关于审判实践中需要解决的几个问题（孟庆彩）

关于民商事审判实践中的几个问题

一、关于涉外审判的若干问题

1、涉外商事审判的沿革及设立民四庭的背景 2、受案范围、漳州中院民四庭收案范围：两类 衡量标准：涉外、民商事、标的额 涉外程序的：5000万以下

普通程序的：3000万到3亿，一方为外地的2000万到1亿，外地以省级为标准。 3、区别

程序方面：（委托）涉外法人和涉外自然人、证据的提供和审查、送达，法律适用方面

4、挑战与机遇、漳州律师在涉外审判中的不足 自贸区（停止适用三个外资法）与一带一路的挑战

（1）三资企业纠纷的合同审批不是必要条件了，合同价款、违约金等事项不是审批范围了，三资企业法的调整适用。 （2）企业的行为能力适用负面清单制度，与区外的不一致。 （3）企业住所地的形式审查，会导致一系列的问题，如商居部分，与物权法相邻关系的冲突，法人人格混同；法院送达难 （4）金融领域主要是涉外担保的效力，内保外贷和外保内贷的问题

（5）公司登记制改革，认缴资本制带来的股东责任。

二、以法官的角度看律师诉讼行为

1、立场不同、思维的方式和角度有部分不同 2、从法官的角度看原、被告的律师应该怎么做

业务庭法官拿到一个案件后的行动线路：基本的主体资格材料是否齐全、诉讼费、诉讼请求是否明确，然后才开始后续的程序

3、法律共同体是共同遵守某种游戏规则的共同体

三、《合同法》适用过程中的几个问题

1、1999年《合同法》实施后，最高法院围绕合同法颁布了一系列的司法解释，另有一些批复和司法政策，基本形成了完整的体系。

1999年12月《合同法司法解释一》 2000年《担保法司法解释》 2003《商品房买卖司法解释》

2004年《建设工程合同司法解释》 2009年《保险法司法解释一》 2009年《房屋租赁合同司法解释》 2009年《合同法司法解释二》； 2010年《旅游纠纷的司法解释》 2012年《买卖合同司法解释》 2013年《保险法司法解释二》 2014年《融资租赁司法解释》 2015年《民间借贷司法解释》

2合同纠纷中确立正确的思路的重要性，合同成立或未成立、生效或未生效、有效或无效、可撤销或可变更。不同的效力形式决定了你的请求方式和答辩方式 3、违约金的问题

目前合同纠纷中出问题最多的领域。如何调整，不同性质的合同调整的幅度和法律依据不同 （1）调整的立法精神。

违约金以补偿为主，以惩罚为辅。

合同自由和公平、诚实信用原则的协调

（2）违约金过高的标准。避免“一刀切”；综合衡量多种因素：违约造成的损失、合同履行的程度、当事人的过错程度（体现惩罚性）、当事人缔约时对可得利益损失的预见、交涉能力是否平等、是否适用格式条款、是否有过失相抵、减损规则以及损益相抵规则的等。

（3）调整的程序。对方提出来法官释明，坚持不提出调整的，不予主动调整，除非严重违背公序良俗、诚信原则和公平

原则导致利益严重失衡的，可以按照合同法第五条规定主动调整。

（4）“过高”的举证责任，违约方应先举证，守约方也有举证责任。

4、建工合同之效力和实际施工人、施工人的法定优先权、建工合同有效和无效情况下的处理原则。问题较多的是无效合同当作有效合同处理，无效合同只有在质量验收合格的情况下对价款参照合同约定的价款处理，其他内容如工期、违约责任等均不能参照，要按照无效合同的处理原则处理。 5、保理合同

新类型的案件

保付代理，本质是以应收帐款转让为基础的综合性金融服务。保理商至少提供以下一种服务：融资、销售分户帐管理，应收账款催收，资信调查与评估，信用风险控制及坏帐担保。天津滨海新区开展商业保理试点。 法律特点：

（1）一般存在两个合同，三方当事人；

（2）保理融资应用最多，漳州发现的都是这种；

（3）保理商通过受让应收帐款取得对债务人的直接的请求权；

（4）债务人的付款是保理商提供融资的第一还款来源；

（5）一定条件下，保理商对债务承担有条件的信用分享担保。

漳州案件的多为银行为了融资开展的融资服务。案由多定为金融借款合同纠纷，但是不准确，应该定为保理合同纠纷，目前最高院的案由中没有这个，暂时定为“其他合同纠纷”。商事审判指导第39辑有专门的文章，可以参考。

四、《公司法》的问题

1、注册资本实缴制向认缴制的重大转变，对工商登记和诉讼的影响

2013年公司法修改将实缴制改为认缴制，涉及到公司内部和

外部纠纷的变化。

（1）公司催收资本纠纷，认缴制实际是股东的承诺，公司对欠缴的资本可以催收。公司自己催收的时候可能产生股东除名，减持股份、限制股东权利纠纷。 （2）公司董事和和高管的侵权责任

（3）股权转让引发的缴纳资本义务纠纷。股东未缴纳资本就转让股权的情形。公司章程有规定的应按照章程处理，没有规定的，公司可以向任何一方主张。公司法司法解释四可能会对这类情况作出解释。

（4）债权人请求股东承担公司债务纠纷

因为资本注册制度的改革，公司章程载明的注册资本已经失去了财产担保的意义，公司注册资本对公司的债权人来讲已经变为名义资本。公司资本问题完全变成公司公司内部的问题，公司资本由章程决定，而章程由具有可变性。因此，公司注册资本为公司债权人一般财产担保的基础被动摇。估计此类案件以后不在少数。公司股东尚未到缴纳注册资本的时候公司就已经资不抵债，这时候应该规定股东缴纳资本的时间提前到期，但是程序如何设计有待相关立法或司法解释规定。 2、涉外股权转让应注意的问题

五、《担保法》问题

《担保法》实施后，出现了很多新类型担保，对此，最高院也进行了调研，共有十四种，但是没有形成结论，具体的调研文章在2012年第4期的《商事审判指导》。 1、金融创新与法律滞后之间的协调

浮动抵押物权法已经认可，浮动质押没有规定，与物权法定的矛盾，上海不认可，其他地区有的认可。

华东地区的钢贸危机反映出来的法律问题：主要问题出在担保物不特定。

2农村宅基地抵押与物权法和担保法的矛盾，漳州市和龙海市出台的规定在司法实践中如何认定。

2015年8月19日龙海市出台农村金融的规定，规定农村的宅

基地和集体土地上的房屋可以抵押并由有关部门办理抵押登记，前提是抵押人要出具有第二处居所的证明并且还要所在集体同意。该规定明显违反《物权法》第一百八十四条的规定，一旦案件到了法院如何认定？《物权法》第一百八十四条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。因此，该部分抵押物如果要抵押，需要法律的授权，地方政府无权规定。如果认定有效，无疑在实现抵押权的时候，为城市居民到农村购置宅基地打开大门。

六、审判实践中容易忽略的几个技术问题 1、关于判决主文的利息表述问题 （1）问题之所在

判决主文中利息的计算截止时间在审判实践中有不同的表述方式，主要有以下两种：其一、自某年某月某日起至本判决确定的还款之日止按某种利率计算的利息；其二、自某年某月某日起至实际还款之日止按某种利率计算的利息。二者的差异在于生效判决确定的还款之日至当事人实际还款之日的利息在主文中消失了。二种表述方式的不同导致在实际的执行过程中产生了不少的争议。当被执行人无财产可供执行，本金尚无法执行到位的时候，该问题并不凸显，如果被执行人有财产可供执行，本金执行完毕后，需要计算利息的时候就产生了争议。 （2）争议之根源

产生上述不同做法的根源在于对法院生效判决的约束力涵盖的范围有不同理解。第一种做法理由笔者目前并没有看到有关文件或者对这样作的一个解释，一种说法就是法院解决的是当事人在此之前发生的纠纷，判决的既判力不及于判决生效后，因此，利息只能计算到判决确定的还款之日止。第二种做法是从当事人的请求以及一次性解决矛盾纠纷的角度出发，认为法院的判决的既判力可以在时间上有延续性。前几年部分法院的习惯做法均是采用第一种做法，也有部分案件采用第二种做法。从人民法院公布的裁判文书以及最高法院公布的案例可以佐证

两种判法都有同时存在。 （3）立场之选择

我个人认为，第二种做法符合民事诉讼的原理，应该采纳。理由如下：

①符合民事诉讼规定的针对当事人的诉讼请求进行审理的要求。在民商事诉讼中，涉及到利息或者违约金的计算的，当事人一般均将利息的请求表述为从某日起至实际还款之日止。判决主文能回应当事人的诉讼请求，如果判决至本判决确定的还款之日止则不能与当事人的请求相呼应，这涉及到当事人的实体权利，并非仅仅是判决书写作的技术要求。

②符合程序要求。第一种做法没有另外驳回原告的其他诉讼请求，实际上存在漏判的现象。对当事人请求的从判决确定的还款之日至实际还款之日的利息漏掉了，没有判决驳回，也没有说明不予支持的理由。程序上难以自圆其说。

③可以一次性解决当事人纠纷，减少讼累。如果本判决在生效后一年或者几年后才执行完毕，那么在强制执行过程中的利息就得不到保护，当事人在程序上是否可以另行就此部分的利息起诉？如果起诉，是否违反一事不再理的原则，值得怀疑。 ④当事人的实体权利可以得到完全的保护。银行或者民间借贷的合同一般约定利息高于银行同期贷款基准利率，并且约定利息支付至本金还清之日止，此系当事人的意思自治，合同有效，在此情况下，法院判决生硬的予以打断，不符合私法自治的原则。

⑤在当事人约定的利率高于银行基准利率甚至是银行利率的四倍时，民诉法第253条的适用并不足以弥补原告的利息损失。根据最高法院最新的司法解释，民诉法第253条规定的双倍利率仅为日万分之一点七五，折算后仅为贷款的基准利率，并且规定该利息的计算与判决主文中的利息无关，实行两条线、双轨制。如果主文中不判利息，则在强制执行中的执行阶段申请执行人除了该日万分之一点七五，其他利息一概没有，这不符合当事人诉讼的本意，也与其请求不符。

⑥可以制裁不诚信的行为和藐视法院生效判决的行为。如果按照第一种做法，判决确定的还款之日后没有利息的表述，执行机构在漫长的执行过程中不计算该部分的利息，只计算日万分之一点七五，那么，实际上，对生效判决的执行拖延越长时间的被告越能取得更大的利益，助长了拖延执行的行为，对司法公信和司法权威都是极大危害。

这次最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条明确了，计算到实际履行之日。是以“占用费”的名义收取的。该司法解释的理解与适用P516明确了该问题。

2、关于复利是否保护的问题 （1）问题的提出

复利问题主要出现在金融借款合同纠纷和民间借贷纠纷中，在审判实务中，主要是金融借款合同纠纷中争议较大，民间借贷也有此类情况，但是问题并不突出。最高人民法院在〈关于人民法院审理借贷案件的若干规定〉第7条中规定，出借人不得将利息计入本金牟取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。第6条是利率不能超过四倍的规定。最新颁布的《民间借贷司法解释》并未禁止复利，第二十八条是有条件地承认了复利，最高院认为“在最后还本付息时，复利没有超过法定最高限度的，应当予以支持”。但是具体的实施过程中，计算比较复杂。判决利息支付到实际划款之日止，随着日期的积累，总有一天复利的计算达到临界点，判决主文如何表述有待研究。

2、银行复利的收取问题 ⑴司法政策的历史演变

⑵审判实践中利益权衡的选择

3、关于诉讼保全的问题

律师普遍感觉难做，因为没有统一的规则。加上法院内部审执分离的制度设计，执行起来就很难。目前保全的效率很低。

（1）要明确诉讼保全的目的和性质，不是故意为难被告，也不是预先执行，而是防止转移财产的预防性措施如果没有转移财产之虞，则没有必要采取，律师要告知申请人申请保全的风险，尤其是在被告并无财产的时候。但是如果被告故意拖延支付时间，很多原告也故意采取保全措施让被告“难受”，这也无可厚非。

（2）申请的数额，不要超过你的诉讼请求。 （3）担保的方式 存在的问题最多

首先要明确，诉讼保全提供的担保不适用《担保法》的规定，尽管很多方式和担保法相同

其次，诉讼保全是“可以责令提供担保”，不是“应当”；诉前保全是“应当提供担保”。

再次，要根据具体情况提供担保

（4）提供反担保解除保全或提供替代物 （5）保全后的异议。

接到裁定书五日内复议，这是针对裁定书本身的复议，内容只要是主体、金额等。具体实施保全后，产生的复议要向执行局提出执行异议。

4、关于鉴定费的缴纳和负担

两种观点，一种认为申请人负担，一种认为败诉方负担。实际操作过程中，个人认为应该根据案件的不同情形负担。国务院规定的由申请人向鉴定机构缴纳的规定，是指预交，并非最终的负担。

（1）如果申请人就鉴定结论所要证明的事实完全没有证据，自己也没有一个完整的概念，那么申请诉讼中的鉴定实际上是为该当事人取证的行为，鉴定费应该由该方当事人负担。 （2）如果申请人提出了一定的证据或者自己关于该鉴定结论

待证实的主张，而对方否认，为了进一步补强证据或者印证该方当事人的主张而进行鉴定，则鉴定费应由反对该鉴定结论的人负担。看鉴定结论距两方主张的远近而定，也并非一概由整个诉讼的败诉反负担。一个案件一方当事人虽然败诉了，但是其对其中的某项主张还是正确的并且鉴定结论印证了他的主张，因此不应由其负担鉴定费。 这是诉讼的诚实信用原则的体现。

5、关于诉讼费的连带责任请求问题

大部分律师都将诉讼费的负担作为一项诉讼请求写在诉状内，其实严格讲这不是一项原告的权利，原告无权提出该项请求。

诉讼费是国家强制收取的，向原告预收，行政法规规定由败诉方负担，并且针对诉讼费的负担不能单独上诉。从一系列的规定看，原告预交的诉讼费是临时性的保证金，一旦诉讼结论出来，保证金要么没收，要么退还。是应负担一方欠国家的钱，并不是欠原告的，国家可以直接向负担方强制执行，原告预交的生效判决后退还。因此，诉讼费并不涉及到原告的实体权利义务，原告没有诉权。部分银行的律师还将该费用写在优先受偿权的请求之前，意思是诉讼费也享有优先受偿权，这也是不对的。诉讼费和执行费等费用是优先受偿权之前就应从拍卖款中扣除的款项，银行也不用担心这个钱不能实现。

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