公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析

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公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析 孙效敏 华东政法学院 教授 , 翁孙哲

关键词: 瑕疵设立/救济机制/法经济分析

内容提要: 公司设立瑕疵是公司法实践中的常见现象, 各国或地区对瑕疵公司的救济机制有公司法人格维持机制、否认机制和扩张机制。在这三种机制中, 扩张机制对我国而言, 法律成本是最高的; 维持机制的立法成本和实施成本都小于否认机制, 但维持机制的社会成本也不容忽视, 因此, 我国应实行以维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”, 并明确否认机制实行的瑕疵范围。

在公司法实践中常常会出现一些“公司”没能遵守公司法规定的实体条件或程序条件, 却获得登记注册, 或者虽然遵守了法定的条件但却尚未登记注册而直接参与商事活动, 这种情形便是公司的瑕疵设立。如未能遵守公司章程、公司注册资本、设立程序等方面的规定, 都有可能导致公司的瑕疵设立, 损害他人利益, 为此各国或地区的公司法都对瑕疵设立的救济机制作了规定。

公司瑕疵设立的救济机制, 其实质就是要不要承认一个存在瑕疵的公司法人格, 以使股东获得有限责任的特权。在各国或地区公司

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法实践中, 以公司法人格为核心构建瑕疵设立公司的救济机制是通行做法。对瑕疵设立公司的救济机制有维持机制、否认机制和扩张机制。 [1]维持机制又分为结论性证书规则、 [2]瑕疵补正机制、 [3]公司法人格存续机制。 [4]否认机制就是绝对地否认瑕疵公司人格, 分为无效和撤销, 但二者在法律上的效果异曲同工。扩张机制是美国普通法上的创造, 在公司设立过程中公司已经遵守公司法所规定的条件和程序, 但由于一些特定事由而没有取得设立证书, 对于这样一种具有公司“血肉”之身躯但却由于不具备“名分”的瑕疵公司, 美国普通法中发展出了“事实公司” [5]与“禁反言” [6]的学说以赋予其法人格。我国新修改的公司法对公司瑕疵设立的处理规定过于粗糙, 瑕疵设立否认机制实行的原因过于模糊, 也没有规定瑕疵设立救济的诉讼程序, 致使我国在公司法实践中总是采取行政方式确认瑕疵设立公司的人格, 利害相关人的权益得不到保障。本文将采用法经济的分析方法对这三种处理机制进行比较, 以期对完善我国公司瑕疵设立救济机制有所助益。

一、公司瑕疵设立救济机制的法经济学范式 (一) 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本假设

1.“经济人”假设。“经济人”假设是以个人主义和功利主义为哲学基础, 认为人们从事经济活动都是为了追求财富最大化, 每个

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市场主体都能通过成本收益分析或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择, 以期取得最大的收益和支付最低的成本。如同经济市场, 在法律市场的主体也是追求自身利益最大化的“经济人”。因为法律规则体系能像价格体系一样,影响法律主体的行为。为了个人利益最大化, 公司的投资者经常会做出规避法律甚至违法的事情, 如虚假出资、虚报注册资本、甚至欺诈等等, 瑕疵设立救济机制应能抑制这种行为。

2. 机会主义假设。“机会主义”行为, 在经济学中被定义为“用虚假的或空洞的, 也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为。” [7]威廉姆森认为, 机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的, 往往借助于不正当手段随机应变, 投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。“偷窃”和“欺骗”是典型的机会主义行为, 法律主体行为的机会主义倾向还突出表现为规避法律。如果守法收益低于规避法律的收益, 法律主体就会有强烈的动机去规避法律。因为选择规避法律才符合“经济人”的理性, 选择守法则是非理性的。在旧公司法中, 由于公司资本门槛过高、设立人数限制, 公司设立人往往会采取虚报注册资本、提交虚假证明文件、隐名股东等机会主义行为来规避法律, 瑕疵就会自然而然产生了。随着公司法的修改, 注册资本金降低, 允许设立一人公司, 这种规避将减少。但机会主义行为不会灭绝, 比如说, 在瑕疵维持机制下, 设立人

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通过欺诈手段获得登记,公司法人格不会被否认, 这就会诱发更多的投资者采取欺诈手段的机会主义行为, 公司瑕疵设立制度应能有效限制机会主义的发生。

(二) 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本范畴

交易成本是由科斯在《企业的性质》一文中首先提出, 科斯运用交易成本论证了企业和市场的相互替代, 企业的存在就是为了节约交易成本。科斯认为, 交易成本就是获得准确的市场信息以及谈判和经常性契约的费用。 [8]在此前的经济学研究中,经济学家仅把注意力集中在资源配置上, 而对交易本身的成本视而不见。交易成本的存在与现实经济生活经验相吻合, 这一概念的提出石破天惊, 经济学发生了巨大变革。公司的设立和公司的运作也是多方主体间的交易行为, 它包含着各种各样的交易成本: 公司设立人为寻找合作伙伴所付出的搜寻成本; 设立人为明确在公司中的责权利所支付的磋商妥协成本; 支付给中介机构的专业服务成本; 为完成设立程序所投入的时间成本等等。为了减少在公司设立中的大量交易成本, 公司法设定了一系列公司设立的实质要件及形式要件, 并且相应规定了违反上述条件的救济机制。诚如波斯纳所言: “契约法的功能之一就是通过提供标准条款(如果没有它们, 当事人就不得不采用明示契约) 使其交易成本节约; ??这一功能也应适用于公司法。” [9]

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1. 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本定理。科斯的洞察力不仅体现在《企业的性质》中, 他的洞察力还体现在他认识到, 由于交易成本的存在,法律制度对经济体系和经济效率产生了直接影响。在《社会成本问题》一文中, 科斯提出了著名的科斯定理, 该定理认为: 若交易成本为零, 无论权利如何界定, 都可以通过市场交易达到最佳配置。但如果我们从交易成本为零的理想世界转向交易成本大于零的现实世界, 那么由此推出科斯第二定理,在交易成本为正的情况下, 权利的初始分配将影响资源的配置效率, 因而, 产权制度应寻求使交易成本最低的权利初始分配。科斯定理使我们认识到,法律制度安排就是为了降低交易成本, 交易成本的节约能使经济收益增加, 因此人们就会在不同的制度中进行选择, 以最小化交易成本, 实现资源的最佳配置和效益最大化。

在公司瑕疵设立制度中, 由于存在多个交易主体, 相应存在多个权利: 公司设立人的设立公司自由权, 公司债权人的交易安全保障权, 公司设立人中非瑕疵责任人和设立后股东的交易安全保障权及期待利益实现权, 公司雇佣人的就业保障权等。 [10]如科斯定理所言, 倘若交易成本较低时, 在瑕疵出现时, 交易各方能够顺利进行讨价还价, 弥补瑕疵, 法律应为各交易主体预留一定的自治空间, 这也是瑕疵公司法人格补正机制得以存在的经济根源。倘若交易成本高昂, 各交易主体难以达成一致, 且瑕疵公司的社会成本较大, 此

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时法律应该选择维持或否认机制对其中的权利进行清洗界定以实现资源最佳配置和效益最大化。

2. 公司瑕疵设立的法经济学分析之基本工具。法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。它具体包括在立法、司法、执法、守法各个法治环节中, 当事人为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律成本的高低是人们作出法律供给(特别是法律修改和废除)决策的主要依据, 是法律主体选择遵守或者规避法律甚至违反法律的行为的晴雨表。 [11]法律成本可分为立法成本、实施成本, 在更宽泛的意义上, 法律成本还应包括社会成本。公司瑕疵设立的三种救济机制在实际运作中也必定会付出相应的立法成本、实施成本和社会成本, 正是这些成本的存在, 才使得我们有必要去寻求一种成本最小化的制度安排。法律收益是指通过法律对权利、义务、责任的确认分配、救济, 促进实现社会资源的最佳配置,满足促进社会正义最大需要和利益。法律的收益不仅包括经济收益, 还包括社会收益、政治收益、伦理收益等。 [12]

一种法律制度之所以会被创设和延续下来, 正是因为该法律制度的收益大于其成本, 倘若一种制度的成本大于收益, 该制度将因得不到人们的普遍拥护而被淘汰。同时, 一种制度能够在相互竞争的制度中胜出, 是因为该制度能以更少的成本获得与其他制度同等的

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收益甚至比其他制度更多的收益。这种“达尔文式”的制度优胜劣汰同样适用于公司瑕疵设立救济机制的选择。 二、三种公司瑕疵设立救济机制的成本收益分析 (一) 公司瑕疵设立救济机制的收益

制度作为一种稀缺资源, 与其他资源的使用一样, 其运行也会带来收益, 没有了收益, 制度的创建和选择便会成为无源之水, 无本之木, 公司瑕疵设立救济机制也有着独特的收益。笔者认为, 公司瑕疵设立救济机制的收益目标主要有: 保障交易安全、提高商事效率、维护市场运行秩序、促进社会正义。 [13]

1. 保障交易安全。在民商法上, 存在静的安全和动的安全两个重要概念。所谓静的安全, 是对于主体本来享有之利益, 由法律加以保护, 不使他人任意夺取, 亦称享有的安全或所有的安全, 在公司的运作过程当中, 各方主体享有的设立公司自由权、交易安全保障权、期待利益实现权、就业保障权是他们享有的基本权利, 理应受到法律的保护。动的安全就是交易安全, 即主体通过自己的活动取得新利益时, 法律对于该项取得行为进行保护, 不使其归于无效。股东怀着希望向公司投入资本、雇员践行着忠诚向公司提供人力、债权人承受着风险向公司提供贷款, 他们都要通过他们的行动来获得收益。对他们来说, 法律保障他们的交易安全是发自内心的渴望。倘若他们非

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归因于自己的公司瑕疵设立而使其期望受挫, 甚至真正被卷入现实损害的漩涡, 对他们实属不公。因此, 保障交易安全是公司瑕疵设立救济机制理所当然的价值目标。

2. 提高商事效率。效率是法经济学的首要目标。效率的目标与追求财富最大化是一致的。由于人力、物力、财力各种资源的稀缺性, 法律应能保障人们对效率的追求, 以达到物尽其用、人尽其才。商事法上的外观主义原则和商事便捷原则, 便是效率的要求。在公司法实践中, 公司设立从特许主义、核准主义到准则主义的演进反映着效率是公司设立的追求所在。在公司法实践中, 实行维持机制的国家或地区(如美国) 追求的就是公司设立与运作的效率。我国新公司法也是注重效率的, 如降低注册资本金、改法定资本制为授权资本制、取消股份公司的审批制。作为公司法当中的一项具体制度, 公司瑕疵设立救济机制, 也应以提高商事效率作为自己的价值目标。

3. 维护市场运行秩序。秩序是法的基本价值之一, 稳定的秩序是市场经济得以展开和拓展的前提, 紊乱或不稳定的秩序必将扰乱市场经济的进程。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。 [14]法律制度(无论是宏观的抑或微观的) 在维护稳定的秩序方面居功至伟。一种合理的公司瑕疵设立救济机制不仅能增强各方市场主体行为的可预测性, 保护他们的产权, 而且能够平衡各

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方市场主体的利益, 为他们提供了稳定的预期, 这样有助于实现秩序的稳定。否则, 一个瑕疵严重的公司被法律维持和一个瑕疵轻微公司被否认, 并且严重与轻微的标准模糊, 会弱化市场主体行为的可预测性, 不利于平衡各方当事人的合法利益, 不能有效保护产权, 那么稳定的市场经济秩序将是天方夜谭。

4. 促进社会正义。自从人类社会发生公正与不公正的社会问题以来, 正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想, 法一直被视为维护和促进正义的艺术或工具。正义是一种公正的体制, 诚如, 美国法学家庞德指出, 正义不是指个人的德行, 也不是指人们之间的理想关系, 它意味着一种体制, 意味着对关系的调整和对行为的安排, 以使得人们生活的更好, 满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段, 使大家尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下得到满足。 [15]公司瑕疵设立救济机制在促进社会正义方面也应该发挥独特的作用。在我国, 理想的瑕疵设立救济机制应该满足相关各方主体的利益期待, 使得公司设立人的设立公司自由权、公司债权人的交易安全保障权、公司设立人中非瑕疵责任人和设立后股东的交易安全保障权及期待利益实现权、公司雇佣人的就业保障权充分实现, 各方能通过公司这一媒介实现共赢, 而不应该差别对待, 照顾了一方的利益却兼顾不了另一方的利益; 并且在出现瑕疵时, 能使利害关系人由畅通的

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渠道表达自己的利益, 实现自己的利益。只有这样, 才能实现社会正义的价值目标。

三、三种公司瑕疵设立救济机制的法律成本分析

如上所言, 现代各国公司法对公司瑕疵设立的救济机制有三种, 即公司法人格维持机制、否认机制、扩张机制。这三种机制在不同国家的公司法实践中都发挥着积极的作用, 这充分表明, 这些制度的运行成本对于适用该制度的国家来说是适宜的。在完善我国公司瑕疵设立救济机制时究竟该作出何种选择, 需要在立足于我国当前法制环境的基础上, 对这三种制度方案进行法律成本分析比较。 (一) 公司瑕疵设立的立法成本分析

立法成本是指立法过程中的人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出, 包括支付立法者的报酬, 为制定法律而进行的调查研究、收集资料、征求意见、表决、法律文本制作等各项活动而支付的费用。 [16]立法经常是在本土法律传统的继承和法律移植之间艰难的选择过程。一个社会的传统法律文化、原有的法律思维必然要以一定的形式延续下来, 并随着环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断发生变化, 即法律文化元素的推陈出新, 因此法律继承具有客观必然性。 [17]当然立法者可以通过引进或创立全新的法律制度来彻底摧毁传统的法律制度, 但立法者不可能真正彻底消灭

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传统法律文化, 传统法律文化仍然会深深地影响人们的法律观念和实际行为, 并且通过这种影响扭曲、抵制乃至架空这种全新的法律制度, 使其立法过程摩擦频频, 也使其运作变得不顺畅, 甚至成为一种“摆设”, 而为这种全新的法律制度所投入的大量人力、物力、财力成为“沉没成本”, 造成资源的浪费。继承旧制度由于容易被接受, 立法过程协调,运作起来就比较顺畅, 立法成本相对要小。因此,新法与旧法的兼容性越强, 立法成本则越低, 目前我国处理公司瑕疵设立问题的举措基本采取法人人格维持机制, 我国公司法第199 条规定办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的, 要责令改正并罚款, 情节严重的要撤销公司登记或吊销营业执照。同时该法第31 条也规定了瑕疵补正机制,即设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额; 公司设立时的其他股东承担连带责任。由此可以看出, 我国公司法对公司瑕疵设立采用人格维持机制, 其适用范围是瑕疵程度一般或不严重, 但由于所谓“情节严重”标准的模糊性, 实践中工商行政机关更倾向于承认瑕疵公司的法人人格。因此, 公司瑕疵设立人格维持机制从原则上看, 对我国的现有法律属于继承, 我国采用这一制度将不必要付出多大的立法成本。

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立法成本的高低除了受到法律继承和法律移植之间选择的影响外, 还与作为立法基础的社会条件成熟程度包括社会的需求和实践积累的程度以及立法顺应制度变迁态势的程度密切相关。社会生活需求是立法产生的基础和原动力。随着我国社会主义市场经济体制的深入发展, 市场交易的深度和广度不断拓展, 市场主体投资冲动高涨, 相应地对鼓励投资的公司法的呼声也越来越高。从各国或地区公司法的发展历程来看, 它们也逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势, 这种态势从以下三方面能够反映:1 ) 对于最低注册资本的要求逐渐趋于宽松;2 ) 公司资本制度的担保功能衰微、融资功能强化, 法定资本制衰落, 授权资本制受到推崇;3 )对公司经营范围的要求由严格限制到放宽限制, 越权规则从最初的严厉形式渐次缓和, 甚至有最终消亡的趋向。4) 公司的合同理念深入人心, 公司章程的意思自治得到尊重, 公司章程中任意性要素增多, 强制性因素减少。这种态势表明了放松对公司的管制已经成为一种趋势, 我国公司法顺应这一趋势也是理所当然。新公司法立法理念的核心是鼓励投资、注重效率, 而瑕疵设立人格否认机制, 不论瑕疵是轻微的还是严重的, 只要公司设立存在实体条件和程序条件上的瑕疵都归于无效, 与公司法的发展态势背道而驰, 不利于维护利害关系人的权益, 也不利于促进商事效率和维护市场运行秩序,更与公平正义相悖。因此, 公司瑕疵设立人格否认机制的立法成本对于我国而言势必相对较高。

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如上所述, 引进或创建新法律制度, 其成本投入是相当巨大的。事实公司和禁反言法理是美国普通法上的特有的理论, 它们将尚未获得注册证书的组织体赋予其法人格, 其实质是豁免投资者的无限责任; 但法人格扩张机制在制定法上得不到承认。值得一提的是, 即使在普通法的实践中, 对事实公司和禁反言法理也是争议颇大, 同一州的不同法院或者同一法院在审理不同的案子时也会做出不同的判决。尽管如此, 事实公司和禁反言法理仍然在美国的普通法上实践着。笔者认为, 美国之所以赋予尚未获得注册证书的组织体法人格, 是因为美国有着发达的市场经济制度, 经济活动崇尚自由、追求效率, 鼓励投资。在美国, 公司只是被视为投资的工具, 甚至在经济学和法学上, 公司契约理论认为公司不再是一个实体的存在而是契约的链接。在公司的合同约束中, 股东与股东之间、公司与雇员之间、公司与债权人、交易相对人之间都是由合同这个纽带联结起来。公司是私人间的自治组织, 当事人在公司业务中拥有充分的自由。因此, 即使一个组织体尚未获得注册证书, 但当事人以公司的角色参与交易, 法人格扩张机制更能符合当事人的预期。而我国市场经济发展时间不长, 市场经济发展还不深入, 虽然经济活动的自由度大大增强, 但国家管制的惯性思维依然存在。而且我国属于大陆法系的国家, 没有发展出判例法制度, 法院没有法律创制功能, 不可能在制定法之外另成一套制度。因此不能经由法院赋予尚未取得注册证书的组织体法人格, 制定法上更是不能做到, 因为在我国, 注册证书被视为绝对

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必要的形式要件, 因此在我国, 公司法人格扩张机制的立法成本将会是高昂的。

(二) 公司瑕疵设立的实施成本分析

法律实施成本是指人们在法律实施(司法、执法、守法) 过程中的投入。 [18]法律的生命在于法律的实施, 只有顺畅的法律实施才能实现立法者的目的、发挥法律的作用, 但存在着体制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅, 造成高昂的法律实施成本。体制方面的因素是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效; 经济环境方面的因素包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局。 [19]一项法律制度的实施要与现有的体制、经济环境协调一致, 否则, 其实施成本就会很高。根据实行公司瑕疵设立制度国家的经验, 瑕疵设立公司的法人格应通过司法途径加以认定, 实行瑕疵设立否认机制, 工商行政主管部门需要进行广泛的宣传、法院需要加大司法资源的投入, 都需要花费大量的成本; 同时, 如何协调好工商主管部门和法院的权力、改变人们的旧习惯, 也不可能一蹴而就。诉讼当中, 当事人支付的金钱和时间, 支付的赔偿金等将会是不小数目, 因此, 瑕疵设立否认机制的实施成本是很大的。同时, 瑕疵设立公司人格维持机制需要与公司授权资本制度相配合, 因为在授权资本之下, 公司法对注册资本的要求不高, 股东出资期限一般不受限制,

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因此在公司成立后, 即使出现公司瑕疵设立尤其是出资瑕疵的情形, 也无关大局; 而且这些国家有发达的信用制度, 公司的信用依赖于运行中的动态资产, 不是静态的注册资本, 这正是英美法系国家的公司法或商法没有创立公司法人格否认机制的根本原因。我国新公司法废除了法定资本制, 实行折衷资本制, 并且公司注册资本的门槛也大大降低, 逐渐与国际潮流接轨, 可以预见, 我国实行公司瑕疵设立人格维持机制的成本会降低, 而公司瑕疵设立人格否认机制的成本会大大增加。

除了体制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅之外, 法律制度本身的内容也会对法律的实施成本产生影响, 法律如果在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志, 符合社会生活实际和客观规律, 顺应公众的行为定势, 它就会容易得到公众的支持、信任和尊重, 人们就会积极地、自觉地去遵守它, 从而可以节约守法成本。在实行瑕疵设立否认机制的国家或地区, 瑕疵公司是通过诉讼程序被否认的。在我国司法权威不高、法官职业信誉备受质疑、当事人普遍“厌诉”的法制环境下, 到底会有多大比例的瑕疵公司会被利害关系人诉到法院, 是令人怀疑的, 当事人花了大量的时间、精力、金钱, 可能换来的是一个得不到执行的判决(人民戏称为“法院白条”) 或不公正的判决,得不偿失。特别是, 对公司设立瑕疵负有责任的股东在发现公司可能对其不利时, 很可能利用诉讼这一制度

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化的渠道, 要求法院否认公司人格, 使已被“套牢”的自己解套, 这种情形下, 利害关系人的损失更是无辜。因此, 瑕疵设立否认机制既不能被守法的当事人作为保护自己合法利益“护身符”,反被违法当事人作为攫取不当利益的“挡箭牌”,这样, 该制度不会得到多数人的拥护, 其实施成本是高昂的。

如上所述, 法律制度的实施成本受体制和经济环境方面的因素影响, 我国实行瑕疵设立公司法人格扩张机制与我国现有的法官适用法律的体制是相矛盾的, 因为法人格扩张机制是与法官有立法功能的体制相适应的; 退一步讲, 即便不是如此, 实行公司法人格扩张机制, 需要增加司法人员编制, 加大对法官的专业培训, 这将是一笔很大的财政预算。另外, 法律制度的实施成本还与法律的被接受与认可度有关, 法律不被接受和认可, 法律的实施成本就高。在法律实践中, 人们会以两种方式表达对法律的不接受。一种就是消极的方式, 避而远之, 规避法律。另一种是积极的方式, 便是机会主义行为, 即利用现行的法律的漏洞来限制法律明确条款的实施。具体到瑕疵公司法人格扩张制度, 人们会发现即使不完全遵守公司设立条件和程序, 只要以公司名义从事交易活动, 就能够获得有限责任, 那么, 有什么必要去从事繁琐的、消耗人力和物力的公司设立活动呢! 如果真的这样做, 那么制定法上对公司设立的实体和程序上的要求便会形同虚设。同时, 事实公司和禁反言法赋予法官过大的自由裁量权,

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容易导致司法腐败, 背离公平正义。因此, 事实公司和禁反言在我国的实施成本将是高昂的。

(三) 公司瑕疵设立的社会成本分析

法律的社会成本是指法律运行中全社会的总支出, 它由私人成本和外在成本两部分组成。 [20]其中, 外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用, 如化工厂排除的废气污染了环境, 造成周边居民感染致病。私人成本和社会成本的分离抑或差距在现实经济的存在是一种常态。社会成本可以用来衡量一种制度的合理与否, 因为制度是各方利益主体博弈的结果, 一种制度给一方带来了微小的成本和巨大的收益, 而给社会带来了高额的成本, 肯定是社会所不欲的, 因此社会成本的存在要求有合理的制度安排。倘若公司设立人通过欺诈或隐瞒重大事实甚至违反社会公共利益获得注册, 与多方交易主体进行交易, 使得交易主体陷于其所设的圈套中, 等到东窗事发, 这样的公司的法人格却被得到维持, 而交易相对人的利益损失惨重又得不到法律的保护, 公平和正义便无从谈起。更重要的是这样一种情形,会助长欺诈的社会风气, 导致社会诚信丧失。因此, 即使实行结论性证书规则的美国, 也在其《模范商事公司法》中规定, 公司是通过欺诈或隐瞒重大事实而注册成立的, 州检察总长可以以公诉人的身份起诉, 要求法庭勒令公司解散并将公司的执照吊销。可见, 其社会成本是巨大的。

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在公司瑕疵设立否认机制下, 由于已经成立的公司被宣告无效, 不仅负有瑕疵设立责任的股东要承担瑕疵设立的责任和损失, 设立人中非责任股东和其他利益相关人也会因公司无效而遭受损失。当一个公司尤其是公共持股公司经过一系列复杂的程序和过程最终成立时, 这个公司已同社会公共利益发生了很大的关系: 股东期待着公司能够给自己带来大量的投资回报; 公司的董事经理开始为公司事务的管理尽心尽力, 期待着能够通过自己的管理使公司业务蒸蒸日上, 从而使自己取得大量的收益;公司的雇佣人希望这份工作能为自己提供生活的保障; 公司的债权人或潜在的交易相对人期望通过与公司进行交易、履行契约而增加自己的利益。 [21]只有这些人对利益的合理预期得到满足, 他们才会有更大的积极性参与公司交易活动。倘若由于瑕疵设立责任人的原因而使公司从经济生活中消失, 那么这些人的预期将会落空, 他们失去的不仅是参与公司的利益, 还有错过其他投资机会应得的利益, 很有可能出现对现有公司制度的不满而导致投资者投资积极性丧失, 甚至会把资本投向其他国家或地区, 因此, 瑕疵否认机制的社会成本是巨大的。

在公司法人格扩张机制下, 尚未获得登记注册证书的“组织体“被赋予了公司身份, 获得有限责任的特权。在我国实行法人格扩张机制所带来的或明或暗的副作用也是显而易见的。它侵蚀了制定法的威信, 因为只要遵守了公司法的规定, 即使不去登记也能获得有限

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责任, 那么制定法就会受到冷落, 丧失存在的合理性, 这种“侵蚀立法”的现象会导致公众形成法治随意性的偏见, 并使得制定法的实施变得步履维艰, 法治建设会变得更加艰难。

同时, 法人格扩张机制也会导致社会诚信恶化的道德风险, 这是因为法人格扩张机制在司法上并没有过多的关注欺诈问题; 在“事实公司”案例中, 只要公司设立人或股东具备了遵守公司制定法的努力; 在“禁反言”案例中, 只要交易相对方在交易时把组织体视为一个“公司”, 有限责任即被法庭所赋予。事实上, 在法人格扩张机制案例中,法庭有时是出于反欺诈才赋予有限责任的; 有时虽然存在欺诈, 但在“事实公司”案例中只要被告能证明自己具备了遵守公司制定法的努力; 在“禁反言”案例中, 只要原告证明自己在交易时把组织体视为一个“公司”就能获得有限责任的特权, 那么当事人就会有从事欺诈的激励, 欺诈的盛行将会重创市场经济的道德基础。所以, 公司法人格扩张机制的社会成本也是巨大的。 综合所述, 我国无论采用哪一种公司瑕疵设立制度都要付出相当的成本。这三种制度中, 没有哪一种制度在立法成本、实施成本或社会成本方面有绝对的优势。可以看出, 事实公司和禁反言的法律成本要高昂得多, 在法律收益目标相同的前提下,应首先考虑瑕疵设立公司法人格维持机制和否认机制。维持机制在立法成本和实施成本上优于否认机制, 但维持机制的社会成本也不容忽视, 因此, 我国应

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实行瑕疵设立公司法人格维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”, 同时应明确公司设立目的违法或违反社会公共利益公司、设立人通过欺诈手段取得公司登记等情形下公司法人格是被否认的,以实现社会公正。 注释:

[1] 房绍坤、王洪平:《公司瑕疵设立的法人格规制》, 载《中国法学》2005 年第2 期。

[2] 结论性证书规则是指公司机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能, 一旦公司获得结论性证书, 无论在公司设立过程中是否存在瑕疵, 原则上均视公司已依法成立。参见蒋大兴著:《公司法的展开与评判: 方法·判例·制度》, 法律出版社2001 年版, 第379 页。

[3] 公司瑕疵补正机制正是对已经取得证书的公司在设立上的瑕疵予以修正。例如德国规定, 有关经营对象方面的瑕疵, 在有限责任公司中, 可因股东的一致决议而补正, 参见德国《股份法》第276 条。

[4] 人格存续机制是指在公司的人格否认诉讼中, 在无效判决确定时, 倘若无效判决的原因仅在于某股东, 在得到其他股东一致

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同意的情况下, 可不受无效判决的拘束, 使公司继续存续, 导致无效原因存在的股东视为退股。参见《日本商法典》第139 条。 [5] 所谓事实公司是指尽管没有满足制定法上关于公司设立的关键条件(章程归档或者获得公司注册证书) , 但它已经充分行使了公司的特权, 法律在某些情况下会承认其法人格的公司, 除了州政府外, 任何人不得对事实公司的存在提出异议。

[6] 禁反言公司学说是在事实公司的学说不能运用时被法官用来解决衡平问题的一种学说。在下列三种情形中, 法官会适用禁反言公司学说: (1) 第三方在交易时, 把商事组织体当作一个公司对待, 而后又起诉这个商事组织体, 第三方被禁止否认该组织体的“公司性”;(2) 第三方在交易时, 把商事组织体当作一个公司对待, 该商事组织体起诉时, 第三方被禁止否认与一个公司交易; (3) 当一个商事组织体以一个公司的面目出现时, 第三方因而与之交易, 第三方起诉时, 此商事组织体被禁止否认其自身的“公司性” [7] 盛洪主编:《现代制度经济学》(下卷) , 北京大学出版社2003 年5 月第1 版, 第23 页。

[8] 盛洪主编:《现代制度经济学》(下卷) , 北京大学出版社2003 年5 月第1 版, 第37 页。

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[9] 理查德·A1 波斯纳著:《法律的经济分析》(下) , 中国大百科全书出版社1997 年版, 第519 页。

[10] 庞敏英、郑惠莲:《公司瑕疵设立制度的经济分析》, 载《河北法学》2004 年12 期。

[11] 周林彬:《法律经济学论纲》, 北京大学出版社1998 年版, 第319 页。

[12] 钱弘道:《法律的经济分析工具》, 载《法学研究》2004 年第4 期。

[13] 救济机制的收益目标受到前引庞敏英、郑惠莲的《公司瑕疵设立制度的经济分析》一文的启发, 在此表示感谢。

[14] 张文显:《法哲学范畴研究》, 中国政法大学出版社2001 年版, 第196 页。

[15] 张文显:《法哲学范畴研究》, 中国政法大学出版社2001 年版, 第203 页。

[16] 周林彬:《法律经济学论纲》, 北京大学出版社1998 年版, 第325 页。

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[17] 黄文艺:《论中国的法律发展模式》, http://www 。chinajudge。com/wenzhang1files/flfzms1htm (2005 年11 月8 日访问) 。

[18] 周林彬:《法律经济学论纲》, 北京大学出版社1998 年版, 第328 页。

[19] 沈宗灵主编:《法理学》, 北京大学出版社2001 年版, 第322、323 页。

[20] 周林彬:《法律经济学论纲》, 北京大学出版社1998 年版, 第337 页。

[21] 张民安:《公司瑕疵设立效力研究》, 载《比较法研究》2003 年第4 期。

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