法律学论文

篇一：法律毕业论文范文

法律毕业论文范文

【摘要】：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。

【关键字】：格式合同 格式现状法律规制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化、社会化和交易的批量化，格式合同也在不断地完善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。一些大的公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润。到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。据有关资料显示，对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的 。由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为20世纪合同法发展的重要标志之一。

格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款，法国称为附和合同，葡萄牙法、澳门法称为加入合同，英美称为标准合同，中国台湾地区则称为定型化契约，在中国大陆有两种称谓：一是《中华人民共和国消费者权益保护法》称为格式合同，二是《中华人民共和国合同法》称为格式条款。

（二）格式合同的法律特征

格式合同作为一种特殊类型的合同，与普通合同相比有其自身明显的特点，一般而言，格式合同具有以下几个法律特征：

1.条款的预先确定性。

格式合同在订约以前就已经预先制定出来了，而不是在双方协商的基础上制定的，条款的内容由格式合同的一方事先明确规定。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况：一是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定；二是作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定；或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定 。其中，第一种情况最为普遍，如常见的邮政合同，商品房买卖合同、电信服务合同等。

2.要约的广泛性、持续性和细节性。

格式合同要约的广泛性体现在其一般总是向不特定的多数人发出，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的对象发出的，而非只向某个特定对象发出。要约的持续性体现在其一般总是在一段较长时间内，对所要订立格式合同的人都发生效力。要约的细节性体现在要约中包含了成立合同所需要的全部条款。

3.内容的定型化和形式的标准化。

定型化，是指格式合同条款具有不变性和稳定性。格式合同条款一经拟定，在相当长的时期

内具有稳定性，不能随意修改，只要与之缔结合同的当事人完全同意就构成了缔结双方，不能再就合同条款讨价还价。当事人一旦主动自愿作出订立格式合同的意思表示，就视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。形式的标准化是指格式合同的形式往往是由行业协会事先拟定并由行业行政主管部门审核通过，被广泛运用到交易的合同固定形式。

4.双方当事人经济地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的双方当事人在经济实力方面有较大差异。格式合同提供方往往有较强的经济实力，占有比较明显的优势，或在社会的某一行业居于事实上或法律上的垄断地位；而相对方处于弱势或服从地位。双方当事人之间经济社会地位的悬殊，常常带来事实上的不公正，合同提供方可以通过格式条款的使用，变相地强制相对方附和其提出的条件，以取得更大的经济利益或减免自身的责任。

二、 格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也更加突出。它在现代社会之所以被广泛运用，是因为它为现代社会带来了许多益处。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。

以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，这是现代商品经济的主体所追求的目标。格式合同内容固定、形式标准，要约方是特定的，而承诺方是不特定的，要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用，把要约过程简化为要约——承诺，这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查合同的过程，节约了当事人的时间、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源，以最大限度增加社会财富 。正如德国学者海因﹒可茨认为，随着19世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种巨大的贡献就是它节约了交易成本” 。比如：由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易便能很快完成。否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知需要增加多少工作人员和交易成本。这样既节约了时间又减少了交易成本，还提高了工作效率。

（二）格式合同明确分配风险，增进交易安全和防范风险。

在交易的过程，往往双方尽力避免风险，保障交易的成功，享受合同所带来的利益。普通合同在签订过程中，往往因为当事人专业知识及法律水平有限，导致双方在签约过程中都存在着较大的风险，这种风险可能无法预见，也可能因一方恶意设定签约陷阱，使另一方遭受重大损失。而格式合同的条款是由合同要约人单方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，避免因合同缔约能力的不平衡，导致弱方利益受到损失的结果，减少合同争议。特别是格式合同以书面形式明示，条款内容经国家主管部门或行业自律部门的审查，明确双方的权利和义务，划清责任，对合同双方均有利。

（三）格式合同能体现交易关系对形式公平的价值要求

格式合同内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同的相对人都平等地，无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式、企业规模等因素的影响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式合同的公平价值。

（四）格式合同便于国家宏观调控国家的经济

为了调控经济，稳定社会经济生活，国家就利用其“无形之手”来干预经济。国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来，把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。因格式合同涉及国民经济的重要领域，起到引导消费，调整国家经济结构，落实国家经济政策，保障国民经济稳定的、有计划的发展的作用。

（五）补充法律规定的不足

再完备的法律、法规也不能涵盖一切交易形态，而格式合同的实施就可以使大宗交易变得容易，为现代技术在交易中的使用创造条件。随着经济的高速发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。根据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管在法律上未加规定，但仍然应当认定其对当事人双方都有约束力。正如德国学者罗伯特?霍恩提出的，在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为 。

格式合同虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段但其自身也存在不可忽视的缺陷：

（一）违背了合同的自由原则

在格式条款合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时，一方当事人没有合同自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式；同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上讲，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿接受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。因此，表面上当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由，这实际上很大程度上动摇了合同法的合同自由原则。“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。”

（二）格式合同存在不公平条款损害相对人的利益

由于格式合同限制了对方当事人的合同自由,就发生了另外一个很重要的问题,即无论是自然人或法人参加市场交易,一旦其能单方面决定合同内容时,它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款,片面保护自己的利益或获得不当利益,其结果就会损害对方的利益。比如,为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己,或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。除此之外,制定格式条款的一方甚至可能规定一些免责条款,这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如,在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司不承担其他赔偿责任”等。格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款,即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任,使合同关系不公正,违背了公平的原则。

（三）合同的风险分配不合理

由于格式合同的预先确定性，格式合同的制定者可以利用自己的专业和法律知识，在合同中预设商业风险及司法风险。制定者为了对自己有利，可能选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任，减少自己的风险，把风险转嫁于相对人。例如合同中规定，因不可抗力所发生的损失，概由相对方承担。对此,德国学者曾经指出:“一般交易条款(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨 。”

从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一，格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域。其作用是不可代替的,能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二，如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成市场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系,随时损害经济弱者一方的权益。

因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。

三、我国格式合同的现状及立法缺陷

由于我国使用格式合同大多是具有独占地位的经营者，因此格式合同中长期普遍存在着不公平、不平等的条款，即“霸王条款”。“霸王条款”的表现可以分为五类：一、排除、剥夺消费者的权利；二、经营者和消费者权利义务不对等,任意加重消费者责任；三、违反法律规定,任意扩大经营者权利；四、经营者减免自己责任,逃避经营者应尽义务；五、经营者利用模糊条款，掌控最终解释权。 “霸王条款”之所以能霸道横行因为：一是市场尚未发育成熟，许多行业市场准入的门槛太高，导致经营者过少，生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道自己可以选择什么；三是个别部门的职能转换没有到位，没有负起服务和监管职责。

除了上述原因外，还有一个重要原因是我国针对格式合同的立法不完善。存在的问题有：

1. 我国法律对格式合同的规定主要是《消费者权益保护法》和《合同法》，但只有零零散散的几条且比较含糊，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。

有关格式合同法条内容的过于简单、概括，理解和适用上难免存有疑义，在司法实践中容易出现不同法院审理做出不同裁判的情况，从而影响对相对人权益的一体保护。如《合同法》

第39条第一款规定格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，但对于提请注意的方式、提请注意的程度、提请注意的时间等都未作规定；第39条第二款关于格式条款特征的表述，用“未与对方协商”不够准确，未能完全体现格式条款不能协商的特性；第40条中“排除对方主要权利”之“主要权利”也未作明确。所以，我认为应对第39条、第40条的内容做出司法解释，在时机成熟时制定一部规制格式合同的专门法律，从格式合同的订立、效力、履行,格式条款的订入、解释、监管、违约责任等做出全面的具体的规制，以最大限度的发挥格式合同的积极作用。

2. 我国欠缺专门规范格式合同的立法。格式合同虽然属于合同的一种，关于合同的一般规定也应当遵循，但格式合同作为一种定型化、标准化的契约，其具有的单方预先拟定性、条款的不可协商性、缔约双方地位的不平等性等特征，与普通合同有很多不同之处，因而对其规制，从订立条件、方式、效力及控制方式等应与普通合同有所不同。从世界各国关于格式合同的立法规制模式看，应该制定专门的格式合同规制法，全面规制格式合同。我国也应借鉴国外的成功立法经验，结合我国的实际，制定专门的格式合同规制法。

3. 法律对格式合同的订立程序未予规范。我国《合同法》第3 9条第2款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据此条规定，《合同法》所指的格式条款为已订入合同的条款，也即格式条款就是合同条款。但《合同法》并未对格式条款计入合同的程序予以规定，这与《合同法》对非格式合同所作的要约、承诺等详细规定形成鲜明的对比。如果不在缔约过程设置必要程序，可能使合同相对方在根本不了解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束。

四、格式合同的法律规制

由于格式合同是把利弊并存的双刃剑，它在给人们的经济生活带来极大便利的同时，也产生了一系列的理论问题和实际问题，所以需要在法律上予以规制。在把效率、自由、公平作为价值取向的当今社会，格式合同的法律规制已成为一种现实性需要，它在给现代社会带来效率和便利的同时，也在日益威胁着公平与正义。简单的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有条件的承认它，用法律规制它，以促进其健康发展。

（一）格式合同规制的方式

纵观国内外对格式合同的规制，主要有以下方式：

1.立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同出现此类条款时，宣告其无效。对格式条款的立法规制分为:（1）民商事一般法的规制。即在民商法典中，设立一般性、原则性规定，如《德国民法典》中的公平自愿、诚实信用等一般性规定，1942年《意大利民法典》第1341条列举的“黑色条款清单”为无效条款。（2）对格式合同制定专门的法律规则。如英国1977年《不公平契约条款法》以及1976年《德国一般条款法》中的规定。 我国民事立法并未对格式合同的问题作一般性的规定，但《民法通则》中的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文要理解为限制不公平条款的一般性规定。在《中华人民共和国合同法》中第39条、第40条、第41条对格式合同的规定可以理解为对格式合同的专门规定，涉及以下几个方面的内容：提供格式合同条款的一方应遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务；格式合同提供方要对免除或限制其责任的条款以适当的方式提请对方注意；规定了格式条款无效的情形，即合同法第52条和第53条之规定以及提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；格式条款或非格式条款并存，非格式条款效力优于格式条款；对格式条款作不利于提供者解释之规定；《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《中华人民共和国海商法》第126条，《中华人民共和国保险法》第17条、第30条，它们均对格式合同作了明确的规定。

2.司法规制是指法院依据法律的规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法 。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的处理，消除格式合同中不公平条款的影响，维护合同相对人的利益。一方面，法院运用法律以判决的形式将违反强制性规定的格式条款判为无效；另一方面，法院行使自由裁量权，即法院在审判活动中，运用民法的诚实信用、公序良俗、公平原则等一般性原则，对格式条款的严格解释而进行规制。我国《合同法》第41条，对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同的具体体现，这有利于对受害者进行司法救济，实现合同的公平价值。

3.行政规制，是指由行政机关对合同内容进行审查，禁止不当条款的使用。包括事先审查和事后监督两个方面。行政规制可以防止部分不当条款的出现，也可以及时废止不当条款的使用，尤其是对涉及公共利益的垄断行业的格式合同的行政规制，可保护广大消费者的利益。我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定我国行政机关有权干预不公正格式合同，对此法律应该做出更加具体的规定。我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制度。事先审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查。对于其他行业的格式合同，则可以实行事后监督。

4.自律规制与社会监督自律规制，是指合同制定方或同业工会对其使用的格式合同条款自行检查，防止不当条款的使用。但在存在行业利益的情况下，这种软性的自我监督起不了多大作用。消费者是直接与格式合同制定人进行交易，格式合同公平与否直接关系到其切身利益，加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此，要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报刊杂志等的监督力度，工会、妇联、共青团等社会团体也应该积极参与，加强对格式合同的规制。

（二）完善格式合同法律制度的建议

1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的合同法并未对格式合同做出明确规定，这是与经济发展的现实不相适应的。当然，格式合同的法律规制也不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企

篇二：法律类论文题目

法律类论文题目： 一、法理学

1、论权利意识与社会主义法治建设 2、论权利本位

3、论媒体监督与司法独立 4、动物的法律关系主体资格问题探究

5、论人大代表的专职化 6、论法的公开性与预算制度改革

7、论全球化背景下中国法治建设的民族性 8、论法的溯及力

9、论经济民主与社会主义法治建设

10、论立法的原则 11、论执法的原则

12、法律移植问题探析 13、论司法独立 14、论能动性司法 15、程序正义与我国诉讼制度改革研究

14、政府信息公开与反腐败研究

15、论本土资源与中国法治建设

16、恶法问题探析 17、论人权的宪法保障 18、论人权与主权的关系 19、论宪政

20、论法学发展与方法论的创新

21、民间法的合法性问题探析 22、论守法的成本 23、论法治的成本 24、论法治与和谐社会 25、论法的阶级性危机 26、论程序正义与实体正义 27、论法律信仰

28、社会主义法律体系问题探析

29、论传统法律文化与当代中国法治建设

30、论法律解释的原则31、论法官的自由裁量权 32、规范性司法解释问题探析

33、执法为民与社会管理创新 34、论法律制度的道德性35、论形式法治 36、论司法的效率与正义 37、论法院竞争

38、论法律责任的归责原则 39、论公民文化与中国法治建设

40、论私法精神与我国法治建设

41、论契约观念与我国财税制度改革

42、论权利与权力的关系 43、论钓鱼执法与执法为民

44、论与市场经济相适应的法律文化创新

45、论司法考试制度与法律职业化

46、论法律标准

47、论法律与道德的关系 48、论法律的局限性 49、论社会主义法治理念与法治改革

50、权力腐败的根源探析 二、宪法学

1、论我国公民宪法意识的培养

2、论宪法信仰

3、论树立我国宪法权威的必要性和可行性 4、论宪法修改程序 5、论宪法修改权 6、论我国的宪法实施保障 7、论我国宪法解释制度的完善

8、英美宪法监督模式比较分析

9、论我国宪法监督制度的完善

10、建立具有中国特色的宪法监督制度研究

11、浅谈宪政视野下的公民监督

12、当代违宪审查制度的特点分析

13、我国违宪审查制度的模式选择

14、论中国宪政体制下的司法独立

15、我国宪法司法化探析 16、论网络时代的言论自由 17、城乡选举权平等制度实施之探析

18、论住宅权的宪法保障 19、我国公民住房权保障的宪法学透视 20、论迁徙自由

21、论公民财产权的宪法保障 22、论农民工子女受教育权的平等保护

23、论我国公民平等受教育权 24、试析流动人口子女平等受教育权的宪法保障

25、论公民就业平等权的保障 26、论我国选举制度的完善 27、人身自由限制的合宪性分析

28、论宪法对妇女权利的保障 29、论生存权的保障 30、论公民环境权入宪 31、 论公民权利与自由的发展趋势

32、论我国公民权利的救济制度及其完善

33、私有财产权宪法保障模式之理论探析

34、论失地农民的社会保障权

35、我国宪法基本权利体系与国际人权公约接轨问题研究 36、论市场经济条件下公民基本权利体系的完善

37、论公民隐私权的宪法保障

38、论我国宪法上的宗教信仰自由

39、论表达自由的保障与限制40、论城市化进程中的农民平等权宪法保障

41、进城务工人员的选举权保障研究

42、流动人口子女高考权利保障的困境与方向 43、论人大代表专职化 44、论人大代表素质的提高 45、论地方人大监督权 46、论选举权平等性的理论与实践

47、论人大代表的罢免制度 48、论人大代表的质询权及其完善

49、论选民和选举单位对人大代表的监督

50、村委会换届选举中存在的问题及其原因分析 三、行政法与行政诉讼法 1、论我国居民委员会的行政法地位

2、论行业协会行政主体资格 3、论行政相对人的程序权利

4、行政调解制度研究 5、我国公务员财产申报制度研究

6、论行政法上的信赖保护原则

7、论高校与学生之间的行政法律关系

8、论行政相对人的抵抗权 9、论行政授权

10、行政裁量基准制度研究 11、论行政检查的法律规制 12、论行政事实行为及其法律控制

13、论行政复议法的修改与完善

14、论行政处罚中的“一事不再罚”原则

15、论行政复议机构的完善与构建

16、行政指导问题初探 17、行政处罚裁量基准研究 18、我国行政给付制度研究 19、我国行政奖励法律制度研究

20、论完善行政处罚的听证制度

21、论行政立法公众参与问题的探讨

22、论我国食品安全行政立法问题研究

23、论行政许可中信赖保护原则法律分析

24、行政许可转让研究 25、政府网络舆情应对机制研究

26、论我国抽象行政行为司法审查研究

27、论行政强制执行的模式 28、论行政强制措施及其法律控制

29、论无效行政行为 30、土地征收法律制度中公共利益

31、论行政程序中的公众参与32、关于中国行政程序法典化的思考

33、我国农民信访问题与对策研究

34、转型期我国信访制度及其改革研究

35、土地征收补偿制度 36、论行政复议程序的完善 37、论政府信息公开救济制度38、论政府信息公开诉讼制度39、论论我国突发事件中的政府信息公开制度

40、论行政诉讼原告资格研究41、行政诉讼被告资格研究

42、论我国公益行政诉讼制度

43、论行政诉讼受案范围 44、论我国行政诉讼类型

45、论我国行政诉讼调解制度

46、行政诉讼和解制度研究 47、国家赔偿的精神损害赔偿制度研究

48、论行政程序违法的法律责任

49、论公有公共设施致害的国家赔偿

50、论国家赔偿法修正案的创新与不足 四、行政执法

1、当前城管执法问题及对策研究

2、《行政强制法》的创新及完善

3、我国煤矿安全生产行政执法问题研究

4、食品安全监督行政执法体制研究

5、食品安全监管法律问题研究

6、我国行政执法方式研究 7、基层药品行政执法存在的问题及对策

8、行政执法和解制度研究 9、当前基层公安执法中存在的问题、原因及对策 10、行政执法说明理由制度研究

11、论行政执法责任制的完善12、论行政执法裁量权及其行政控制

13、交通行政执法面临的问题及对策研究

14、优化基层行政执法环境的思考

15、论比例原则与行政强制法 16、行政执法中的听证程序问题探究

17、行政执法主体研究 12、重构我国行政强制执行体制

13、行政执法依据研究 14、公安行政强制措施研究

15、环境行政执法存在的问题与对策研究

16、我国工商行政执法体制研究

17、行政执法过程中的地方和部门利益保护防范机制研究

18、我国基层行政执法的现状研究

19、我国交通行政执法体制研究

20、林业行政执法责任制的理论与实践

21、计划生育行政执法中存在的问题及对策

22、警察行政检查权及行使程序研究

23、公安行政案件调查取证中存在的问题及其对策 24、公安行政强制中的人权保障机制研究

25、完善检验检疫行政执法责任制的研究

五、中国法制史与中国法律思想史

1、论我国古代刑事救济制度 2、论我国古代死刑复核制度及现实意义

3、论中国传统“无讼”思想

4、论中国古代的调解制度 5、论韩非的法律思想 6、论荀子的法律思想 7、论包拯的法律思想 8、论唐代的御史制度 9、论墨子的法律思想和现实意义

10、论中国传统法律文化中的伦理精神

11、论中国传统法律文化中的和谐理念

12、论中国古代惩治官吏受贿的法律规定的现实价值 13、论明代的治官之法及对当代反腐败的启示

14、论根据地时期的刑事调解制度

15、论亲亲相隐制度

16、论儒家法律思想的现实意义

17、论汉初的黄老法律思想 18、论中国古代老龄犯罪宽宥的问题

19、论宋代司法实践中的人文精神之体现

20、 中国古代保辜制度探析

21、近代职业教育法制运行的当代启示 22、论春秋决狱

23、论华北人民政府的司法制度建设

24、传统文化对中国民法的影响

25、论古代社会存留养亲制度26、论中国古代关于预防犯罪的思想

27、论中国古代的口供制度 28、浅析清末法律改革的背景和历史意义

29、古代中国禁婚关系范围及其理论依据探讨30、论沈家本法律思想 31、论中国古代司法渎职问题

32、梁启超的法律思想新探 33、论清代的监候制度及其借鉴意义

34、李大钊的法律思想研究

35、中国古代的代亲受刑现象探析

36、论古代中国法律中“性腐败”的罪与罚

37 唐代的录囚制度论析 38、近代中国宪政的历史考察

39、浅析中国古代贵族官僚刑法特权制度的缘起与发展

40、论我国古代刑法制度中的“宽严相济”

41、 论唐代法典对女性法律地位的保障

42、论中国古代赎刑制度及其现实意义

43、论中国古代廉政法制建设及其借鉴意义

44、古代中国民事诉讼调解政策初探

45、中国古代刑法之罪刑法定探微

46、中国古代直诉制度之法理分析

47、论唐律对孝德培养的法律化

48、 论宋代的版权保护49、论革命根据地的婚姻立法 50、论董必武的法律思想 六、民法学

1、论效力待定的民事行为

2、论无效民事行为的认定及其法律后果

3、关于制定中国民法典的若干思考 4、论法人的独立性 5、无权代理若干问题研究

6、论法人的民事责任 7、论表见代理制度 8、论意思自治原则 9、关于完善我国监护制度的探讨

10、见义勇为行为民法属性探讨

11、论我国民法时效制度 12、论物权的优先效力 13、论代理权

14、关于合伙若干问题的探讨

15、论法人的民事能力 16、论诚实信用原则 17、论民事主体制度 18、论民事法律行为的效力

18、论民事法律行为中的意思表示

19、论复代理制度 20、论诉讼时效与除斥期间的区别

21、论委托代理 22、论物权法的原则

23、论合伙人的权利和义务

24、论所有权法律关系 25、论善意取得制度 26、论公序良俗原则 27、论可变更、可撤销的民事行为28、论抵押权 29、论法定代理 30、论我国不动产登记制度 31、论无权处分与善意取得 32、论无因管理 33、论建设用地使用权 34、论代理中的连带责任 35、拾得遗失物法律问题探讨 36、论相邻关系纠纷的认定和处理

37、论定金担保

38、抵押权实现途径探讨 39、论不当得利 40、论合同自由原则 41、论共有制度 42、格式合同研究 43、论合同的解释 44、论债的履行原则 45、论合同相对性原则 46、论情势变更 47、论不安抗辩权 48、论债权人的代位权49、论债权人的撤销权 50、论留置权

51、论民间债务纠纷的认定和处理

52、论保证人的求偿权 53、试析合同欺诈

54、论悬赏广告的性质及其法律效力

55、人身权制度若干问题研究 56、论租赁权的保护 57、电子商务合同中的法律问题探讨 58、论占有制度 59、论债的发生原因 60、论行纪合同与居间合同的区别

61、商品房买卖中的法律问题

62、论名誉权

63、违约金制度研究 64、论隐私权

65、缔约过失责任问题探讨

66、违约责任若干问题探析

67、精神损害赔偿问题研究 68、买卖合同若干问题研究 69、赠与合同若干问题研究

70、租赁合同若干问题研究

71、论法定继承

72、析继承法的基本原则 73、论代位继承

篇三：商业与法律论文

商业秘密的法律保护问题

摘要：商业秘密权作为一种新型的知识产权，在信息社会中日益得到人们的关注。 随着我国市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，企业间的竞争策略也日益复杂。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密乃是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环。

关键词：商业秘密 重大损害 侵权行为 法律

一、商业秘密的概念

商业秘密（Business Secret），按照我国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。包括以下几类：

（1）用于或可能用于商业或贸易；

（2）在该商业或贸易中不是普遍周知的；

（3）由于不是普遍周知而具有经济价值；

（4）是在一定情况下合理的保密努力之对象。

二、商业秘密的法律特征

商业秘密的特征与商业秘密的定义密切相关，对此，各国也分歧很大。我国反不正当竞争法将商业秘密的特征归纳为“不为公众知悉”, “能为权利人带来利益”，“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个特征。

1、非周知性或秘密性或新颖性。此即我国反不正当竞争法所规定的“不为公众所知悉”，是指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。美国、日本、德国的法律都规定了商业秘密的这一要件，只是名称稍有不同。例如，在美国称“新颖性”，这与专利法上的新颖性不同，它是指有关信息只为一定范围的人们所知悉，具有“实质性的秘密”。美国法院首先要考虑的是该信息被外界获知的范围有多大。只要获知的人不是太多，且这些人已采取措施保持该信息的秘密，则该信息仍具有“新颖性”。在日本，称“非公知”，即一般人所不知的信息，限定一定范围的人为公开的对象。在德国，称“未经公开”，即仅限于一定范围的人知悉，而非外界周知。上述规定均有“相对秘密性”的含义。因此，有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知悉，也属于“不为公众所知悉”，具有“非周知性”。学理上一般称此条件为“非周知性”或“秘密性”。

2、价值性。即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。所有人因掌握商业秘密而拥有竞争优势。这里的“价值”是指商业上的价值。其他方面的价值如精神上的则不属于这里讲的价值。对于价值性，美国侧重于“给所有人带来竞争±的优势”。日本是指“有用性”，即对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。

3、实用性。实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。美国法上称此条件为“具体性”。实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。

4、采取保密措施。这是指有关信息的所有人主观上将该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。保密措施包括订立保密协议、建立保密制度等。一般认为，只要他人以合法的手段难以取得有关信息，则所采取的保密措施就为“适当”。各国法律均规定了这一条件。如美国规定的“已尽合理之努力维持其秘密性”；日本是“作为秘

密加以管理”；德国规定了“保密之意思”。在这些国家，有关信息的合法持有人为采取保密措施所作的努力，是衡量该信息能否成为商业秘密的重要因素。

这一条件与上述第一个条件“不为公众所知悉”或“秘密性’’有着密切的关系。只有采取了保密措施才能使有关信息“不为公众所知悉”而处手相对秘密状态；反之，惟有信息仍处于相对秘密的状态，才有必要采取保密措施。

上述四个方面是各国立法所普遍规定的商业秘密的构成要件。

三、侵犯商业秘密的行为

侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：

1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。在特殊情况下, 不窃取商业秘密的有形载体, 如私下阅读权利人的商业秘密然后凭记忆加以再现的, 也不失其为窃取。利诱是指以物质利益（如高薪）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙脚。胁迫, 是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁, 以达到精神上的强制, 从而迫使其提供商业秘密。被胁迫的人可以是商业秘密的权利人, 也可以是与商业秘密权利人有关系的第三人。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。

非法披露包括: ( 1) 非法取得后披露。即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密, 又将其非法公之于众或者告知权利人的竞争对手, 这构成双重的侵犯商业秘密。[ ( 2)违反约定而披露。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人; 与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方; 技术合同的对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密等。( 3) 明知他人不法取得、使用商业秘密, 而披露。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有直接侵犯商业秘密的行为, 但仍然披露商业秘密的情形, 这是一种间接侵犯商业秘密的行为。

此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

但是下列行为不应视为侵害商业秘密的行为：

①独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息； ②根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；

③经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；

④以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。

四、商业秘密的法律保护

侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。

（一） 对商业秘密的民事法律保护

侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要

分为违约责任和侵权责任。

（1） 违约责任

违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。在我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。

A) 缔约阶段的违约责任：当事人在缔结合同过程中,一方当事人很可能会了解到对方当事人所拥有的商业秘密。当然，这种获悉商业秘密的途径是由合同的性质所决定的，是合法的。在一些合同的要约、承诺过程中，也很可能会了解到一方当事人所掌握的商业秘密。在这种情况下，商业秘密很可能因为对方当事人的知悉而泄漏或者不正当地被使用。缔约过失责任是指，缔约的一方当事人违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失所承担的民事赔偿责任。

B) 履行阶段的违约责任

a) 在技术秘密转让合同中的违约责任

技术秘密转让合同，是指转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互间技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。我国《合同法》明确了技术秘密转让合同当事人间的权利义务根据我国《反不正当竞争法》第10条商业秘密定义可知，技术秘密的构成要件符合商业秘密的要求，即保密性、实用性和新颖性。“合同法所称的技术秘密，是商业秘密中的技术信息”。一般情况下，受让方仅取得技术秘密的普通使用权。根据双方当事人的约定和法律的规定，转让方和受让方在履行合同的过程中均应当承担保密义务。 b) 涉及商业秘密的一般合同的违约责任

在此类合同中，商业秘密不是合同的标的物，只是在履行合同过程中，对方当事人很可能获悉商业秘密权人所掌握的商业秘密，如产品的销售渠道、客户名单、新产品的配方等。

C) 合同终止后的违约责任。

《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种法定的后合同义务同先合同义务、附随义务一样，都是基于诚实信用原则而产生的。即使合同中没有明确合同终止后的保密义务，根据此条的规定，对方当事人也应承担保密义务。

（2）侵权责任

侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。

这种侵权行为的主体主要包括两类：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方等；另一类是权利人的雇员或职工。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵权，赔偿损失。

1，停止侵害，可有效及时地制止侵权人违法利用商业秘密牟利，避免权利人受损，防止侵害后果的扩大

２、赔偿损失。 我国的《反不正当竞争法》第２０条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营着造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

（二）对商业秘密的行政法律保护

侵犯商业秘密行为有大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。

因此我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施，制止不正当竞争行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。

（三）对商业秘密的刑法保护

对于侵害商业秘密的行为，法律只规定了侵害人的民事责任和行政责任是不够的，有些侵害商业秘密的行为会严重侵害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此，有的国家就对这些行为规定行为人或有关责任人员刑事责任，即设立_泄漏企业秘密罪或者泄漏罪。

（四）对商业秘密的专项法律保护

由于侵犯商业秘密的行为和其它民事侵权行为和不正当竞争行为不同，除上述法律中进行规定以外，不少国家和地区还制定了保护商业秘密的专项立法，对商业秘密的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等都可以进行完整的规定。我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了法律保护。

五、制定《商业秘密保护法》的必要性

首先，这是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。

其次，商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的归纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此

六、对商业秘密立法的几点建议

我国制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题：

1、不为公众所知，有使用性、有经济利益的任何信息，虽然没有申请专利或商标保护，只要采取了一定保秘措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。但商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下（如国家和人民的利益受到严重损害时），非商业秘密所有人有意公开“商业秘密”是应当受到保护的。

2、商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、协议、约定、规定等规定了保密问题的可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。 参考文献：

1、温 旭：《技术秘密的秘密及其法律保护》，中国政法大学出版社，1992年版

2、曹家瑞等：《技术贸易的法律和实务》，对外贸易出版社，1987年版

3、郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版

4、李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版

张玉瑞著，《商业秘密法》，中国法制出版社1999年第1版。

5, 孔祥俊著，《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。

6, 孔祥俊著,《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社期。 1999年版。

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