论仅是一种假设、虚构；存在一些玄虚的、不易确认的逻辑命题 意义：

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（1）具有极大活力的能动要素，促进西方法律科学的发展和成熟。

（2）高于并独立于“实在法”之外存在普遍有效的“自然法”，以其促进和保证了“实在法”的改进和发展。

（3）自然法富有革命性，对现存制度具有挑战意义。 （4）自然法是巩固现存制度的良器。

四、契约论与宪政的兴起

契约论：是一种用契约（Contract）概念解释社会、国家或政府起源的政治哲学理论。 它把国家的产生说成是人们相互之间或人民同统治者之间相互订立契约的结果，即国家是共同协议的产物。

这种学说既用来说明国家起源的必要性，也说明国家内部统治者与被统治者之间关系的合理性。这是在资本主义上升时期最有影响的关于国家起源的学说。

（一）霍布斯契约论的特点 （1）在订立契约时每一个人都把自己的一切权利交了出去,一个权利也不留,全部转让了出去。而且每个人都要交出自己的权利,没有任何人例外。

（2）人们把转让出去的权利交给了主权者，主权者可以是一个人或者一些人，主权者作为第三者，没有参加契约。因为主权者不是契约的签订者,而是契约的结果，所以他不受契约内容的约束。

（3）主权者得到的是专制的全权，不受订约者的制约，也没有任何道德上的限制。在霍布斯的契约论中,不是人们与主权者订立契约,而是人们之间相互订约。

（4）人们之所以交出他们为所欲为的一切权利的目的是为了自己生命的保全，为了和平与安全，这是契约的宗旨。霍布斯认为,契约是等价交换，是“权利的互相转让或交换”。 （5）然而霍布斯又并不认为授权者已经毫无保留地失去了他们的全部权利，人们交出的只是随意侵害他人的权利。他将契约看作是人们一种自愿的行为,而任何人的自愿行为，“目的都为了某种对自己的好处”，而人们一切权利和好处的享有都是以生命的存在为前提的。因此，霍布斯认为，为自己生命安全而抵抗他人侵害的权利是不能放弃的，没有让渡。人们立约建国的宗旨就是生命的保全。

（二）洛克的契约论 1、政府由契约论产生

洛克也认为在国家的产生之前存在过自然状态，是和平的、善意的和安全的，具有以下特征：

（1）“完备无缺的自由状态”，人们在自然法下按照他们认为合适的办法来决定自己的行动、处理自己的财产和人身，不必征得任何人的许可或听命于任何人的意志。

（2）“平等的状态”，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。 （3）“不是放任的状态”，在自然状态中存在着起支配作用的自然法，即理性，指引着有意遵从理性的人类不侵害他人的生命、健康、自由和财产。

2、政府权力的性质：工具性。（霍布斯与洛克不同）

（1）霍认为在订立契约时，每个人把自己的一切权利都转让出去，没有例外的人和权利。而洛克主张，人们在订立契约时交出的唯一权利是自然状态下所享有的解释和执行自然法、惩罚犯罪的权利，人们所具有的生命、自由、财产的权利是不可放弃、不可转让的；

（2）霍认为人们把转让出去的权利交给了主权者，第个主权者作为第三者没有参加契约的

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签订是契约的结果，不受契约的约束，权力不受限制。而洛主张，被授予权力的人也是契约的参加者，必须受到契约内容的限制，按照社会全体成员的委托来行使权力

（3）霍认为契约一经达成便永远生效必须永远信守，不得违背和毁约，除非主权者同意，而洛主张，当被授予权力的人违背契约内容时，人们有权废除旧的契约而订立新的契约。在此基础上，洛认为，政府权力在性质上是有限的。 3、政府有限性与人民的革命权 4、政府的目的：保护财产

（三）卢梭的契约论

1．人们因自我保全而有了联合起来的必要，并通过签订契约使自然状态过渡到社会状态。但卢梭从社会本身进行分析，认为社会只能靠契约来维系，是得自于事物的本性。 它所强调的不是个人为了维护个人的私利建立国家、社会，而是说社会只有建立在契约的基础上才是合乎自己的本性的。 2．卢梭社会契约论的特点

（1）社会契约不是“在上者”与“在下者”而是共同体中平等的个人之间的约定，政府乃至君主不是契约的主体，他们不过是人民的代理人。卢梭反对格老秀斯和霍布斯的看法，认为人民签订契约无偿地把自己奉送给一位国王是荒谬的和不可思议的。

（2）每个结合者都把自身的一切权利全部转让给共同体，这种转让是毫无保留的，所以对每个人的条件也就是平等的，而联合体也就会尽可能地完美，同时每个人也并没有向任何个人献出自己。.

（3）人们可以从任何一个结合者那里获得自己本身所转让给他的同样权利，人们就得到了他们所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。这里我们可以看到，卢梭仍然把在自然状态中得自人的本性的价值“平等、自由”作为社会状态这一新的生存方式所追求的目标，作为全体的最大幸福，人们所获得的等价物是“权利的平等”和“道德的自由”。 （4）人民是共同体的主权者，也是国家的立法者。没有任何一种权力可以约束共同体，哪怕是社会契约本身，因为人民有解除契约的权利。这也是卢梭社会契约理论最为进步的地方。当契约解除时，人民又自动恢复了原来的所有权利，恢复了天然的自由。

契约论广泛传播的原因：

1． 契约观念以承认契约双方的平等地位为前提，肯定各自的独立价值，尊重各自主体意识，

符合近代历史发展的潮流。 2． 契约观念是实行法治的客观要求。

第四章 宪政的基本原则

（1）宪法至上原则 （2）民主原则 （3）法治原则 （4）人权原则 （5）权力制约原则 （6）有限政府原则 （7）保障财产权原则

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第五章 宪法与宪政

潘恩的话蓄含以下要点：

中国传统理论与实践排斥宪法的司法实践

认为宪法是原则、纲领、是体现统治阶级利益的政治宣言 认为宪法要由具体的法律转换后，来约束政府与人的行为 政府在根据法律而不是宪法来行政

制宪是人民主权的体现，它先于国家的权力，是先在权

修宪是临时性，超常规的机构。“宪法起草委员会”“制宪会议” 修宪程序包括： 修正案提出和通过修正

（1）个人的基本权利及义务

体现宪法是个人与国家的关系的根本法律，个人的基本权利，即是国家权力的限度，是国家所不应侵犯的权利；个人基本义务，是人民所必须牺牲，对国家所必须负担的义务。有其规定，权力与权利二者才不可冲突

（2）国家最重要机关的组织职权及其相互关系。国家主要机关立法、行政、司法的职权范围与相互关系，中央与地方关系与权限，或单一或联邦 （3）宪法修改 提出人民主权原则

1、使宪法概念的表述方法与其他部门法概念的表述一致。 各部门法之间的区别就在于其调整的对象或社会关系不同。宪法有其特定的调整对象就是不同国家机关之间的关系和公民与政府之间的关系。其内容就一方面规定规定了国家政体及的组织与构成，另一方面规定公民的基本权利与义务。体现了宪法的核心内容与范畴。 2、突出了宪法的法律性，但不否定其阶级性。

阶级性不是宪法的特有现象，法律性是其本质特征，作为根本大法具有最高的法律效力，有别于其他部门法特征。不否定阶级性，是由于任何一部宪法都客观存在着阶级性。其内容反映着各种政治力量的对比关系，反映着国家的性质。不用直接表述出来。

把当作政治文件，政治纲领、政治宣言对待，把许多政治性、政策性的东西装入宪法中，充满了政治语言。

（1）宪法政策性和意识形态色彩较浓。

（2）宪法解释性没有充分发挥作用，使宪法变迁的重担落在修宪上面。

（3）对宪法实施（行宪）的认识还不到位，修宪的重心偏重于政策宣示条文、国策或指导原则以及经济层面，公民权利入宪很少。

（4）工具主义的宪法观，也就是宪法是国家管理、阶级统治的工具，而不是对权力的制约。 三、宪法的分类

英国学者J蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类。依据的标准为宪法是否具有统一的法典形式。

成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，最显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。

当今世界绝大多数国家的宪法都是成文宪法。 不成文宪法则是不具有统一法典的形式，而且国家根本组织规定散见于多种法律文书、宪法

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判例和宪法惯例的宪法。

不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。

一般将英国和以色列视为不成文宪法的代表。

英国学者J·蒲莱士最早提出。以宪法有无严格的制定、修改机关和程序为标准

刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。有三种情况:一是制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关；二是制定或者修改宪法的程序严于一般的立法程序；三是制定或修改宪法的程序也不同于普通立法程序。

柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。在柔性宪法国家中，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的法律效力和权威并无差异。 1、宪法和宪政区别

宪法是宪政的前提与依据，它指导着宪政的实践；而宪政是宪法在实际生活中的展开和体现。宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。

（1）从外在状态角度来看，宪法主要是静态的文书形式，宪政则是立宪政治的实际运行。 （2）从内容范围的角度来看，宪政的范围更为广泛。宪法是宪政的法律的表现，而宪政是宪法的实质的内容。 （3）从价值取向的角度来看，宪政的基本精神是为了约束国家机关的权力，保障公民权利，从而使人民主权思想得到贯彻落实。宪政国家大多都有一部成文的宪法作为限制政府权力和保障个人权利的依据。

有没有一部自称为宪法的文件，并不是我们判断一个国家是否实施宪政的依据。 我们第一关注的是，个人权利是否在价值序列和制度安排上被视为对政治制度的一种最根本的、在先的约束。

2、宪法与宪政的关系

（1）无宪法则无宪政。实现宪政首先要有宪法，不管是成文的还是非成文的，但须高于普通法。

（2）有宪法不等于有宪政。满足两个条件，一是良宪；二是行宪。一是宪法必须是旨在促进宪政精神（约束国家权力，保障公民权利）的“良宪”；二是能够保障“良宪至上”原则在实践中有效实施的民主与法治制度。

（3）宪法至上或良宪至上。实质是宪法具有最高法律效力。

第六章 宪政与民主

一、宪政与民主的关系

（一）在宪政与民主之间——冲突与张力 1、宪政与民主对人性论的态度截然不同。

宪政理论对于人性论持中间立场，由于受基督教幽暗意识的影响，宪政理论不相信人有足够的美德和理性，认为人是不完善的，它肯定人性中的善也肯定人性中的恶，对公民持善的假定，但对执政者持恶的假定，而权力具有极大的腐蚀性，任何握有权力的人都容易滥用权力，因此宪政理论强调要以制度来约束人性的不完善。要对政府的权力加以限制

民主理论对人性持一种相对乐观的态度，它相信人民能自我管理，多数人的智慧优于少数人，它认为选举是防止专制的手段，人民不会自己对自己实施暴政，因此不需要对权力进行限制，如果限制人民的权力，就是怀疑人民权力本身的正当性。民主解决权力的归属。 /

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2、对权力划分的界限认识不同。在对公权力与私权力的划分上，宪政有明确的划分，因为这种划分可以为宪政对公权力的限制和对私权利的保护奠定基础，但民主却否定公权力与私权利的划分，民主关注多数人的权力，宪政关注少数人的权利。

3、宪政与民主在基础理论上是冲突的。民主强烈地要求人们直接地行使权力或间接地掌握权力，而不问权力如何行使以及行使到什么程度和范围。宪政则要限制一切权力，使其不能逾越预定的范围。从这个角度来看，宪政实质上是反民主的。

4、宪政与民主的功能不同。民主为政权的合法性提供保障，是防止专制的有效筹码，宪政对民主的不信任，则防止民主产生专制；民主防止政治分裂，宪政是反对民主防止政治分裂；民主强调自由与权利；宪政强调法治与限权。 5、对“预先约定”的看法不同

宪政主义者认为：权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由和集会自由及其它基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。宪法的基本功能是将某些决定从民主过程中清除出去

如何证明这种阻挠多数人意志实现的制度为正当的呢？立宪主义者哈耶克认为：这些基本权利是“铭刻于自然之中”的权利，它们当然可以凌驾于同意之上；不受宪法限制的民主具有的缺陷。因此，设定宪法的预先约定是宪政的根本特征。

而民主主义者则对宪政主义者提出的“预先约定”即以过去控制现在提出了反对： “我们不应受一些死去的，不可能预见我们今天处境的绅士们的奴役”，我们只受我们集体的关于我们想成为什么类型的民众的决定的指引。 休谟：“父辈的同意要约束后代，甚至最遥远的后代们，直到永远。”这是不可能的。 洛克：根据“任何父亲都不得约束儿子的原则”，认为“那种从过去是如何如何推导出将来如何如何的观点是没有很大说服力的。”“过去奴役现在”。 潘恩：“在任何情况下，每个时代和每一代人都应同它先前的那些时代和那些人一样，有自由行动的自由”，排除后代的选择不仅不道德，而且不可能。“民主是现实人的统治” 杰斐逊：“一代人是否有权约束另一代人的问题”，回答“否”。“世界是属于活人而不属于死者----制宪法会议不能为未来的美国人立法。” （二）在宪政与民主之间——支持与均衡

1、宪政与民主又相互支持，依赖、密不可分。体现在宪政以宪法的形式将民主的精神和原则制度化、法律化，保障和促进了民主的发展。

2、为了防止政府腐败与专制，宪政与民主采取了不同的应对方式，民主是积极的公民参与来约束政府权力；宪政是消极的宪法规范限制政府权力。但二者有着相同的基本的价值观，即以个人尊严和权利神圣不可侵犯为其终极目标。表现两方面 （1）民主是宪政的基础与内容。 （2）宪政保护民主。

二、宪政民主：一种理想的政制

1、宪政排斥民主的说法是根本站不住脚的：

民主与宪政都是现代政制的基础，民主强调公民的参政权和政治程序，宪政强调对政府与国家权力的限制和防范。这一区别使二者的互相补充和结合成为必要。也就是说，理想的政制必须既是民主的，又是宪政的。

（1）把民主理论的优点和宪政理论的优点结合在一起就产生了宪政民主理论。民主强调公民的参与，宪政强调对政府权力的限制和防范；民主强调依据宪法而存在的市民社会的主动

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性和权利，宪政强调与市民社会相对立的政治权威的有限性和有效性。这种不同的侧重使二者的结合和互相补充成为必要。

（2）一个理想的社会，只有民主不行，只有宪政了不行。缺少宪政的民主的确存在宪政理论所指出的那些弊端，从一定意义上说，民主的专制比不加掩饰的专制更为可怕。同样，缺少民主的宪政也存在危险：一是个人权利的滥用，二是政府的无能和瘫痪。

（3）宪政并不排斥民主，民主也不能排斥宪政。民主的运行以个人自由得以基本保障为前提条件，宪政对多数决定规则的限制也是为了防止民主侵害个人自由，从这个角度看，宪政并不是反对民主，而是为了保护民主。

（4）宪政对民主的约束强化了民主，而非体制化地反对民主。同样，民主也并不必然反对宪政，它们是相互支持的，民主在一定条件下也同样会起到限制国家权力而保障自由的作用。

尽管民主与宪政存在很大的区别，但它们的分歧不是对人类尊严和自由的重要性存在不同看法，而是在如何表达和保护人类的尊严与自由的最佳途径上。宪政通过限制政治权力来防止对人之自由与尊严的侵犯，民主理论则试图用政治过程的公众参与来限制这种风险。民主成为宪政的前提和核心内容，而宪政则是通过民主的限制来保护民主，成为防止民主误入歧途，陷入多数人专制的最佳手段。没有宪政，民主就可能走向极端，而没有民主，宪政就失去了存在的合理依据。

综上所述，那种认为宪政排斥民主的说法是根本站不住脚的。

2、宪政民主制：由于民主和宪政各有其优点和局限，很多国家同时采纳民主理论和宪政主义，建立了宪政民主制。一方面给人民提供了广泛的政治参与、公平的政治交流和结合、定期的自由选举等权利和机会。另一方面又对政府设置了规则化、制度化的限制，这些限制在保护人的尊严和自由方面发挥了重大作用。

第七章 宪政与法治

一、法治的内涵

1、法治与法制

法制与法治并非对立，法制是基础与前提；没有法制就没有法治，但法制更深内涵 法治与民主紧密相连，而法制既可与民主也可与专制相联系

人治之下也有法制，而法治与人治根本对立，体现法律的作用和优越性价值选择 2、法治与人治

法治是一种与人治根本对立的新的社会组织结构形式 。 良法：公共利益、自愿同意、稳定 守法：民众权威性、统治者制约性 3、法治与法治国

（1）法治起源于自然法思想，基于自然法的契约观。作为契约的宪法要求法治，要求保护民权，要求限制政府的权力。法治与宪政相联系。法治国起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。排除了体现着平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。 （2）法治体现了对公民权利与自由的偏爱，而法治国则偏爱国家。法治强调法律超越政治，是有目的的、有价值的观念。法治国认为法律是国家的工具、手段。

（3）法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而不是统治者权力意志。法治注重法律的稳定性、持久性，宪法较少修改。而法治国强调法律的意志性，注重法律的灵活性，因

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而宪法频频修改、更换。这是实践中的重大分野。

（4）根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则，而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。可见法治国与人治并无根本的差别。

（5）如果仅把依法办事当作唯一的衡量标准，法治与法治国没有什么区别，但是，依法治国仅指的是依法办事，而法治蕴涵依法办事外，另有所指。法治不同于人治和法治国，它不仅要求统治者的行动必须有法律依据，而且这种法律还必须符合正义。

总之，与人治相比、法治国已是一个巨大的进步。但法治国终究不是法治，而不过是由人治通向法治的一个台阶。 4、法治的涵义

（1）法治是消极的政治观，是对掌权者本性悲观假设与不信任。

（2）法治的价值是对人权的确认，宪法与法律不是人权渊源，而是其产物。 （3）法治下的法律满足两个条件：法律必须由主权者制定；法律必须公正、不偏倚 （4）法治有形式法治和实质法治之分。

（5）法治社会与非法治社会区别在于：法治社会，人民必须守法，政府更必须守法 二、宪法与法治的关系：二者密不可分

1、法治体现限政的精神

2、宪法至上是宪政的最重要标志，也是法治的核心与首要要求。 3、二者都是治国思想、原则和体制。

第八章 宪政与人权

一、人权的概念及其历史发展

1、人权：是指在一定社会条件下，社会成员（个体或群体）生存和发展所必须的条件；是指人在社会生活中所享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利。 2、人权的分类

A、从内容上可分为：人身权利、政治权利、经济社会文化权利 B、从人权的主体上可分为：个人权利、集体权利、民族权利

C、从人权的不同保障的方式上可分为：国内人权与国际人权

D、人权的实现和存在形态来看，可分为应有权利、法定权利和实有权利 3、人权的内容

人权是一个十分广泛的概念，也是一个不断发展的概念。从三个方面揭示 A人权是一种道德权利，是作为一个人享有的权利，即应有人权。

B人权就其实质而言，是一种法律权利，即法定人权。

C人权作为一种道德权利和法律权利，仅仅为人权的实现提供了可能性，因此人权还必须是一种实体权利，即实有人权。 4、对人权的几点认识

世界上没有抽象的人权、只有具体的人权。不同的阶级、社会和国家对人权的理解是不同的。 人权的历史发展：自由权—参政权—自决权—发展权；由个人—集体；由国内—国外发展。人权学说的理论依据是与自然权利说相结合的社会契约论。

人权不等同于“公民的基本权利”，公民的非基本权利也是人权的内容。 人权指人的“权利”，包括人的一切权利，人权不等同于公民权，难民无国籍 5、无产阶级和资产阶级对人权的不同理解 资产阶级：天赋；普遍性；个人

物产姐姐：斗争；阶级性；个人与集体

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6、马克思主义人权理论

马克思主义人权理论是以历史唯物主义为理论基础，强调人权与经济、文化条件与历史传统的内在联系，坚持人权的阶级属性，坚持人权普遍性和特殊性的统一，既保护个人人权，又保护集体人权，突出生存权和发展权两项人权，从而深刻提示和演化了人权的内涵，突破了资产阶级人权理论以个人为基础，以利己主义为出发点的旧模式。 二、宪政与人权的关系

1、保障人权是近现代宪法和宪政的主要内容和基本原则 2、人权需要宪政的保障，没有宪政的保障，人权将无法实现 3、保障人权是宪政的出发点，也是宪政的归宿

第九章 宪政与有限政府

一、政府的概念

“government”是泛泛政府大词；国家政府与国家的行政管理机构也是“政府” “administration”管理、行政机构（三权中行政分支机构） “美国总统是什么”是大行政办公室主任 林达：《总统是靠不住的》 政府职能:政治职能与行政职能

大政府与小政府（自由与效率问题） 二、有限政府

1、有限政府：是指一个政府自身在规模、职能、权力和行为方式上都受到宪法和法律的制约。政府的权力受被管理者权利和自由的限制，这一原则基于立宪政府的根本思想。 2、有限政府之所以要取代无限政府的原因 1）人性

政府的权力必须受到限制，因为掌权者的权力总是趋向于腐败。人们要牢记这样的一个事实：政府的权力是必需的，但这样的权力本身又是危险的。最佳的政府应该是最适合人的本性的政府，即它能够压制人性中最坏的可能性，调动、鼓励人性中最好的东西。基于人的本性下的局限性，有关政府的主要问题是，政府应该强大到足以去做它该做的事情，但又不能强大到去危及自由。而只有有限的政府才能较好地解决这一问题。 2）政府的逻辑与目的

政府必须受到限制在很大程度上是由政府自身的逻辑及人类建立政府的目的所决定的。根据自然法与社会契约论的观点，人们为了摆脱尽管自由却是充满恐惧和危险的自然状态，而进入了政治社会，成立了国家，设立了政府，产生了公共权力。总之，政府产生的目的是为了保护人民的自然权利，为了使政府的公共权力不致威胁人民的权力和自由，就必须对政府的权力进行限制。

3）市场经济的必然要求

自由市场经济之所以成为当今最为普遍、唯一可行的经济形式，是因为它是人们经过漫长的探索和积累所得到的最契合人之本性的经济体制。但市场与政府都是不完善，政府比市场更不完善。政府的作用只能限于弥补市场的不足，而决不是取市场而代之。政府不是万能的，也不可能是万能的，更不应该是万能。政府不应插手私人领域的个人事物。自由市场经济的政治含义就是政府与经济的分离，其政治前提是政府不插手民间的经济事务。没有权力受到限制的政府就没有自由的市场经济。

三、政府权力的合法性

1.政治合法性由德国著名政治社会学家马克斯.韦伯提出，是指政治统治依据传统或公认的准则而得到人民的同意和支持。当人民对终极权威愿尽政治义务时，这一权威就具有合法性。

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合法性被看作是有效统治和政治稳定的基础 2.合法性的三种类型 （1）传统型合法性

（2）个人魅力型合法性 （3）法理型合法性

3.政治合法性就具备三个条件：

（1）政治体系建立 一套明确一致的运作规则

（2）统治者与民众拥有一套广泛的价值共识

（3）民众深信既定的运作程序，以完成 共同的价值共识。

为什么人们认同合法性？合法性=合法律性？合法性=有效性？合法性危机？合法性的基础？

四、宪政与有限政府的关系 1.有限政府是宪政的核心内容。

2.有限政府依赖于政府权力的某种分立和独立的司法制度，特别是违宪审查制度

（1）经济方面，一个庞大、繁荣的、稳定的、有序的市场经济的存在本身就是对政府权力扩张的最有效的限制。一个自由竞争的繁荣的市场经济，在社会中造就了无数个由小到大的、以小为主的经济权力中心，从而阻止了政治权力向中央的集中。市场经济的扩展必须对政府的权力、职能和规模的限制同时进行，否则秩序就没有社会空间。有限政府是市场经济的政治表达。

（2）法律方面，宪法和法律承认并保障每个个人的财产权、经济自由以及由此派生出来的政治权力和经济权力，惩罚来自政府机关和民间对公民的经济自由和财产权的侵害。产权获得保障，私人财产权的稳步巩固是阻挡政府无限扩张的有效障碍。限政有赖于私人权利的扩张和政府权力范围的缩小。从某种意义上讲，“宪政”就是限政，即政府权力受到宪法和法律严格限制的政治体制。

（3）政治制度方面，宪法和法律必须给政府的行为范围划上明确的界限，对政府的权力进行了纵向和横向的分立，使其相互制衡。同时实行法治，通过公平、有效、独立的司法，以确保个人的权利和自由，确保政府没有逾越其特定的行动范围。

（4）政治文化方面，限政还依赖于高度自觉的公民意识，依赖于公民养成自觉抵制政府越权，自觉监督政府责任。认识到政府的职责不是授予幸福，而是让每个人有机会找到自已的幸福。最好的政府，是协助我们自主管理的政府。

第十章 宪政与市场经济

一、市场经济的含义

1.市场是产权交换关系的总和。

2.以市场作为资源配置支配性手段的经济运行方式，称为市场经济制度。 3.市场经济与商品经济的区别 4.市场经济的共同特征

二、市场经济是宪政产生的基础 1.规则经济 2.二元化

3.法律文化

4.宪政运动的发展

5.法律上升为社会关系

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第十一章 宪政与违宪审查

一、违宪审查的涵义 1.违宪审查：是指由特定国家机关审查某项立法或某种行为是否违宪并作出具有法律意义的裁决的行为。它是监督宪法实施的一种手段。

违宪审查制度：就是根据宪法的规定或者根据宪法惯例，由特定的国家机关依法定程序进行合宪性审查并作出是否违宪的裁决的制度。

2.违宪审查制度的主要内容 违宪审查的原则：是指在违宪审查实践中逐渐形成的并被普遍接受的稳定性准则。首先是美国逐步形成和发展起来各种各样的司法审查原则，并在后来的资本主义世界各国产生了深远的影响，逐步被许多国家所接受。

1）政治问题和法律争讼以外的事项不予审查的原则 2）诉讼身份限制原则 3）合宪性推定原则 4）宪法判断的回避原则 3.违宪审查的范围

1）规范性文件 2）特定个人

3）国家机关之间的权限争议 4）选举争讼 5）国际条约

二、违宪审查对宪政的价值 1、能保障宪法的最高效力 2、能保障人民的权利

3、能体现和保障“分权与制衡”的原则 4、能体现和保障“法治”的原则 5、是宪政秩序的重要保障

第十二章 依法行政与宪政

一、我国宪政生成的基本障碍

不同国家的宪政理论和实践存在不同程度的差异和冲突，但全球宪政的基本经验和基本观念也日益趋同，对宪政的基本价值目标和实现手段在相当程度上形成了共识，即保护个人权利和调控国家权力。

（一）个人权利诉求的缺位与集团权利本位的遗存

个人权利诉求是现代宪政生成的目的性基因与社会动力。但在国传统社会中，没有形成西方中世纪所形成并在现代西方得以强化的个人权利诉求。个人权利诉求的缺位使我国宪政生成先天不足，缺乏宪政的目的性基因与社会动力。近代中国宪政之路都是由上和外开始的，而不是具有强烈的个人权利诉求意愿的人民和百姓自下而上、从社会内部抗争与妥协的结果，缺乏必要的社会根基与动力。相反中国形成和发展了集团权利本位这种专制或人治基因，是一种反宪政基因。强调个人义务本位，个人依赖家族和国家，个人利益服从家族和国家利益，个人是手段，家族和国家是目的。由于国家权力的积极行使和个人对国家权力的消极顺从，使国家权力缺乏自下而上的逆向控制，只能依靠统治者自我控制，易生专制与暴政，处于人治状态。

（二）权力多元的缺位与权力一元的遗存

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权力多元是个人权利诉求和宪法之间的中间环节，也是宪法与宪政的直接的社会控权基础，体现为宪政中的侵权与制衡原则。中国传统社会没有形成西方中世纪所形成的并以强化的政治权力多元与互控。中国政治权力是以守法伦理为基础的大一统的中央集权状态。政治权力呈一元状态，是一种自上而上的、意向的、等级结构的线状模式，缺乏平等的利益集团或政治权力间的横向互控，阻碍了以分权与制衡作为国家权力内部控制手段的宪政的生成 （三）法律至上的缺位与道德至上的遗存

法律至上的信念和实践既是个人权利诉求和政治多元的结果，也是宪政生成的法治原则。但我国传统社会中，没有形成西方法律至上的信念传统。而且形成和发展了道德至上这种专制或人治的反宪政基因，它使法律成为道德的附庸，推行人治，与以法治原则作为国家权力外部控制的宪政相反。至今道德至上的传统作为文化积淀仍相当程度遗存。而宪政模式是以人性恶作为理论假设的最终动力，以人性最坏的起点为依据来设立法律的控制，使人性中的消极因素变成互相控制的动力，变成维护公共权利的积极力量。

二、我国宪政生成的基本路径

政府推进与社会演进

政府外趋力和社会内趋力的结合，既能有效地利用政府外在的资源又能有效地利用社会的内在资源；既发挥政府的主观能动性，为宪政的生成创造条件，又符合和利用宪政生成的内在规律，使政府与社会在宪政生成路径上达到协调。相结合模式要求：政府为宪政目标和实现步骤进行理性设计和战略规划时，不能只利用立法权强制对宪法进行推进，而应利用政府对社会的组织和管理权力和能力，基本的社会障碍、宪政生成有清醒认识，培植宪政基因的经济土壤与法律条件。

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