2013年复旦大学法学概论试题解析（最全）

2013年法学概论试题解析

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一、名词解释（10*5=50） 规章

【参考答案】

规章是一种规范性法律文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。

先占

【解析】

这倒名词解释看似简单，实则难拿高分。先占是个跨法域的概念，在民法中是所有权的原始取得方式，在国际法中是领土的传统取得方式，甚至是钓鱼岛问题的关键。笔者辅导一位同学参加13年法概考试，考前还特意提醒他一旦出先占的名词解释，一定要从两个方面作答。不料，他还是只从民法原始取得作答，实在遗憾。对于简单的题目，也要多思考一下。 【参考答案】

在民法上，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。先占的性质属于事实行为，是所有权的原始取得方式之一。在国际法上，指的是国家可以占取无主地，取得对无主地的所有权。而所谓“无主地”，是指当时不属于任何国家的土地。先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为，是一种领土的传统取得方式。 质剂

【参考答案】

西周时期的买卖契约称为“质剂”，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份；质，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；剂，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券；“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。 前科

【解析】

前科这道题是有难度的。首先，容易摸不着头脑，因为从来没有背过前科的定义，甚至在讲义和中国法律概论刑法那一章中，都没有见过这个词。这时，请不要慌乱，在脑海里搜索一下这个词。其实，我们常听人说道某人有前科，找工作就不好找了。此处的前科不就是指坐过牢嘛。这时，我们对前科有了一个模糊的概念。作为法律解释，把它具体化即可。首先，坐牢法律上是受到刑罚处罚，具体而言又包括拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期两年执行四种，行政拘留是不算的，答题时应从反面将其排除。那么受过这类处罚的人找工作不好找，这是现实问题，但法律上只规定了被剥夺政治权利的人不能做人民陪审员、律师等，此处举个例子说明即可。最后，我们如能联想到累犯制度，甚至再犯制度，那就可以拿到本题的满分了。

【参考答案】

前科，是指曾经被人民法院判处过拘役、有期徒刑以上的刑罚、并且已经执行完毕的人又重新犯罪。有前科的人又犯新罪，如果符合累犯的条件，就构成累犯，要从重处罚。有某种前科的人不能担任某些职务，如被剥夺过政治权利的人不能担任人民法院中助理审判员以上职务。曾有违法行为，受过行政处罚的，不能视为前科。

管制

【参考答案】

我国刑法规定的一种刑罚种类。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。判处管制的罪犯仍然留在原工作单位或居住地工作或劳动，在劳动中应当同工同酬。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。 承诺

【参考答案】

承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。承诺的生效时间在大陆法系采到达主义，英美法系中则是投邮主义。

遗赠

【参考答案】

遗赠是指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的单方行为。 设定遗赠的人称遗赠人，接受遗赠的人称受赠人或遗赠受赠人，通过遗赠赠与的财物称为遗赠财产或遗赠物。遗赠是单方的、无偿的法律行为，只须遗赠人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受赠人的同意。但遗赠不同于生前赠与，必须在形式上和内容上具备设立遗嘱的法定要件方为有效。 斡旋

【参考答案】

斡旋是和平解决国际争端的方法之—。由第三方为争端当事国提供有利于他们接触和谈判的便利条件，提出自己的建议或转达各方的意见。从而促使当事国开始谈判或者重开业已停止的谈判。但斡旋者不参加当事国的谈判。在外交实践中和国际公约中，从事斡旋的三方，一般都是国家，也可以是组织或个人。其程序有时是争端当事国一方委托第三方，有时是第三方自愿进行斡旋。任何国家都没有委托第三方进行斡旋的权利，而第三方也不负有为他国进行斡旋的义务。斡旋的作用是进行劝告，不具有法律拘束力。调停不同于斡旋，其须第三者提出方案并参加谈判或协商。 公司债

【参考答案】

公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。基于公司债的发行，在债券持有人和债券的发行公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。发行公司债需要符合：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；累计债券余额不

超过公司净资产的百分之四十；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策；债券的利率不超过国务院限定的利率水平；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 召回制度

【参考答案】

召回主要有主动召回和责令召回两种：主动召回包括：产品生产者发现其生产的产品不符合安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的产品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。产品经营者发现其经营的产品不符合安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。产品生产者认为应当召回的，应当立即召回。责令召回是指，未主动召回的，政府有关部门可以责令其召回。 二、简述题（14*5=70） 简述中华法系的特点 【解析】

简答题须先回答中华法系的概念，再说明其特点，差不多控制在300~500字。作答时，须胸有成竹再下笔，如本题应先在心里构建起如下框架：日本学者穂积陈重总结中国汉代至清朝法律，提出了中华法系的概念，有如下五大特点： 1.以儒学为指导；2.宗法制度与国法结合；3.皇帝是立法与司法的纽带；4.以成文法和刑法为主，良贱同罪异罚；5.司法隶属于行政。 【参考答案】

公元1884年，日本学者穂积陈重总结中国汉代至清朝法律，提出了中华法系的概念。中华法系是中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称。其特点如下：

1、以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家的纲常名教成了立法与司法的指导原则，维护三纲五常成了封建法典的核心内容。由汉至隋盛行的引经断狱，以突出的形式表现了儒家思想对于封建法制的强烈影响。

2、维护封建伦理，确认家族法规。中国封建社会是以家族为本位的，因此，宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会。

3、皇帝始终是立法与司法的枢纽。皇帝既是最高的立法者，所发诏、令、敕、谕是最权威的法律形式；皇帝又是最大的审判官，他或者亲自主持庭审，或者以“诏狱”的形式，敕令大臣代为审判，一切重案会审的裁决与死刑的复核均须上奏皇帝，他可以法外施恩，也可以法外加刑。而西方国家中世纪在相当长时间里，各级封建领主都享有独立的立法权和司法权。

4、官僚、贵族享有法定特权，良、贱同罪异罚。八议和官当即为例证。

5、诸法合体，行政机关兼理司法。中国从战国李悝著《法经》起，直到最后一部封建法典《大清律例》，都以刑法为主，兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。这种诸法合体的混合编纂形式，贯穿整个封建时代，直到20世纪初清末修律才得以改变。

简述我国国家机关工作责任制的原则 【参考答案】

责任制原则是指国家机关及其工作人员无论是行使职权，还是履行职务，都必须对其产生的后果负责。责任制原则在不同国家机关的内部，由于机关性质的不同

而有不同的表现——集体负责制和首长负责制。集体负责制是指全体组成人员和领导成员的地位和权利平等，在重大问题的决定上，由全体组成人员集体讨论，并且按照少数服从多数的原则作出决定，集体承担责任。各级人大及其常委会、人民法院和检察院实行该体制。首长负责制是指由首长个人决定问题并承担相应责任的领导体制。国务院及其各部委，中央军委以及地方各级人民政府实行首长负责制。

简述民法中的监护制度 【参考答案】

监护制度是对未成年子女的监督和保护制度。享有监护权利，对无民事行为能力人或限制民事行为能力人进行监督和保护的人称为监护人；无民事行为能力人和限制民事行为能力人称为被监护人。监护制度的设立完全是为了保护被监护人的合法民事权益。监护分为法定监护、指定监护和委托监护。 监护人和被监护人都是由法律所规定的监护称为法定监护，父母是未成年人的法定监护人。指定监护则是指人民法院或有关单位为无民事行为能力人和限制民事行为能力人制定监护人。在我国，主要是在无民事行为能力人和限制民事行为能力人的近亲属对担任监护人有争议的情况下为其指定监护人。 委托监护是指通过委托监护合同而设立的监护。我国只规定了对精神病人和无民事行为能力人的临时监护，未规定对限制民事行为能力人的临时监护，且临时监护人只承担部分监护责任，被监护人的监护人仍然是主要监护人。有委托监护则有临时监护人。

简述刑法中的追诉时效制度 【参考答案】

追诉时效是指刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，过了法定的追诉期限，不得再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应撤销案件，或者不予起诉，或者终止审判。

刑法关于追诉时效，规定犯罪经过下列期限不再追诉:①法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；②法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；③法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；④法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。

甲、起算：从犯罪之日起计算，有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日开始计算。

乙、中断：追诉期间又犯新罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。这只是指前罪而言的，新罪时效的计算不受影响。

丙、延长：根据我国刑法规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 简述新刑诉法的变动与意义 【解析】

这道题在当年是法学领域第一热点，自然是大家复习的重头戏,讲义里也有完善的说明。不过在区区三五百字的简答题里，如何作答这样宏大的一道题目确实有难度。笔者删繁就简，用简洁扼要的语言将刑诉法修改的重点和意义说明于500

字内。读者若觉得临时组织语言困难，那么就少写不太重要的一两点，例如死刑复核的规定可省略。 【参考答案】

人权保护：尊重和保障人权写入刑诉法第二条，落实《宪法》原则。是刑诉法向优先保障人权方向的重大进步。 禁“自证其罪”：确立不得强迫任何人证实自己有罪。这一条是对原“坦白从宽、抗拒从严”的旧的刑诉法观念的修正。国家公权力有义务用证据去证明一个人是不是犯了罪，而不能寄希望于被告自己承认自已有罪。 刑讯逼供：规定了非法证据排除制度。对中国刑事侦查和审判中约束违法证据的效力，限制刑讯逼供的严重状况，都将起到长远的作用。为律师法庭抗争提供了直接的法律武器。 禁“秘密逮捕”：在强制措施当中，完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定。在遏制“秘密逮捕”、“秘密侦查”上具有重大进步。

律师权利：扩大和保障了律师的会见权、阅卷权、侦查阶段介入权。明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人。强化了律师和嫌疑人权利对避免冤狱作用重大。

限制公权力：限制了公安、检察权力。完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督。

死刑复核：加强公开审判的规定。明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出更加细化的具体规定. 三、论述题（30）

如何理解权利和义务是法的核心内容和基本要素? 【解析】

法学概论考试的论述题总是有难度的，这道题可理解为为什么说权利和义务就是法学的核心？这是很难作答的，这时我们可以从法理学的体系中搜寻出一些蛛丝马迹，看看权利义务会与哪些领域发生关联。法理学包括法的本体论，就是法律要素、法律关系、法律责任那些东西，这里面难道没有权利义务吗？再看法的运行论，立法、守法、执法和司法等难道与权利义务无关吗？再看看法的价值论，权利义务与法的社会价值自然有着千丝万缕的联系，还可以从法的历史论上出发，义务本位是怎样走到权利本位的，历史上人们是怎样认识权利和义务的。当然，我们还可以说公法和私法、实体法和程序法都是以权利和义务为内容的。所以说，论述题的关键在于打开思路，山不转水转，总是有办法的。另外，论述题的字数最好写上1000字。 【参考答案】

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。 首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容；是法律关系的关键要素；至于法律责任，本身就是一种义务，即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。 其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。比如，宪法确认了公民的基本权利和义务以及国家机关及其公务人员的职责；民法调整平等主体之间有财产关系和人身关系的权利和义务；行政法，刑法，诉讼法也都是对某些人员，某种过程，某些领域中的某种权利和义务的确认。

再次，权利和义务贯穿于法律运行的整个过程。其中，立法是对权利和义务的确认；守法是对义务的遵守和权利的行使；执法是对法定权利和义务的落实；司法是对权利和义务的确认或恢复；法律监督本质上就是对权利和义务的监督。 最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。一方面，权利和义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，国家把社会主导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和价值选择，并借助于国家权威和法律程序而实现；另一方面，通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系结构，可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。在前现代社会中，总的说来，法重义务，轻权利，以义务为本位来配置义务和权利；而资本主义和社会主义这两种现代社会的法律，则是以权利为本位来配置权利和义务，赋予人们各种政治、经济和文化权利，并以相应的义务来保障这些权利的实现。 所以，权利和义务是法学的核心内容和基本要素，法学很大程度上就是权利义务之学。

再次，权利和义务贯穿于法律运行的整个过程。其中，立法是对权利和义务的确认；守法是对义务的遵守和权利的行使；执法是对法定权利和义务的落实；司法是对权利和义务的确认或恢复；法律监督本质上就是对权利和义务的监督。 最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。一方面，权利和义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，国家把社会主导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和价值选择，并借助于国家权威和法律程序而实现；另一方面，通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系结构，可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。在前现代社会中，总的说来，法重义务，轻权利，以义务为本位来配置义务和权利；而资本主义和社会主义这两种现代社会的法律，则是以权利为本位来配置权利和义务，赋予人们各种政治、经济和文化权利，并以相应的义务来保障这些权利的实现。 所以，权利和义务是法学的核心内容和基本要素，法学很大程度上就是权利义务之学。

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