从婚姻法司法解释三第15条探继承权与所有权关系

从婚姻法司法解释三第15条探继承权与所有权关系

--关于继承权理论和实践的思考和尝试

一、现实案例与理论学说

(一)继承权案例分析

甲男与乙女于2002年登记结婚，2006年甲男的父亲甲父去世并遗留下其个人所有的房屋遗产一处，该房产一直未予分割，2008年甲男与乙女感情不和协议离婚，2010年甲男与丙女再婚，2012年甲父的上述房屋遗产进行分割。这是公证实务中遇到的具有代表性的继承案例，涉及到继承权与所有权的关系，在实践中存在认识上的分歧和操作上的差异。

（1）甲父死亡至遗产分割期间，甲父遗留的房屋所有权归属何人、所有权自何时转移？如果自死亡时即发生转移，那么继承权何时发挥作用、是否因所有权的瞬间转移而失去存在价值？如果自分割时发生转移，那么死亡至分割这一时间段的所有权去哪里了，受到侵害时如何得以保护？

（2）设甲男接受继承，则因继承遗产而成立的夫妻共同财产属与乙女共有还是与丙女共有？如果是与乙女共有，而遗产分割之时甲男与乙女并不具有夫妻关系，是否因此而违反婚姻法中夫妻财产制的产生基础？如果是与丙女共有，那是不是意味着遗产分割因发生在不同的婚姻关系存续期间，将会出现所有权共有主体不同的变数？而这种变数则完全取决于甲男何时分割遗产，本可能在与乙女的婚姻关系期间分割并由此形成与乙女共有的所有权，仅仅因遗产分割的人为操

作而异其主，是否有违民法精神和权利行使原则？

（3）设甲男放弃继承，甲男放弃的是继承权还是所有权？是否需要征得配偶同意？如果是放弃继承权，而《物权法》第29条确立了所有权自死亡时转移，这是否成了放弃了继承权但是还保留了所有权？如果是放弃所有权，那么继承权是否依然存在？是否可以凭借继承权再主张所有权？放弃继承权还是所有权都有可能出现“皮之不存毛将焉附”的困境。在此之中，继承权与所有权哪个是“皮”，哪个是“毛”？是从根本上放弃“皮”并随之放弃“毛”，还是仅仅放弃“毛”而保留“皮”？放弃了“毛”的“皮”还有什么用？

本案例中的诸多要点困扰着公证实务，涉及到《继承法》、《物权法》、《婚姻法》的冲突与协调，采用不同的认识会导致继承结果的大相径庭。案例中的问题之间相互缠绕，在理论运用和法律适用上经常顾此失彼。片面地解决所有权问题或者继承权问题都不能根本上理顺继承法律关系。由此，核心问题是全面理清继承权与所有权的关系，才能理顺整个继承法律关系，围绕继承权与所有权关系的法律问题也相应地“云开雾散”。

2、继承权与所有权的学说分析

关于继承权与所有权关系，学界主要集中在遗产所有权的转移上展开争论，存在三种学说。（1）瞬间转化说。该说主旨是遗产的所有权在被继承人死亡时瞬间转移至其继承人。（2）过渡说。该说认为，继承是一个过程，继承人在被继承人死亡时尚不能取得遗产的所有权；只有在遗产分割后，遗产继承权才能转化为对遗产的所有权。（3）

折中说。该说主张在被继承人死亡时，继承人既取得遗产的继承权，同时也取得遗产的所有权。1

瞬间转化说将导致继承权的虚无和继承法制度的虚臵。遗产所有权的瞬间转化，只能无奈地认为，继承权根本不是什么权利；继承权的主要功能，如果当做权利的话，可用共有关系来解决，2继承权被完全虚化；遗产所有权的瞬间转化，导致继承权纠纷的诉讼时效制度将失去意义，接受继承和放弃继承的制度将无法实施，丧失继承权制度将形同虚设，转继承制度无法存在，遗产酌分请求权难于成立，分割遗产的原则难以实施，3继承法的制度被完全虚臵。如此，充满情感依托、蕴含人身性的继承法制度成为彻头彻尾的财产法制度，甚至沦为一种财产取得方式而导致根本没有必要存在继承法。

过渡说将导致被继承人死亡至遗产分割时段出现无主财产的状态。从遗产到继承权再到所有权的过程中，就遗产的所有权而言，就产生了暂时的“空白”。4在我国并没有如同英美法系的遗产管理人的制度设计下，无法填补遗产所有权的归属“空白”；继承权本身与所有权的性质和内涵存在着差异，继承权无法承担起填补遗产所有权“空白”的替代职能；继承回复请求权不能代替物上请求权全面发挥保护作用，无法避免权利保护的“空白”地带。

折中说克服了过渡说导致的被继承人死亡后遗产分割前遗产处于无主状态的问题，并克服了瞬间转化说导致的继承权的虚无和继承

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杨震，王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探究》，2002年第6期。 王晨飞：《继承权概念之探析（二）》，载《法制与社会》，2010年7月（下）。 3

杨震，王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探究》，2002年第6期。 4

刘天弼，邵伟明：《浅谈遗产所有权有无“空白”》，载《人民司法》， 1987年第09期。

法制度虚臵的问题，区分了继承权纠纷与所有权纠纷。5然而，该学说亦受到了学者的批判，认为其存在法理冲突，违背一物一权原则，违背权利存在的时态关系，违背权利的排斥规则。6折中说如果只停留在弥补两种学说的层次上，则将导致在克服问题的同时也出现了两种学说自身的问题，是掩盖问题而不是解决问题的思路。如果不能更深入地研究折中说下的两种权利之间的关系，则不会形成真正的制度体系，依然不能理顺继承法律关系。

依笔者之见，如果不能整体把握继承权与所有权的关系，哪一种学说都有可能面临着在部分领域的适用“失灵”甚至导致总体错误。瞬间转化说、过渡说过于强调继承权与所有权的排斥关系，而未能看到二者运作领域的交融。折中说过于强调继承权与所有权的并列关系，而未能看到二者深层次的交互。我们有必要探索一种在理论上更为深入、在实践上更为顺畅的制度设计。

二、思路探索和分析论证

婚姻法司法解释三第15条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

本条司法解释的规定对于本文第一段中的继承案例提供了解决思路。笔者试图从该条内容出发，并结合《物权法》、《继承法》、《婚姻法》的具体规定，探索继承权与所有权关系的线索。

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鲁晓彦：《放弃继承与继承人配偶利益保护》，华东政法大学硕士学位论文，2011年。 杨震，王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探究》，2002年第6期。

1、确立了遗产所有权的转移时间

在继承权与所有权的关系中，遗产所有权的转移时间是关键点，也是学说的主要争论点。从本条规定的内容来看，遗产所有权转移时间的确立是通过继承结果来推定的，以继承结果是与何人形成夫妻共同财产，倒推所有权的取得时间，进而判断遗产所有权的转移时间。从本条规定可以看出，夫妻离婚后一方之所以能够“另行起诉”，能够主张与另一方就该遗产所有权进行分割，说明该方具有财产权，是遗产所有权的共有人。而遗产实际分割之时该夫妻关系已经不复存在，并不具备夫妻共同财产制的身份基础，该方显然缺少获取财产共有权的依据。那么按照《婚姻法》第17条的规定只能推断在遗产实际分割、婚姻关系解除之前该夫妻共同财产已经形成，而在遗产分割之前、夫妻关系存续期间这两个变量的交集点最大可能就是被继承人死亡之时这个定量，这与《物权法》第29条的规定“接轨”、具有法律依据，也体现出司法解释对法律规定的具体“解释”功能、符合《物权法》本意。

将遗产所有权转移时间确立在被继承人死亡之时可以在现有的法律体系中保证实体正义。回到前述案例中的情形，甲男在分割甲父遗产时处于与丙女的夫妻关系存续期间，假设能够因《婚姻法》第17条的规定而成为甲男与丙女的夫妻共同财产。沿着这个思路，将会得出甲男继承甲父的遗产与何人共有因婚姻关系的不同而不同，基于一个特定的法律事件而产生的财产关系却因法律行为而支离破碎甚至大相径庭实在令人匪夷所思，本可能受益于夫妻共同财产制的主体却

被夫妻共同财产制侵害实非正义法律所为。这样的思路和逻辑看似符合《婚姻法》第17条，实际上是从根本上违背夫妻共同财产制。最高人民法院《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》同样确认了遗产分割前的所有权转移，此处所析之产正是被继承人死亡之时所转移的遗产所有权。

2、设臵了继承权和所有权的相互关系

继承人放弃继承权是否需要征求配偶意见？未征求配偶意见的放弃行为是否侵害了配偶利益？本条司法解释对于一方请求分割遗产的主张在离婚之时不予处臵，而是留至遗产分割之时视情处理，将主动权交至继承人。该条中规定了遗产分割后另行起诉应做限缩解释，限定为继承人接受继承的遗产分割情况下才能对财产分割的另行起诉，如果继承人放弃继承的遗产分割情况下就没有必要对财产分割的另行起诉。这样的规定赋予了继承人可以独立、自由地行使继承权，继承人如何行使继承权无需征得配偶的意见，即使在离婚之时配偶也无权干预继承人行使继承权。从中我们可以获知，继承权虽然具有财产性，但是不能忽视其背后的人身性，而这种人身性正是继承人可以不征得配偶意见独立、自由行使继承权的基础所在。更为重要的是，本条如此规定实则确立了继承权的基础作用，将继承人对于继承权的行使臵于基础地位。通过本条规定可以看出，继承人是否行使继承权、如何行使继承权，决定了其配偶何时、能否请求因继承的夫妻共同财产分割。由此可以推导继承权和所有权的相互关系，如果继承人接受继承则遗产所有权实现转移，其配偶才能请求分割因继承的夫妻共同

财产；如果继承人放弃继承则遗产所有权也将不能转移至放弃继承权的继承人，如此将根本不可能涉及夫妻共同财产问题，更谈不上分割因继承的夫妻共同财产。继承权较之于所有权的基础地位显而易见。

最高人民法院在“马珂凡在对方对其提起离婚诉讼后诉对方路尧确认夫妻共同财产案”中的判决结果也支持了继承权于所有权的基础性，认可了无需经配偶同意即可放弃继承权。法律上既然未明文将这种放弃行为规定为无效，应是对这种放弃已从法理和利益衡量上作了充分的考虑。7这种充分的考虑的重要方面就是继承权与所有权的权衡。继承权之所以具有基础作用，是因为继承权是法定权利，以人格为基础，人格自由较之于财产权更应受到尊重。围绕继承权的行为包括继承和放弃继承是身份行为，即使是以财产为标的，亦具有身份行为的性质，所以继承权行为具有基础性。实务中认为放弃继承权需征得配偶同意的观点主要是将继承权视为纯粹的财产权，这种观点没有认清继承权的实质，无端地将继承人的配偶视为继承人而参与到遗产分割中来，动摇了继承法关于继承人范围的规定，违背了立法背后的利益考量。

3、理顺了继承权与所有权的存在关系

本部分第2点的论述中得出了继承权是遗产所有权转移的基础。然而，继承权的行使特别是继承权的放弃往往发生在被继承人死亡之后、遗产分割之时体现的，而继承人享有的遗产所有权往往体现在遗产分割之后，这是不是意味着继承权与遗产所有权的转移有着前后顺

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张红光：《论继承权的行使—法律解释学的视野》，引自山东省公证协会网站www.sdgzxh.org，访问日期2013年3月13日。

承关系，即先有继承权再有遗产所有权的转移？这种认识与《继承法意见》第49条“遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”是否吻合？有的学者亦认为继承权与遗产所有权存在时态关系，认为遗产继承权与遗产所有权存在权利形成的先后次序，即继承权产生在先，遗产所有权产生在后；也只有在遗产所有权实现后，才能引发遗产的所有权。8这与“过渡说”相通，也当然陷入其所不能避免的造成遗产成为无主财产的弊病。在此之中，我们应该注意到这样的先后过渡关系的关键点或交接点为遗产分割时间，而遗产分割时间是由继承人的法律行为所决定的，本身存在任意性。两种权利前后顺承发生的随机性，必然会导致本部分第1点所述的遗产所有权转移时间的不确定，并进而导致因继承而成立夫妻共同财产时间和法律关系的随意性，以及由此带来的对夫妻共同财产制的破坏。

其实，本部分预设的问题自身就存在问题，掩盖了继承权与遗产所有权存在关系的全部，这是传统意识下对继承法的理解使然。继承权的行使只是其集中表现的时间点、不能反映继承权存在的整体时间，将继承权行使的时间点视为继承权存在的全部时间是一叶遮目；继承人进行遗产所有权的分割不能表明分割之前继承人并不具有遗产所有权，恰恰相反，继承人之所以对遗产所有权进行分割正说明了在分割之前继承人已经享有遗产的所有权。如前所述，本条司法解释实际上是确认了遗产所有权自被继承人死亡之时转移，并确认了遗产分割前继承权的基础性，也当然承认了遗产分割前继承权和所有权的

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杨震，王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探究》，2002年第6期。

存在，该规定具有合法性和合理性，正确地揭示了继承权与所有权存在关系。通过本条规定可以看出，继承人享有遗产所有权在分割之前已经存在，只不过体现的是权利归属而不是利用；继承权在分割之前已经存在，只不过体现的是被动防御而不是分割之时的主动行使。继承权和遗产所有权之间在遗产分割之时发生转化的认识只看到问题的一点，而忽视了二者的全貌。

4、强化继承权溯及力的运用

上述继承权与所有权的存在关系表明，继承既得权取得时间与遗产所有权转移时间同时发生在被继承人死亡之时；上述继承权与所有权的相互关系表明，遗产所有权因继承权行使的接受或放弃而转移或丧失。那么将存在一个问题，被继承人死亡之时与遗产分割之时或长或短地存在时间差，这个时间段存在的遗产所有权可能因继承人的放弃继承权行为而不存在，也可能因继承人的接受行为而继续存在。这个时间段存在的遗产所有权的不确定状态如何保持前后连贯？本条司法解释实际上确认了继承权的溯及力，以此保证遗产所有权的前后连贯。按照本条规定，继承人的配偶在与继承人不具有婚姻关系之时依然得以依据《婚姻法》行使权利，这种权利只能理解为源自其在婚姻关系存续之时所获权利的延伸，这种权利的延伸正是继承人继承权溯及力的体现。继承人接受继承后遗产所有权及因此而形成的夫妻共同财产溯及至被继承人死亡之时确立，即结束了不确定状态；如果继承人放弃继承，则遗产所有权及因此而形成的夫妻共同财产也将溯及至被继承人死亡之时灭失，同样结束了不确定状态。如果缺乏继承权

的溯及力，本条司法解释中继承人配偶在婚姻关系解除后主张分割因继承而形成的夫妻共同财产将无从谈起。

关于遗产分割溯及力的规定，目前主要有两种不同的立法例：一是移转主义，即遗产分割具有创设的效力，而不具有溯及力；二是宣告主义，即遗产分割仅具有宣告的效力或认定的效力，遗产分割的效力应溯及到继承开始时。9学者认为，我国《继承法》可采宣告主义，即确认遗产分割的溯及效力。从继承开始到遗产分割以前，各共同继承人为暂时的共同共有关系。但遗产的分割与通常的共有物分割不同，通常共有物的分割是从分割时开始发生效力的，而遗产的分割的效力应当溯及既往。因为遗产的分割只不过是将各共同继承人的应继份加以特定化而已。一旦遗产分割完毕，各共同继承人所分得的应继份就从共同财产中分离出来，为继承人所专有。从这时起，原共有关系已经消灭，并视为自始并未发生。10另外，我国《继承法》做了相应的制度设计，放弃继承权的溯及力在《继承法意见》第49条有明文体现，放弃继承权的效力溯及到继承开始之时，即其继承开始之时，不为继承人。11同样，接受继承的溯及力则因当然继承的制度设计而不言自明。

三、理论完善和规则设计

（一）理论完善

通过上述对婚姻法司法解释三第15条的剖析，我们不难看出其背后的理论支持正是折中说，而在具体规则的设计上又克服了其不

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史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第210-211页。 马俊驹，余廷满：《民法原论（第四版）》，法律出版社，2010年版，第966页。 11

马俊驹，余廷满：《民法原论》（第四版），法律出版社，2010年版，第909页。

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足、完善了实践运用。它并不是简单地规定继承权与所有权的同时存在，而是理顺了二者的存在关系，配臵了二者的相互关系，强化了溯及力的运用，使得继承权与遗产所有权的运行规则成为行之有效的制度体系。关于继承权与所有权关系的理论完善，本文尝试从突破理论障碍的角度提出一己之见。

1、并不违背一物一权原则。一物一权主义系指一个独立物上仅能成立一所有权，一所有权之客体，以一个独立物为限而言。此主义存在之理由有二：其一系在确定物权支配客体之范围，使其支配之外部范围明确化。其二系因适应社会观念使得物权易于公示，交易之安全因而获得确保。12由此可见，一物一权原则适用于所有权，同一物上可以既有所有权又有他物权，也可以存在多个他物权。那么，在同一物上既有继承权又有所有权并不违反一物一权原则。另外，继承权的存在并不影响物权支配客体之范围，也不会带来社会观念之误解、交易安全之损害。并且，继承权与所有权的同时存在并非随意设臵，二者在配臵上继承权处于基础地位。继承权与所有权的存在关系受制于二者的相互关系，继承权存在的终极目的是所有权的稳定实现。简单理解，继承权与所有权两种权利的同时存在表面看起来是两种权利，但整个过程之中显性体现的要么是所有权、要么是继承权，并且最终是确定地以一种所有权的存在或灭失而告终。

2、并不违背权利存在的时态关系。目前，能够支撑继承权与遗产所有权的时态关系的实体法律规定可能就是《继承法意见》第49条

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谢在全：《民法物权论（修订五版）》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第13页。

的规定。该条规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。这似乎表明继承权与遗产所有权存在前后顺承的时态关系。然而，仔细研读本条内容，其仅仅规定了放弃继承权的时间范围，后半句同样是就放弃继承权的时间范围的进一步说明，并不能得出继承权必须发生于所有权之前，更不能得出遗产分割前并不存在所有权。对于继承开始后、遗产分割前的继承权与所有权的时态关系还是应该回到两种权利运行规则本身，需要借助于两种权利的相互关系以更好地把握二者的存在关系。另外，本条规定不仅未能否定遗产分割前所有权的存在，反而恰恰确认了遗产分割前继承权的存在，直接反驳了“瞬间说”所认为的继承权虚无化。本文前面已就遗产继承权与遗产所有权的相互关系和存在关系进行了论述，并就两种权利关系进行了系统论证，二者并无时态关系。

3、并不违背权利的排斥规则。如果继承权与所有权能够存在互相包容关系，当然可以取其一，两项同质权利的同时存在确实会导致立法资源的浪费以及实践操作的不一。然而，继承权与所有权之间并不具有包容关系，我们很难说继承权能够包容所有权，或是所有权能够包容继承权。首先，在权利的性质上，所有权与继承权并不能划等号，如果把继承权仅仅视为一种普通的所有权，那将完全可以通过财产法予以代替调整，导致《继承法》存在价值的消失殆尽。而实际上，学者在认定继承权是财产权之时，也同样会在财产权前面加上“亲属关

系上”的限定。13其次，在权利的保护上，物上请求权也不能包容继承回复请求权。理论上通说认为继承回复请求权包含了继承资格确定及遗产返还请求权。14在存在继承地位争议时，继承回复请求权的范围大于物上请求权、可以包容物上请求权，为了更好保护真正继承人的利益应允许两种权利的竞合。而当不存在继承地位争议时，继承人应行使个别的物权请求权，无适用继承回复请求权之可能。特别是在诉讼时效上物上请求权与继承回复请求权存在着本质区别，前者不受制于诉讼时效，而后者则受制于《继承法》所规定的诉讼时效。如此，当继承回复请求权消灭于诉讼时效后，继承人仍可行使物权的请求权。15另外，将继承权被侵害等同于所有权被侵害，混淆了所有权与遗产的关系。作为遗产，其范围不仅包括所有权，还包括用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权以及其他合法权益，所有权被侵害不具有总括性，无法包含其他权利的被侵害，而继承权被侵害具有总括性，能够包含其他权利的被侵害，这对真正继承人主张权利比较有利。16

4、并不违背限定继承原则。从继承理论角度来看，遗产和继承权客体存在区别。遗产仅指积极财产，继承权的客体为被继承人的遗产和债务。17所以，继承人从被继承人那里继承的是遗产，也就是积极财产，并没有继承债务。由此，债务不是继承的标的，也就不能表明债务于继承之时转归继承人所有，也就无所谓继承人擅自免除了遗产

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史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第94页。 马俊驹，余廷满：《民法原论》（第四版），法律出版社，2010年版，第910--914页。 15

余廷满，冉克平：《继承回复请求权研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》，2003年第9卷第5期。 16

章正璋：《继承权法律保护的六个疑难问题探析》，载《现代法学》，2012年7月。 17

马俊驹，余廷满：《民法原论》（第四版），法律出版社，2010年版

范围之外的债务之说。这种偿还债务的义务是法律所规定的，前提是继承人继承了被继承人的遗产，条件是偿还义务是有范围限制的。可以分解理解为，第一步是继承人继承了被继承人的遗产，第二步才是继承人所应承担的债务；从实体法角度分析，《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，将债务区别于遗产并将承担债务作为继承遗产的法定条件，明确了遗产与继承权客体的区分。值得一提的是，偿还债务是继承遗产的法定条件而不是前提条件，那种认为先清偿债务后继承的观点并不适用我国继承法，在当然继承的制度设计下第33条规定的清偿债务应当发生于继承遗产之后；从《物权法》的角度来看，《物权法》第29条确立了遗产所有权自继承开始之时发生转移。假设继承人对遗产的所有权发生在清偿债务之后，那么继承人对遗产的处分行为如何能生效呢？因此，法律从逻辑上就必须规定继承人自继承开始时即取得对遗产的所有权，由此，继承人所继承的遗产首先用于对被继承人生前债务的清偿这一财产处分行为才为有效。18继承人继承了遗产后用其所有的遗产所有权履行法律所规定范围的偿还债务的义务，而并不是继承人同时继承了遗产和债务后再用所继承的遗产去清偿所继承的债务。如此，并不存在超出继承的遗产范围去偿还所继承的债务问题，也就根本不会违背限定继承原则。之所以会产生对限定继承的错误认识，笔者认为主要原因在于我国《继承法》采用大陆法系的直接继承方式，容易造成同时继承遗产和债务的误解。而在英美法系的间接继承方式下，由遗

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胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第80页。

产管理人继承遗产所有权再清偿债务后将遗产所有权转交继承人的方式，则更清楚地看出继承遗产和清偿债务的关系，更清楚地理解限定继承原则。

5、合法性分析。学说分析毕竟是理论上的，作为实务工作者还应考量继承权与所有权的上述关系的合法性。就合法性而言，主要涉及到《继承法》、《物权法》、《婚姻法》的冲突与协调。于被继承人死亡之时，继承人获得继承既得权是《继承法》第2条、《继承法》意见第49条所确立的，遗产所有权转移为继承人是《物权法》第29条确立的，继承人的配偶因继承而获得夫妻共同财产是《婚姻法》第17条所确立的。同时取得继承权与所有权并因此形成夫妻共同财产权并不违反上述三部法律，继承权、所有权、夫妻共同财产权都是合法的权利，在各自所属法律的调整范围内发挥作用。于遗产分割之时，继承人放弃的是继承权还是所有权？这首先应按照《继承法》的规定认定是放弃继承权，并确认放弃的溯及力。基于继承权的自始不存在，《物权法》所规定的自被继承人死亡之时产生的物权也当然成了无源之水了，《婚姻法》所规定的夫妻共同财产也相应地灰飞烟散了。由此可见，继承权与所有权的上述关系具有合法性，在涉及到的《继承法》、《物权法》、《婚姻法》之间既有分工、又有协作，两项权利彼此之间互相牵连、互相作用，共同推动权利的产生、转化及运行。如此，亦可以解决传统认识中孤立看待继承权与所有权所带来的法律冲突，调和法律适用的障碍。

（二）规则设计

在理论完善的同时，还应该把握具体规则，按照合法、合情、合理地要求设计继承权与所有权关系的具体规则。

1、继承权与所有权有无顺位？在被继承人死亡至遗产分割阶段同时存在继承权与所有权，二者在适用上是否存在顺位先后？很难想象，没有解决继承权问题，就直接解决遗产所有权问题，而等到遗产所有权产生纠纷时，再回过头来找到继承权原因、解决继承权问题。这样的设臵将会导致法律资源的浪费、法律关系的无序。在处理继承权与所有权适用顺位上，应看到在因继承取得的物权中继承权的基础性，认识到相应的制度设计都离不开继承权的基础性。《婚姻法》司法解释三第15条中，对于一方请求分割遗产的主张在离婚之时不予处臵，而是留至遗产分割之时视继承权的行使情况而予处理，就是保留继承权的优先顺位，避免适用的混乱。由此，无论是权利行使还是权利保护，都应遵循继承权-所有权的适用顺位。假若不存在适用顺位，跳过继承权直接进入所有权，将再次导致继承权的虚无和继承法制度的虚臵，再次陷入瞬间转化说的谬误。在继承权的保护上，能够基于继承权行使回复请求权保护就应该进行权利竞合，否则将会出现解决了物权请求权问题又返回到继承权纠纷，导致权利保护不全面、不周延。在继承权与所有权的适用上，应该是“皮”“毛”相依、先“皮”后“毛”，而不是“皮”“毛”相离、“皮”“毛”不分。

2、放弃继承权还是放弃遗产所有权？遗产所有权自被继承人死亡时转移，是否会得出继承人放弃的继承就是遗产所有权？如前所述，在继承权与所有权关系上，继承权具有基础性、在适用顺位上具

有优先性，不应该出现未放弃继承权而放弃遗产所有权之说。放弃遗产所有权的观点将带来适用上的困境。继承是概括继承，继承的客体包括权利和义务。这里还应注意到作为继承权客体的权利和义务虽然在范围上具有关联性，但是在具体内容上并不直接相关，即继承人继承的遗产所有权与相应地负担的法定清偿债务义务并不具有法律上的直接关联性。如甲男继承甲父价值50万元的房产，同时甲父因生产经营尚欠债务30万元，该50万元的房产作为遗产与30万元的债务并非基于同样的法律事实。如果允许继承人未放弃继承权而直接放弃遗产所有权，甲男放弃了该50万元的房产所有权，那么被继承人甲父生前的30万元债务的效力如何认定，是否会因甲男放弃继承了房屋的遗产所有权而免除了清偿30万元债务的义务？这种做法与《继承法》中权利义务规则矛盾。甲男放弃房屋的遗产所有权后能否再主张继承权要求继承该房屋的所有权？这种做法与《继承法》的制度设计冲突。如此，将陷入适用上的困境。笔者认为，继承人只能放弃继承权，如果非要认为放弃的是所有权，也是解决了《继承法》下继承问题后进入《物权法》下所有权的领域，只有在继承人接受继承后才会产生放弃遗产所有权的问题。实际上，遗产的概念存在的期间是极为短暂的，几乎为零。19一旦继承发生，遗产所有权立即发生转移。从这个角度而言，在当然继承的制度设计下，其说是放弃遗产所有权倒不如说是放弃继承人所享有的所有权。对于继承人接受继承后再放弃所有权的行为，则应适用财产法的相关规则处理，处分行为应

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杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第357页。

征得配偶同意，并不得放弃清偿债务的义务。

3、追溯死亡之时的夫妻财产制是否过于复杂？确实，如果被继承人死亡之时发生过早，遗产实际分割间隔较长，继承人与其配偶离婚时日过长，继承发生及婚姻关系解除之后继承人又有了新的婚姻关系，确实会存在追根溯源的困难及对现有家庭秩序的影响。在我国现行《继承法》中缺少对放弃继承权时间限制的背景下，继承人配偶主张自己的夫妻财产权又愈发困难。而且，由于继承权较之所有权的基础性，继承人配偶获得因继承而形成的夫妻共同财产的或然性很大。然而，实务的复杂性不能否定理论的正确性和合法性。更为主要的是，这一问题关键还是与我国法律所采的夫妻财产制有关。夫妻一方因继承所得的财产是无偿获得的财产，在婚姻法理论界关于该项财产应作为夫妻共同财产还是一方的个人财产，历来较有争议。20如果《婚姻法》第17条将夫妻关系存续期间因继承获得的财产排除在夫妻共同财产之外，那么这个问题则明显简单。在《婚姻法》对夫妻共同财产制未做变动之前，对于继承发生时间较长的案件进行追根溯源显得非常必要。

4、遗产分割前后的所有权有何不同？遗产分割前后，遗产所有权虽然都归继承人所有，但是存在一定区别。分割前是遗产权利的取得，分割后是具体遗产的取得。分割前的遗产所有权具有不确定性、依赖于继承权的行使，分割后的遗产所有权具有确定性、通常情况下不会发生继承权推翻的可能。二者之所以存在如此差别，是因为在不

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裴桦：《夫妻共同财产制研究》，西南政法大学博士学位论文，2008年，第84页。

同时段承载的任务不同。分割前的所有权主要是解决权利归属问题、承担的是直接继承后所有权主体的填补职能，分割后的所有权作为财产权主要适用于利用问题、承担的是普通的完整物权的职能。遗产分割后的物权属于完整物权并无疑问，那么遗产分割前的物权是否为不完整物权？取得人依28-30条所取得的不动产物权,因不以登记为要件,故即使此后仍未办理登记,只要该不动产不进入其他的交易领域,该所取得之不动产物权在实体法上的地位,不受丝毫影响,尤其得全面享受关于物权保护之规定。故而,那种认为取得人在办理登记之前的物权地位,属于效力不完整的物权的观点,以及认为是处分权受限制之物权的观点,是对《物权法》第31条规定之误解。21这种认识与继承权在遗产分割前后所承载不同任务的观点是相一致的，只不过这种认识更多基于《物权法》的立场而论、强调登记，本文观点更多基于《继承法》的立场而论、强调分割，二者在论点上并无分歧。

结束语：从契约到身份的回归

史尚宽先生在其所著《继承法论》自序中写道，继承法虽不及债法之复杂，物权法之错综，亲属法身分性质之显著，然与债法物权法既异其趣，而与人法之亲属法亦异同参半，可谓介于财产法与身分法之间。22《继承法》发展到今天，已经走过了身份继承、强制继承、继承特权的历史，实现了从身份到契约的转变，并在注重财产属性和运用下从家庭走向市场。然而，我们应认识并坚持《继承法》是具有人身基础的财产法，注重其与其他财产权相比特有的身份属性，在研

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张双根：《《物权法》第31条释义》，载《华东政法大学学报》，2007年第6期。 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年版。

究继承权性质、设计特留份制度乃至规划民法典中的继承编都应该考虑到身份属性，在强调债权人权利的同时应该把握市场与家庭的平衡和相互冲突时的权衡。修订《继承法》既要遵循财产法规则，保护公民个人财产所有权，保护公民处分财产的自由权，同时也必须要考虑亲属身份的特殊属性，要考虑亲情，伦理以及传统习俗，维护家庭价值。

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