法律信仰与中国法律传统的创造性转化_西方自然法思想引发的思考

2009年9月第5期

文化学刊

September.2009

No.5

CultureJournal

【文史论苑】

法律信仰与中国法律传统的创造性转化

—西方自然法思想引发的思考——

钱国君吴燕霞(西华师范大学马克思主义学院，四川南充637009)

摘要法治的内在意蕴在于对法律的信仰。其中，正义和融入民情是法律得以信仰的

自然法对西方法治的影响启示我们：发掘中国法律传统的有益元素，将其最重要的两个条件。

而适度加强道德法律化，是对我融入社会民情，是培植社会民众法律信仰的极其重要的途径。国法律传统进行创造性转化的重要思路。

关键词收稿日期作者简介

正义；民情；法律信仰；中国法传统；道德法律化

文献标识码Ａ

文章编号１６７３－７７２５（２００９）０5－０171－０4

2009-07-02

钱国君（1977-），男，河北张家口人，硕士研究生，主要从事马克思主义法学理

中图分类号DF2

论研究；吴燕霞（1981-），女，四川雅安人，硕士研究生，主要从事思想政治教育研究。

“法治”是一个兼具实践性和价值性的范畴。

它既是法律至上、司法权威、程序正义等形式价值的当然表述，更蕴涵了诸如平等、自由、人权等实体价值的真意。令人遗憾的是，自西方法治进入中国以来，“在与中国国情的长期碰撞过程中，它们主要地被作为工具和手段而接受，次要地被作为理念和价值而认同，最不幸的是它们几乎还

［1］

没有成为国人的信仰和生活方式”。在法律信仰的层面上，我国的法治尚处于“初级阶段”。“法律信仰是法治的精神意蕴。”法的实施只是法的外在运作，隐于其后的对法律的信仰才是法治得以实现的最深层基因。因此，培植我国民众对法律的神圣信仰，对于当代中国法治建设的意义是毋庸置疑的。

有着卓越洞察力的古希腊，大致经历了古希腊罗

马时期的自然主义、中世纪神学主义、近代理性主义和现代自由主义几个阶段。虽然不同时期甚至同时代的思想家们对自然法有着不尽相同的阐释，但都认为自然法是存在于人定法之上的法，是人定法的渊源和优劣的判断准则。作为西方法学史上最具持久性、影响最大的理论学说，自然法思想对西方法治传统产生了极其深远的影响。有学者一针见血地指出：“多少世纪来，当人权遭人漠视和处于危机关头时，没有哪种概念能比自然法概念提供更多的力量和支持。……正像在过去一样，将来人类自由问题将继续同自然

［2］

法理论保持密切的联系。”自然法作为西方法治最重要的观念支撑力量，对孕育西方社会的法律信仰起到了巨大的作用。

笔者认为，从西方自然法思想对于法律信仰形成的历史贡献方面，我们至少可以得到以下启示：

（一）信仰法律的实质在于信仰正义

一、法律何以被信仰———西方自然法思想

的启示

西方自然法学说发端于对自然和社会现象

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文史论苑

正义是法律的生命。自然法理论之所以在西方法律和社会的变革中产生过极其重要的影响，究其根本，是因为其本质上是一种关于正义的理论，是对超然于实在法之上的“自然公理”的笃信。在古希腊，亚里士多德首次将法律分为自然的法和人定的法，他解释到：协定的正义随地点而不同，而自然的正义“像在波斯燃起的火一样”到处平等地适用。其后，由芝诺创立的斯多葛学派及随后的西塞罗等古罗马思想家们继续发展着自然法的思想。他们认为，与自然相适应的法律才是正义的，是普遍而永恒的。近代古典自然法学说更是一种强调正义的理论。格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等近代资产阶级启蒙思想家们力倡理性主义，将人的生命、自由、平等、财产、安全等视为不可让渡的自然权利，即天赋人权。并进而提出了“分权制衡”、“依法行政”、“人民主权”等学说，最终铸就了近现代自然法学派由侧重法律代法治的伟大实践。

规则意义上的形式正义转向更加注重法律的实质正义和社会效能，对弱势群体和公共利益给予了特别的关注。即使是在黑暗的中世纪，神学自然法思想家们仍把自然法置于神学的体系之中。

尽管不同时代不同派别的思想家们提出过各种“正义观”，但在正义的最基本内涵上却有着“我们需要指出一致的认识，正如博登海默所说：的是，的确存在着一些最低限度的正义要求：这些要求独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源，而其他的一些要求则植根于人类所共有的心理特

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”正是这些适用于人类社会不同发展阶征之中。

是自然法理论对实证主义的历史性胜利。已故法学大家吴经熊先生曾对自然法作出了这样的评述：“‘为善避恶’是它的根本原则，而其直接的结论（例如，诚诚实实地做人和务使人人各得其所‘为善’的直接结论；不得损害任何应得二项，是人则是‘避恶’的直接结论）只是评论式理性的自明之理，是不待证明的。因此自然法并不是仰赖逻辑和经验的推理建立起来的；我们以直觉认识

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……。”另一方它，这种直觉就是人所称的良知，

面，在更深层意义上，正义意味着一种对理想秩序的追求，是人类憧憬未来的价值取向，是法律的终极目的。可以说，法律的正义品格是塑造崇尚法律信念的根本前提。

（二）民情是法律信仰的根基

法律要想成为社会民众的普遍尊崇，除了自身应彰显正义外，融入民情是必不可少的条件。托克维尔说：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚

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”西方民主法治理论一脉相承并强耐久的力量。

延续至今，是同它们从始至终以自然法为重要的观念支撑密不可分的。而自然法观念之所以在西方历久不衰，除了它的正义内核外，更重要的是它融入了西方社会的民情，成为溶于社会公众血液中的文化传统。何谓西方民情？笔者认为，有两）平民意识，即在法律面前每个人点最为重要：（1（即使最高统治者也不例外）都只不过是一介平民，不因身份地位而有所不同的观念。平民意识成为社会意识的主流是实现法治的必备条件。在西方，平民意识是普遍的社会心理和传统观念，这与西方社会以城市文明为基本文明形式的历古希腊城邦国家为西方史特征有着必然的联系。

以城市文明为中心奠定了基础。古希腊城邦属于典型的海上文明。海上文明的最显著标志是以商业为本。“商之要害是交换，财产多为动产，需要流动，人就结城而居。杂居使人失去家庭依赖，大家都立于一个平面，谁也不比谁高出一个等级，……”。①平民意识是信奉自然法的重要人文基础；（2）宗教传统。伯尔曼指出：“没有宗教的法律会丧失它的神……法律与宗教乃是人类经验的圣性和原动力，

段，不以社会意识形态为判断标准的关于正义的“绝对原则”，使得自然法观念绵延数千年，并深刻影响着西方法治的建立和发展。虽然19世纪分析实证主义、功利主义导致了自然法思想的衰落，但“当法律天才们探寻法律自身的根基的时候，总是返回自然法”。［4］纳粹反人类反正义的暴行使得人们开始重新认识到自然法思想的精髓。二战结束后对德国战犯的纽伦堡审判被公认为

知者乐水仁者乐山》———《读书》，1998年第6期，①此为冯友兰先生对西方文明的诠释，转引自郑永流《71-72。

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法律信仰与中国法律传统的创造性转化钱国君吴燕霞

两个不同的方面；但它们各自又都是对方的一个

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方面。它们一荣俱荣，一损俱损。”中世纪的基督教文化极其深刻地影响着西方社会的思想观念。一方面，宗教构筑的理想世界与现实世界意味着俗与神、尘世与天国的对立。因此，在世俗法律之上，还存在着优于世俗法律的指引着人类的理想法。这种理想法在托马斯·阿奎那看来即是“永恒法”，它是上帝的理性，而自然法则是人的理性，是“理性动物对永恒法的参与”，实在法服从自然法并最终服从永恒法。某种意义上说，虔诚地信奉上帝即是虔诚地信仰法律。另一方面，在宗教面前，世俗间的富贵都失去了意义。在神灵面前，人与人之间是平等的。这成为了法律面前人人平等的重要心理基础。另外，基督教统治并不意味着教会权力不受限制。①西方几百年的法治传统无疑从宗教信仰中获得了公众的共鸣和支持。

但这不意味着应将其一概视为腐朽而摒弃，其间也不乏彰显正义和民情的颇具借鉴意义的优秀成分。例如：依法治吏，实现廉政建设的法律化、制度化，即是中华法系的一大特点。其主要体现为以下几个方面：（1）以重法惩贪。这是我国历代法律规定的重要内容，有很强的可操作性。隋唐律中，将官吏犯罪划分为公罪和私罪，加重对官吏所犯私罪即贪赃枉法的处罚。唐律规定，请求曲法、监临主司受财枉法、索取地方官馈赠及因官挟势等行为均属私罪，予以重刑处罚：接赃1尺杖100，1匹加1等，15匹者绞；（2）严格的考核官吏

②制度。秦朝将“五善”作为官吏考核标准；两汉有“廉察”制度；唐朝对流内官行“四善二十七最考

课法”，③对流外官还要考及其所辖区域的户口、垦田、钱粮、贼盗多寡等；（3）完善的回避制度。回避制度贯穿于司法、行政、科举等各领域。“南人官北，北人官南”，巡抚不巡于本省，在推举中“避乡”，等等。再如：历代家族法规虽然旨在维护封建族权，但其中也具有借鉴价值的积极因素。明清时期的家族法规中对于斗殴滋事的规定既注重教化，禁之于“将然之前”，也对其进行事后处罚，惩之于“已然之后”，体现了惩教结合的人文精神。

传统对于现实社会的影响是潜移默化的、深远的。摆在我们面前的难题是：在发达的农业文明中形成的中国传统法律文化到底能为当代法治建设贡献些什么？

瞿同祖先生指出：“研究中国古代法律必礼

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书法典并观，才能明其渊源，明其精义。”礼，作为中国古代法律渊源之一，为中国传统法律烙上

二、培植法律信仰的重要途径———我国法

律传统的创造性转化

历史是由人类自己创造的，“但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承

［8］继下来的条件下创造”。在不同的文化和制度背

景下，实现法治的路径是不尽相同的。当代中国的法治道路不应是也不可能是西方法治的复制

我们不可能硬生生地使中国民众的心理和再现。

滋生出对宗教的虔诚信奉和彻底的平民主义意

识，支撑我们信仰法律的文化心理只能立足于我们的传统、民情去培育。从传统法律文化中发掘积极因素，努力将其转化为当代中国法治实践的社会心理力量，有利于对“法”的“顺乎自然”地接受、认同乃至信仰，从而使“字面上的法律”真正成为“行动上的法律”。

中国法的传统以强调宗法、倚重伦常、漠视权力为基本面貌，总体上与现代法治精神相悖。

了深深的伦理道德的印迹，礼与法融为一体成为

了中国法律传统的最显著特征。西方法治倡导道德与法律的分离，中国近代法治的实践也遵循了这样的思路。但发人深省的是，道德与法律互为表里的传统使得一些在西方行之有效的制度在

①参见【美】哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命———西方法律传统的形成》，贺卫方，等译，中国大百科全书

出版社，1993年版，258-259。

②据《云梦秦简》载：“吏有五善：一曰中（忠）信敬上，二曰精（清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）敬多让。五者毕至，必有大赏。”

③唐朝考核官吏的标准分为“四善”与“二十七最”。“四善”是国家对各级官吏的共同要求，即德、廉，包括了乐官、法官等文武官吏职守的各个方面。详见张晋藩、陈鹏生主编《中国法制通史·隋唐》，法律出版社，礼官、

1999年版，312-316。

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文史论苑

中国却变得“非驴非马”。改革开放以来，我国在法律制度的建立方面成效显著，但法的实效却难如人愿，制度背后的文化冲突日益凸显了出来。这同样也不得不让人反思法律文化的特质问题。一味地否定传统学习西方，并不能给当代中国带来理想的法治和对法律的崇尚。我们的法治建设必须另辟蹊径。笔者认为，立足本土、甄别发掘传统，有选择地实现法律传统的创造性转化，适度加强道德法律化，是使法律融入民情，使广大民众产生法律信仰，最终实现中国特色法治的极其重要的途径。孔子言：“导之以政，齐之以刑，民免

①而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”道德作为治理国家和社会的一种手段可以防患于未

但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元罚金。”近年来，国内部分学者主张将“性贿赂”规定为犯罪，这是要求加大道德法律化力度在刑法领域的一个典型例证。

“过去的传统并不只是以往的记忆，它还是今人的生存背景。而它对于今人的意义，最终取

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决于他们自己的判断、取舍和努力。”我们必须坚定信念，借鉴、转化传统，让法律真正成为社会的普遍信仰，使当代中国法治成为顺应民情的治国方略和价值追求。当然，道德法律化是一个复杂的课题，它需要我们去逐步摸索、完善。

参考文献

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然，达到标本兼治的目的。当然，我们不是要回到

“礼法合一”的落后法律模式中去，而是要尽量吸纳传统法律中的有益成分，将某些道德观念合理转化为立法规定和司法、执法等的具体准则，使僵硬的法律产生亲和力，从而使民众产生对法的认同、好感、信奉。例如，唐律中一些合乎道德与人情的规定如“权留养亲”等就很值得借鉴。②再如，在我国农村特别是偏僻农村，体现着强烈伦理性的“乡规民约”在日常生活中仍发挥着不可忽视的作用。我们必须正视这一不容回避的乡土社会背景，对之进行辨别、扬弃、转化，使其成为村民自治立法的有机组成部分。另外，强调官吏素质与自律即官德是中国古代法律的重要特征，其对现今的立法仍具有较大的启示作用。

“与道德密切相关的法律在道德的约束下将会更接近公正，成为良法，因而道德法律化的最终结果是使人们真正地接受法律，使法律确立起真正的权威。……道德法律化使法在实施中能充满人情，其对社会的和谐发展亦不失为可借鉴之

［10］

处。”就算在西方，近现代的立法也贯彻了道德法律化的价值取向。如，将诚实信用这一道德要求载入民商法典成为“帝王条款”就很能说明问题。一些国家还把违反见义勇为、扶弱济贫等不道德行为视为犯罪予以制裁。如1971年《西班牙刑法典》规定：“对于无依无靠且情况至为危险严重者，如果施予救助，对自己或第三者并无危险，

2004.289.

［4］［德］海因里希·罗门.自然法的观念史和哲学［M］.姚中秋,译.上海：三联书店，2007.242.［5］吴经熊.法律哲学研究［M］.北京：清华大学出版社，2005.40.

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［7］［美］哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平,译.北京：三联书店，1991.95.

［8］马克思恩格斯选集(第1卷)［M］.北京：人民出版社，1995.585.

［9］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，1981.320.

［10］马小红.中国古代法律思想史［M］.北京：法律出版社，2004.320.

［11］梁治平.法意与人情［M］.北京：中国法制出版社，2004.13.

【责任编辑：王丽坤】

①《论语·为政》。

②《唐律疏议·名例律》“诸凡死罪非十恶，：而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。”

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