经营者集中申报指南

中国经营者集中反垄断申报指南

周照峰

合伙人

英国格拉斯哥大学反垄断法博士

北京市卓纬律师事务所

Chance & Bridge Partners

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本指南旨在向国内外企业介绍其在并购（不仅仅限于发生在中国的并购）时需要注意的经营者集中反垄断申报的问题，以便于其了解在中国反垄断法下经营者集中反垄断申报的标准和申报及审查程序。

鉴于经营者集中反垄断申报的专业性和复杂性，建议就具体申报事项向具有丰富反垄断申报经验的中国律师咨询。

简介

《中华人民共和国反垄断法》（《反垄断法》）于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

对于违反本条规定的集中，作为经营者集中反垄断审查的主管机关—商务部有权责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业额以及采取其他措施恢复到集中前的状态，处以50万元以下的罚款。虽然对于违反《反垄断法》第21条规定的罚款数额相对比较低，但是，处罚措施中还包括所有恢复到集中前状态的必要措施。因此，违反《反垄断法》第21条规定的后果可能是非常严重的。

什么是经营者集中？

《反垄断法》规定的经营者集中是指下列情形：

?经营者合并；

?经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

?经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定

性影响。

判断一项商业行为是否是《反垄断法》规定的经营者集中，主要看是否存在控制权的变化。如果控制权没有变化，那么就不存在《反垄断法》规定的经营者集中。目前，中国相关反垄断法规和指南没有对“取得控制权”做出定义。在实践中，“取得控制权”是指：

?取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；

?虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以

及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员

的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决

策等。

注：上述对于控制权的解释，同样适用于下文关于营业额的计算。

具体而言，传统的并购、设立合资企业和通过合同方式取得控制权都属于中国反垄断法下的经营者集中。

什么样的经营者集中需要申报？

◆经营者集中反垄断申报条件

参与集中的企业满足下面两个条件之一，就必须进行经营者集中反垄断申报：

?参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人

民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或

?参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民

币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

注：

1.营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相

关税金及其附加。在实践中，一般看财会报表中的合并收入。

2.“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。

◆如何计算营业额？

如下图所示，参与集中的单个经营者的营业额为下述经营者的营业额总合：

?该单个经营者（下图所示a）；

?经营者a的子公司和孙公司（含a直接或间接控制的公司）（下图所示b、b1

和b2）；

?经营者a的母公司（包括直接或间接控制a的公司）（下图所示c和c1）；

?经营者c的子公司和孙公司（含c直接或间接控制的公司）（下图所示d）；和

?上述经营者a、b、b1、b2、c、c1和d中两个或两个以上共同控制的其他经营

者（下图所示e）。

注：

1.有关“控制权”的解释，请见本指南在“什么是经营者集中”对控制权的定

义。

2.营业额不应包含上述经营者之间产生的集团内部营业额（该内部营业额不会体

现在集团合并财务报表中）。

3.如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经

营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

4.对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。

5.相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为

一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。“两年内”是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间。

经营者集中反垄断审查机构和审查程序

◆经营者集中反垄断身材机构

商务部反垄断局具体负责审查经营者集中

◆经营者集中反垄断审查的程序如下：

?商务部正式受理申报

●申报材料：具体申报材料清单及要求，请见附件1。

●当申报方提交的申报材料完整后，商务部会给申报方发正式受理通知，审查

程序正式启动。

?初步审查，又称“第一阶段”

●从商务部发出正式受理通知后开始计算，该阶段为30天。

●如果30天内，商务部作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，

经营者可以实施集中。

?进一步审查，又称“第一阶段”

●在第一阶段结束之日，如果商务部通知申报方进入第二阶段，那么第二阶段开

始启动。

第二阶段可以持续90天。但是在规定的条件下可延长，最多不超过60天。

整个申报过程最长不超过180天。可以有三种申报结果：批准、附条件批准和不批准。其中附条件批准所附的条件是可以和商务部协商的。如果协商不成，申报将不会被批准。

目前，由于申报数量增长迅速，同时商务部反垄断局人员相对不足，所以，目前绝大部分申报都进入第二阶段。这一点与欧盟不同。在欧盟，只有那些被欧盟反垄断机关认为可能会对竞争造成不利影响的集中才进入第二阶段。但是，目前在中国进入第二阶段并不意味着该申报可能会对竞争产生不利影响。

附件1：申报材料清单

1.申报书

申报书应当载明：

1)参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。

2)申报人的身份证明或注册登记证明，境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件

和相关的认证文件。

3)委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

2.集中对相关市场竞争状况影响的说明

具体包括：

1)集中交易概况；

2)相关市场界定；

3)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

4)主要竞争者及其市场份额；

5)市场集中度；

6)市场进入；

7)行业发展现状；

8)集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营

者的影响；

9)集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

3.集中协议及相关文件

具体包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等。

4.参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

5.商务部要求提交的其他文件、资料。

6.除了上述材料，申报人可以自愿提供有助于商务部对该集中进行审查和做出决定的其

他文件、资料，如地方人民政府和主管部门等有关方面的意见，支持集中协议的各类报告等。

注：

1.申报人提交纸质申报文件、资料的同时，应当提交内容相同的光盘电子文档。

2.申报人应当提交中文撰写的文件、资料。文件、资料的原件是外文书写的，应当提

交中文翻译件并附外文原件。文件、资料为副本、复印件或传真件的，应当根据

商务部的要求出示原件供验证。

3.申报人应当同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本。申报人应当对申报文

件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/ldmq.html