法与社会讨论题答案吐血整理

第一周 讨论题

描述你所在的城市或地区所存在的交通问题，并给出你认为可行的治理方式。 回答：

我在上海，一个每天有巨大人流量的国际化大都市，然而生活中还是会发现总有一些行人会在马路上闯红灯。行人闯红灯是一个很严重的交通问题，会影响正常秩序，给正常交通带来很大的麻烦。

行人闯红灯的原因有很多因素，首先是交通法规意识和公共交通观念差，不少行人对交通安全法律法规不够重视，不能自觉地约束自己的交通行为。其次，缺乏有效执法手段，目前对行人交通违法，交警部门一般采取劝阻、教育，而不处以罚款，而且法不责众，交警很难处理。

我认为有以下几点可行的治理方式，首先，加强文明交通安全教育，提升群众良好素质，强调闯红灯的危害、闯红灯可能导致的后果来进行案例教育。其次，强化以人为本，增大违法成本，我们应该借鉴成功管理行人闯红灯的国家或地区的做法，提高违法成本，加大交通违法行为的治理力度，进一步完善相关的法律法规。最后，应该开展综合治理、合理引导、完善交通设施，不完善的交通设施往往也是行人横穿马路，无视信号灯的一大诱因。同时，可以动员和组织社会力量上路义务宣传交通法规、维护交通安全，共创文明交通秩序，让更多人明白遵守交通规则的重要性。

根据所学内容，论述正式规则与非正式规则的区别与联系。 回答：

正式规则是人们有意识建立起来的并以正式方式加以确定的各种制度安排，例如社会制度、法律、规章制度、守则和纪律等属于正式规则。非正式规则作为制度的一部分，指人们在长期交往中无意识形成的，具有持久的生命力，并构成代代相传的文化的一部分，如道德、习俗、意识形态等。

区别：正式规则都有其相应明确的具体存在和表现形式，非正式规则是无形的；正式规则具有外在的强制约束机制,非正式规则是内在的心理约束；正式规则形成时间短,非正式规则的改变却是一个相当长期的过程。

联系：正式规则与非正式规则是相互依存、互为条件、相互补充，共同构成了的社会规则体系。先有了非正式的习俗习惯、伦理道德等规则,然后才在非正式规则的基础上形成正式法律、政治制度的,非正式规则是正式规则产生的前提和基础。当然，在一定的正式规则确立以后,会逐步形成一种新的行为习惯和伦理观念,形成一种新的非正式规则。但是，非正式规则必需服从正式规则。

根据一个例子，简要说明社会舆论如何了影响法律制度的运行。 回答：

轰动的“药家鑫案件”从案发，进入到司法审判程序，经过一审二审，到最后执行判决都受到了社会各界的广泛关注。

2010年10月20日深夜，在回家的路上撞到被害人张妙。药家鑫在下车看查时，因担心被害人记录车牌号以后向其找麻烦，而从车上拿出尖刀向被害人连捅数刀，致使被害人张妙当场死亡。

案发后，“连捅8刀”、“令人发指”、“天理难容”等词语频频出现在媒体、网络上，这些词也会深深印在法官脑海中，法官面临着更多的公众的监督、评价和批评，无形中给法官造成了很大的心理压力。在媒体报道中，常常会带有感情基调的大肆渲染案件事实，会误导大众，往往会在群众中形成一定主流舆论，然而就是这样巨大的舆论，往往会影响司法的独立。药家鑫案件激发了人们各种社会化情绪的触点，很多人坚持药家鑫以平民愤、以解民冤。这种坚持下舆论会对司法的公正审判带来影响，影响司法公正。

网络舆论对案情的偏颇报道或未审先断等评论，就会造成一种强大的影响力，法官也是人，这会形成对法官强大的心理压力，影响法官的自由裁量。司法的独立并不排斥公众或媒体的监督，然而这不代表公众和媒体能够越过红线去干涉司法的审判。我们希望媒体和公众的监督对于司法判断产生的是有利的影响。

你是否同意以下命题：“国家为了达到特定目的可以采取种种手段牺牲个人的部分自由”。表明你的立场，并给出你的论证。 回答：

我同意“国家为了达到特定目的可以采取种种手段牺牲个人的部分自由”。

首先，我们所说的个人自由是每个人都具有天赋的自然权利，每个人可以照自己的意愿自由行事，但是这样的绝对自由很有可能会伤害别人伤害社会，所以社会状态下的个人自由是法律规定的自由，其目的是约束个人无节制

的自由，使得所有人民共同平和生活成为可能。国家可以通过合法的方式要求公民放弃其自由，或者要求公民收到约束。公民不能以财产权是自然权利为由拒绝国家征税，不能以生命权是自然权利为由就拒绝国家征兵等等。 其次，个人为集体牺牲部分自身利益是自古以来就存在的。所以国家为达到目的牺牲部分个人利益的事相对来说是合理的。例如美国陪审团制度为了实现最大的公正而牺牲了少数的公正，为了实现最大的自由是可以牺牲少部分的自由。

但是作为国家主体政府应该时时刻刻为人民个人利益着想，尽量减少的个人自由利益的牺牲。。

所以，我认为国家为了达到特定目的可以采取种种手段牺牲个人的部分自由这一命题是合理的，是为了更和谐发展和平共处。

第二周 讨论题

试论影响法律规范对个人行为产生约束力的主要因素。 回答：

立法与法律环境因素：当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终影响了对个人行为的约束力。

个人主义观念：尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，虽然对现代国家的政治制度和法律制度的创设有重要作用，但是过分的个人主义观念会影响法律的执行，让一些人自然而然的忽视法律的存在，做出了违背法律的行为。

个人法律意识缺乏：中国个人口大国，地域辽阔，对于法律知识的宣传很有难度，并且一些公民不愿意了解相关法律，所以由于对法律意识的匮乏就影响了行为约束力。

执法者的公正：我国的司法腐败已是个很紧迫的问题，严重影响着法律实效的实现，影响了法律规范对个人行为产生约束力。法律实效方面存在的许多弊端正是由于有的政府机关及其工作人员未能依法尽职尽责所造成，或者是由于有的改府机关及其工作人员违反法律规定所造成。

以商鞅“南门立信”的故事为线索分析树立法制权威的方式和条件。 回答： 方式：

言而有信：商鞅深知令行禁止，言出必行的道理，所以他提出了能把木头从南门移到北门的人赏黄金的提议，商鞅正是以这种对法令的严格执行，赋予法令崇高的信誉的方式，推行变法，使得秦国变得强大起来，并奠定了吞并六国，一统中国的基础。

推行普遍法律：商鞅将新法公之于众，以方便秦民学习，增强行为的可预见性。公民良好的法律意识和法治观念，是法治国家的重要标志之一。普及法律知识，提高全民的法律意识和法治观念，能促进广大人民群众自觉遵守法律，利用法律维护自己的权利，维护法律的至上权威和尊严。 条件：

推行新法的坚毅和决心：商鞅便不遗余力地推行其变法主张，是为了让政令废弛，权贵横行无忌，视律令如敝屣的秦国收到统一的约束并且成为一个有法可依，依法治国的国家。

执法者的威信：新法的成功推行取决于秦民对变法者的信任，取决于秦民对统治阶层变法意志的内心确认，而这之中，执法者的微信就是必要的条件，是民众产生了基本的信任。

健全公正的制度：商君之法得以在秦奉行至终，最根本的原因莫过于新法符合了当时秦国的发展需要，历经时间的淘洗而成为了秦民的公共理性选择。行为制度化，即坚持法律原则，并使其制度化，具体化和程序化。这些原则主要有:公民在法律面前一律平等原则;以事实为根据;以法律为准绳原则等等。

对许霆案中涉及的不同利益进行比较和权衡，给出适当的处理意见及其理由。 通过一个具体案例考察中国法律与审判的可预测性问题，提出改进的建议。 回答：

本案中涉及到的是个人利益、银行利益和ATM运营商。许霆的个人利益是对于钱财的痴迷，正好遇到ATM机出故障让他可以趁漏洞可以轻而易得的获得个人利益。ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构，ATM机本身并不具备成为银行的全部条件。由于ATM机器的故障造成了银行的损失，造成了许霆对于钱财的贪婪，所以这三者之间的利益是相互影响的。

我认为许霆与银行是一种合同法律关系，许霆办理银行卡并存入相应的金钱，而银行提供服务，包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。许霆取得款项后，负有返还不当得利的法律责任，在返还不当得利前，许霆负有保管的义务，此时款项的性质是保管物，但是许霆得款后拒不退还的行为构成侵占罪。因此我认为根据刑法条文第二百七十条，数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

通过一个具体案例考察中国法律与审判的可预测性问题，提出改进的建议。 回答：

审判的可预测性是维护法律的权威、规范司法裁判活动和树立司法权威的现实需要，从而实现以法律的“整体一致性”价值来保障社会对公正司法的普遍信任。

浙江东阳亿万富姐吴英，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元，浙江省金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，此案是中国法律与审判的可预测性问题的一个很好案例。

在本案中 一审时对吴英的定性为“非法吸收公众存款罪”而本罪的最高刑为十年，二审更换罪名为“集资诈骗罪”，吴英案的真实情况是吴英在企业经营中的正常借款，首先吴英主观上没有非法占有的目的，其所借款都出具有凭证，并承诺在一定期限内还本付息，只是由于经营上的种种原因客观上无力返还。根据最高法的这一规定，吴英本身并不构成犯罪，更不能以“集资诈骗罪?处死刑。审判的可预测性是实现公正裁判、保障判决获得社会的普遍认可和凝聚司法共识的现实需要，从而实现以法律的社会经验基础来保障判决符合最基本的生活常识。

此案中，吴英检举揭发了李天贵、周亮两人的犯罪行为，深挖窝案串案，一并查处22个案件涉案22人，在全省震动很大，取得了良好的社会效果。面对吴英如此重大立功表现，吴英却没有得到相应的减刑。以审判的可预测性来提升社会对公正司法的公信力，还可以进一步明确界定司法的职责并接受社会舆论的广泛监督，从而不断地凸显法治社会中“司法诚信”的这一高贵法律品格。

第三周 讨论题

在本周课程中，提到了韦伯与昂格尔对中国法律秩序进行的论述，请任选其中一位的观点进行阐释。 回答：

昂格尔在《现代社会中的法》中表明中国传统法是由习惯法与官僚法这两个部分构成的，国家的官僚法与民间的习惯法是两块对立面，昂格尔认为两者之间没有联系始终未能统合成为一个整体的秩序，没有像西欧国家一样形成一个具有独立性的法律体系。习惯法包括礼仪、礼俗、人际关系的规范具有非正式性、互动性，它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准；官僚法产生于社会分工与等级制度导致的国家与市民社会相分离，体现了中央集权的统治者意志。中国式法是实在的，它来源于人的意志而不是构成社会生活相互关系核心的某种模式，同时法也是公共的，在改革时期由政府制定并用以区分不同管辖权限的问题，是基于国家与社会分离而表现的从规范秩序到正规规则的转变。

试论述刚性规范与柔性规范的异同。 回答：

异：刚性规范是指法律对相关国家机关做出的某一行为，明确规定行为结果是绝对确定的，没有幅度、方式等范围规定的规范。柔性规范是指法律仅对行为目的，行为范围等作一原则性规范，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关自行选择、决定的规范。社会的进步在法律的具体层面上刚性规则的比例越来越高，柔性规则的比例越来越低。随着法律具体层面上越来越细致，刚性规则越来越强。

同：刚性规范与柔性规范是法治发展与需要的结果，弥补了立法缺陷的必然要求，视具体法律事由，两者结合，发挥作用。刚性规范与柔性规范都是在社会各种活动在基本原则下，让所有行为有章可循，规范有序，有着想相同的目的。法治的进步与法律的发展仍然需要刚性与柔性的有机结合，同柔性与刚性都是在制度的前提下相互制约。

请结合所学内容，解释名词“巫术之园”。 回答：

巫术之园是形容中国传统的法律审判受儒家伦理和价值体系的影响而形成的异常非理性的、神秘的、有些怪异的场域，其本质是围绕实质公正的交涉理性。“巫术之园”包括儒家思想、法律规范、关系秩序、舆论空间这四个因素。

中国早就建立的官僚式国家，采取了苛责式的管理方式，在中国式权利机构，充满了一种迷信色彩很浓厚的象征性符号，主要表现为礼仪、习俗等等，对人们的意志自由构成了限制。法律不是强调制度信仰、严格按照法律办事，而必须合情合理，必须具体情况具体分析。

请针对以下命题做出评述。 “人民法院审理案件应当以当事人满意为准，而不必一味地拘泥于法律规范与事实真相” 回答：

我认为法院审判时应该以法律规范、事实真相、当事人满意度三者为共同基准。如果以当事人满意度为主而不重点考虑法律规范与事实真相，那么法律规范的实施就失去了其意义，而且当事人的满意度没有量化标准很难掌控，很容易会引起审判错误与不当。

法律制定时不能穷尽社会生活中的各种现象，在法律规定庞杂而不系统的情形下，难免有立法不完善的地方或存在法律适用中的冲突。法律之所以赋予法官自由裁量的权利或责任，是希望法官根据情势所需和事实真相，充分地运用其专业知识和以人为本的责任感，在某一种法律状况下从多种合法的选择中取优弃劣，然后作出最合乎法律和情理的处理结果。因此，法官在行使自由裁量权时要在遵循法定原则的基础上尽量地考虑社情民意，要尽量地使裁判结果既能体现公平正义，又能饱含法官对社会和民众的深刻理解与同情。所以，我们相信法律规范、事实真相、当事人满意度三者结合考虑法官审案才能做出最正确合理的结果。

第四周 讨论题

根据所学内容，简要论述滋贺秀三教授关于中国传统法律与审判的主要思想。 回答：

滋贺秀三教授认为中国的法属于“父母官诉讼”。具体说就是:中国古代社会在解决民事纷争时，“根据?情理'，寻求具体妥当的解决就是地方官的职分，而不是像欧洲的诉讼那样，法庭“具有承认两个相互对立的主张中某一方为正当而作出判定的结构”。清代中国的法官从事的决不是通过与当事人之间的制度化的相互作用来获得某种形成秩序的共同规范，而是居高临下地直接对当事人之间的关系反复进行的微调整。

中国的法是由官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。导致中国传统法律“公法化”和“刑法化”的根本原因，则是国家权力的发达。一个社会的国家权力和观念越发达，它的刑事立法也必然越发达。在中国古代，国家权力高度发达，从地方至中央由下至上逐级服从，权力向上集中。高度集权必然导致整个社会的公法化与刑法化。

所以说滋贺秀三教授认为中国传统的法律与审判主要表现为一种自上而下的非常精密的调整以及教化，他认为中国式审判制度的根本特征是可以理解为一种行政技术，而不像现代西欧的审判那样强调程序公正，强调职业法官的独立性。

根据所学内容和授课所采用的分析模型，简要描述并说明“强制”与“合意”之间的组合关系。 回答：

通过分析模型，我们可以看到强制所造成的制度成本以及合意有减少成本的作用，而司法制度安排的关键是如何把强制与合意进行适当的组合使得解决纠纷的效益最大化成本最小化。因此中国式机制设计的特色是在审判过程中加强了讨价还价环节以便人们在强制与合意之间反复寻找均衡点，从而形成或者恢复关系结构的和谐。

当合法强制力与实际需要过大时，当事人倾向于回避诉讼，而更愿意利用无需动员法律的非正式的解纷方式。在法律制度的重要性相对下降之际，当局可能采取鼓励和解的政策也可能反过来积极地“送法上门”，与制度成本相关。传统中国的基本做法是以社会和谐的名义抑制诉讼，而不是由司法官僚达成实现正义的旗帜主动出击。只有当解决纠纷的方案能使当事人和司法当局的期待利益都达到最大化时才是公正的、妥当的结局。

中国的传统审判为当事人提供了，在法官提出依法解决的初步意见之后进行进一步交涉，以找出更好的自主性解决方案的较多机会，这种制度设计显然有其合理性。

总之，处理纠纷和司法决定的均衡点在解纷需求曲线与利用成本曲线的交 叉点上，即强制与合意达成平稳协调或者最佳组合之时，在这样的基础上才能考虑宏观层面的问题。

名词解释：“差序格局” 回答：

简单来说，不同的关系是有亲疏远近的差别的，因此构成了差序格局。也可以看作“一种立体多维的结构，而不仅仅是一个平面多结的网络。在这个结构里，纵向的等级差别至少与横向的远近亲疏同等重要。”人与人之间的关系

呈现出网络结构，任何人都身处关系网之中受制于它，同时也借助于它。人们实际上可以通过对网络的建构活动而在一定程度上塑造社会结构。

在这个关系网中，人民要利用这个网络去扩大自己的生存空间和选择自由，并根据关系距离调整自己与他人的适当位置。人们实际上可以通过对网络的建构活动而在一定程度上塑造社会结构。

“差序格局”在当代社会不仅没有因为政治、经济的变革而消失，而是仍然深深渗透进社会生活的各个层面，并导致了一种“关系秩序”的产生。

试对以下观点进行评析。“如果法官能够自由裁量很多事情而不受到制度上的约束，那么实际上我们每个人的权利都处于危险之中” 回答：

我国现行刑法在许多罪行的处罚上都有一定的量刑幅度。无论是法定量刑情节，还是刑法没有作出量刑的具体规定、由法官根据有关刑事政策和案件具体情况酌定量刑情节，都给法官留下了不小的自由裁量空间。

就自由裁量权本质而言，是一种专断的权力，其所具有的扩张性质很容易超越他的界限，成为专横。执法专横不仅威胁着法律的民主性质，而且对于人类社会的正义、自由、平等等基本的价值关联也构成威胁。

执法人员的自由裁量权过大，则法律的精神可能取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于他对法律的消化是贯通还是不良；取决于他感情的冲动；取决于法官与被害者之间的关系。在这种情况下，公民的命运就会随着法庭的变更而变化，成为执法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品，这就使人们不得不对执法人员自由裁量行为的公正性产生怀疑。

自由裁量权的滥用还是权钱交易的柜台和窗口，是滋生腐败的温床。由于自由裁量行为是法律允许的行为，是一种合法的行为。为少数法官办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤，给一些素质不高、观念不强、经不住利益诱惑的法官留下了以权谋私的余地。于是埋在这种表面合法性的掩饰下，一些执法人员利用自由裁量权公然践踏神圣的法律，大肆进行权钱交易、权情交易，以权谋私等违法乱纪活动。

对社会而言，执法者的自由裁量权过大，造成章法不统一不明确，损坏了社会公正形象。对执法者而言，人都是有缺陷的，权利失去制约，可能产生腐败，自由裁量权过大，会诱导其腐败行为。对民众而言，执法者的自由裁量权过大，也给被管理的民众带来易受执法者“合法伤害权”的潜在威胁。所以，如果法官能够自由裁量很多事情而不受到制度上的约束，那么实际上我们每个人的权利都处于危险之中。

第五周 讨论题

根据授课内容与民法的责任法理，说明彭宇一案判决说理中可能存在的问题。 回答：

我认为本案中可能存在的问题是：用推理方法判决、举证不清以及公平原则应用不当。

如果可以用推理的方法判决案件，就无形中过分放大了法官的独立审判权，会直接导致其用主观意志判案。“彭宇案”的判决书，是笼统的采取各打五十大板的方式，未充分说明论述判案的过程，尤其是对相关证据的采纳与否没有具体阐明，也没有进行论述，显然不符合上述法律、司法解释规定的审判原则，也不符合最高院规定的裁判文书书写格式。

在本案中法官完全忽视了民事诉讼中分配证明责任时必须奉行的“谁主张、谁举证”的基本原则，完全忽视了不能履行举证责任的一方不得不承担不利后果的处理技术，法官既不理睬“谁主张、谁举证”的原则也不理睬间接反证可以推翻过失推定的技术标准。法官的自由裁量权任意扩大、不按照证据判案。 反而是从彭宇救助原告，给原告200元的行为中推理出彭宇为肇事者，这样的本末倒置，且违背主流价值观的说理自然引起人们的愤慨。 本案一审判决认定被告不存在过错，即被告并没有侵权，自然不承担侵权之责。但一审判决根据公平责任原则，判定被告补偿原告损失45876.36元。本案要适用公平责任原则，也只有在一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害时，才存在损害的分担，而本案不属于这种情况。本案即使认定原被告相撞，被告也并没有在此过程中受益。因此，本案不能适用公平责任原则，被告不应该分担原告的损害。令一个不存在过错，也没有受益的公民无端地分担他人的损失，有悖于法理情理。

简要列举一下用法律干预道德所可能产生的负面社会效果，请至少列举一个，并进行逻辑上地说明。 回答：

1、造成依赖法律解决社会道德问题的趋势

在力倡“依法治国”的大背景下，伴随着法律在调整社会关系上地位的突出，立法者和不少民众愈来愈倾向于通过立法来规范人们的行为。法律不断在道德领域攻城略地，社会生活中一遇到新问题新现象，人们就呼吁立法，呼吁法律和政府的强制介入。很多情况下，法律并不是越多越好。当法律干预了不该干预的领域，立法反可能陷入用一个错误来弥补另一个错误的怪圈。 2、限制了个人的自由选择权

用法律干预道德问题后必然就失去了对这个问题的个人自由选择权。例如溺水救人问题，看到别人溺水，法律规定了你必须见义勇为救人，但是你水性不佳救别人可能会付出自己的生命，这样的法律干预就失去了其真正的意义。法律并非不能将一种道德义务规定为法定义务，法律只能规定你不去伤害别人的利益，但不能规定你一定要去保障他人的利益。

有些领域必须用法律的强制手段来干预，而有些领域则未必是仅靠法律强制力干预就能奏效的，不能将道德与法律不加区别地相互替代使用，因而法律也不能从容地潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”。道德与法律之间完全吻合是不可能的，只有在法律和道德的不断互动、相互促进的过程中，才能保证行为的有序和社会的稳定。

名词解释：无过失责任原则 回答：

指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别加重责任。

民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况，具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外，我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定，比如卫生法第39条、第40条；药品管理法第56条；兽药管理法第47条；环境保护法第23条；水污染防治法第41条、第42条等。

结合下列表述，论证你是否赞同这一表述。“国家在制定法律规范的时候，必须充分尊重、考虑和吸收已经存在的社会规范” 回答：赞同。

法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，是在不断的社会发展与进步中形成的，是经过时间与实践见证的，社会主义法律所代表的不是少数人的社会规范，而是全体国民的最根本的共同的社会规范，尽管其代表的具体内容会随着社会的发展而有所变化，但它与历史发展的基本方向和基本规律是统一的，从本质上说社会主义法律更能反映社会发展的规律。国家制定法律是规范社会行为，让社会更有序井然的进行各种社会活动，只有考虑到了已经存在的社会规范时，才会制定出有效的并且适合人民进行行为规范的法律，这才实现了其法律规范的真正意义。 题目解析：

第六周 讨论题

概念辨析：“公德”与“私德”。 回答：

公德：即社会公共道德，可称为社会性道德，公德关系到社会对个体要求的责任、义务，与法律、风俗、习惯相连，必须遵循，不能例外。它关系到其他公民的公共生活，关系到公共领域的正常秩序。公共道德是靠每个人遵守和努力营造的，遵守公德更难能可贵，不仅仅需要管住自己，有时还要主动与违反公德行为做坚决斗争。

私德：“私德”关系到个体一己的安身立命、终极追求，可称为“宗教性”道德。私德行为只是影响自己和家人、亲戚和朋友，它不需要公众评价和监督，也不需要公共组织协调和处置，基本上只是反映个人的价值选择或者偏好，更侧重于个人理想、信仰，可以期待，但不能强求。

名词解释：法律的内在道德性。 回答：

法律内在道德是指法律具有道德性，或者称为合法性，或者称为程序的自然法。它是美国法学家富勒提出的法律的内在道德有八项要求：

（1）法律的普遍性，指法律首先是具有普遍意义的规范。

（2）法律应该公布，它不仅指把法律公布一下就了事，还包括法制教育。

（3）法律不溯及既往，指不能用今天的法律去判断昨天的行为是否违法，但是溯及既往的法律有时又是必要的。 （4）法律应该是明确的，这并不是说在制定法律时不能采用诸如“善良忠诚”和“适当注意”等弹性概念。 （5）避免法律的自相矛盾。

（6）法律不规定人们做不到的事情，立法者制定出人民无法遵守的法律是因为他没有搞清义务的道德和愿望的道德的关系，把对人民的希望变成了人民的义务。

（7）法律应该有稳定性，不随意更改法律，但由于环境、形势和人们的观念的改变，法律的修改和废除是难免的，要在频繁的修改和不变中找一种平衡。 （8）官方行为与法律的规定相一致。

富勒认为,法律内在道德的八项原则并不是绝对的，它们只是达到某种目的的方法,同时也是法律外在道德实现的基本前提。这些合法性原则是一个整体,其中任何一项原则的偏离或忽略都会引起其他原则的连锁反应。法律的内在道德解决的是使法律成为法律的问题,而法律的外在道德解决的则是使法律成为好法律的问题。

简述英国法学家约翰菲尼斯的主要观点。 回答：

约翰菲尼斯认为自然法的根本宗旨是确定人类善，因此要形成一种道德共同体。如果法律妨碍了公共善的实现那么它就会缺乏道德上的约束力，道德还是法律的上位规范，我们必须不断地根据道德来检验法律、改进法律，使法律能够真正实现公共善。公共善对整个社会而言是一种好的生活方式是一种善治，存在着一种超验之维。道德与法律不能截然分开，但是也不能统一，但可以衔接在一起构成相反相成的关系。 他认为基本的善是不证自明的。人类凭借自然“倾向”追寻之。区别于以往将自然法逻辑起点建立在人性的基础上，从而避免的颇受诟病的问题，即从实然到应然的推理，从事实到价值，从现实状态到自然法状态的推理逻辑。菲尼斯从“人类趋向”出发退出人类基本的善的七个方面，“趋向”本身也是主观、形而上学的不证自明的存在，也就避免了实证分析法学一直以来对自然法的抨击。

材料论述题，阅读下列材料并就材料内容进行论述。案件发生在两千多年以后，4299年春末夏初的纽卡斯国。那年5月上旬，该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩，岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。 回答：

维特莫尔提出依据掷骰子的方法来选出“食物”，而在即将行动时退出该决议：五个人形成一种共识，来实施这个计划。可看做五个人订立某一种契约，以机会均等的掷骰子的方法找出履行这个契约的人。 在这时候，可以说是一个契约社会的四个人杀害了另一个契约社会的一个人，所以自然状态这个观点根本不能支撑契约执行杀害维特莫尔这种行为。何况这并不是一个完全封闭的洞穴，因为被困者与营救者之间还有联系的媒介。甚至被困者与营救者曾就是否存活与吃人行为是否可行与洞外的医疗人员等营救人员交流过，也说明这五个人已经承认自己还在联邦法律的约束之下。

洞穴中的人道德上的对错问题以及他人的同情心是法官作为一个正常的公民该考虑的，不是法官定案作出判决所讨论所考虑的，法官审判过程中遵从的是法律而非个人道德观念，而四个被告的确是违反了第十二条A款：任何故意剥夺他人生命的人应被判处死刑，面对已经制订并且生效中的法律，法官不应自行设定犯罪环境，揣测当事人的心理状态，甚至是揣测当事人在杀人行为前作出的行为，产生的对话。 综上所述，我认为四被告仍然应该被判有罪。但考虑到这四个人在被救出之后向法官交代了五个人在山洞中的种种行为可视为自首情节的存在，可以从轻或减轻处罚。

第七周 讨论题

名词解释：案件流程管理制度 回答：

案件流程管理是案件通过司法制度解决时，从诉讼的提起到争端的解决，法院对诉讼时间和诉讼事件进行管理的一个综合体系。它以现代管理理念为指导，以检察系统已有资源为基础，设立专门案件管理机构，通过流程管理、质量评查、信息管理等形式进行监督管理的新型案件管理制度。

案件管理制度实现了对检察核心业务自体化封闭式监督，强化对检察机关办理案件的宏观管理，促使检察工作有序运转、执法活动高效运行，强化内部职权监督，保障诉讼活动有序进行，提高司法效率和质量。

请结合你所在的国家或地区的特征，结合所学内容，谈谈对“司法独立”原则的看法。 回答：

在我国，由于受封建地主思想的影响，司法独立原则的起步相关较晚。清末著名法学家沈家本从近代宪政的高度来认识司法独立的重要性，他说：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“司法独立为异日宪政之始基”。《宪法》第一百二十六条，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。十八大报告中强调要“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”。

司法独立原则确立为现代法治和宪政的一项重要原则，乃是司法规律的必然要求。司法独立是实现司法公正的首要保障，法官对各个证据的真伪的判断以及综合全案证据对案件事实的认定，只能依靠法官内心的独立、自由的分析、判断。司法独立是树立司法权威的必要条件，法律的至上性和权威性需要法官在法律实施过程中加以体现和维护。司法独立是法官职业化的题中之义，司法活动职业化的关键在于法官职业化，司法独立则是法官职业化的题中之义。

司法独立原则有利于防止权力滥用与专断，有利于解决纠纷,化解矛盾，维护社会秩序和稳定了，能够带来良好的社会效益。

综上所述，司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗及矛盾的根本方法。 题目解析：

回答应当至少包括你对该原则的基本理解以及适量的实例。

结合所学内容，试简要分析中国的“舆论审判怪圈”现象。 回答：

中国的“舆论审判怪圈”现象是用民众的满意度来左右审判，导致了司法裁量权反而越来越大。 一方面表现为当媒体以监督者的身份介入某一案件时被套上媒体审判的大盖帽，成为有心人士的挡箭牌；另一方面表现为部分司法人员出于对新闻媒体的畏惧而把正当的舆论监督与媒体审判划上等号。

我国司法透明度不够，导致民众对司法信任出现巨大的裂痕。公众纷纷瞪大双眼想要窥探存在于司法过程深处的秘密，一旦挖掘到某些爆炸性或不公正的信息点，舆论往往表现出非理性思维，进而产生舆论审判怪圈。

因此司法机关应当在舆论面前保持中立，始终依照事实和法律处理问题，对法律抱着一种敬畏的态度，要维护法律的尊严。让社会正义在阳光下实现，经得起历史的考验。不能因为舆论和媒体的呼声而偏离了法律的轨道，司法审判不能成为舆论审判和民意强暴式审判。 题目解析：

回答应当至少包括：这一现象所产生的原因和它带来的后果。

请结合以下材料，以“电脑量刑”为主题作小论文。在美国电影《少数派报告》（Minority Report）所描绘的未来世界中，随着科技的发展，人类发明了能侦察人的脑电波的“聪明”的机器人――“先知”。“先知”能侦察出人的犯罪企图，所以在罪犯犯罪之前，就已经被犯罪预防组织的警察逮捕并获刑。 共有三个电脑“先知”一起判定一个人是否有杀人企图。当出现分歧时，按少数服从多数原则定案，但最后若证明少数那一方是正确的话，则会秘密保存一份少数派报告。 回答：

“电脑量刑”是根据审判人员提供的案情事实信息，运用系统存储的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理刑事案件提供准确定罪量刑与最佳量刑的方案。

“电脑量刑”和《少数派报告》中机器人“先知”有着相似的用处，通过既定的一些规则进行规范的判定。

“电脑量刑”可以限制法官的自由裁量权、提高审判效率、实现司法公正，它有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。法官放弃大多数的自由裁量权，只保留极小的一部分(量刑幅度不超过6个月)，把履行公正的义务交给电脑判断，最大可能挤压缩小法官营私的空间。从审判效率来看，可以弥补法官人数法律素质的不足，在目前阶段法律教育尚无法解决的情况下，正好承担起补充的作用。

但是， “电脑量刑”制约着法官主观能动性的发挥，无助于法官素质的提高。。既然是电脑量刑，电脑就是量刑主体，就是量刑的主角，法官只是把案件的具体情节输入电脑，操纵电脑得出量刑结果，通过机器吧法庭内外的对

话和沟通加以格式化、固定化，很可能会阻碍法律解释学、推理技术、专业化教育以及审判者伦理人格的发展和提高，使司法流于一种检索和推测的简单智能游戏。

“电脑量刑”的出现反映了当前人民法院在刑事判决中量刑不公问题的强烈不满，从对人脑量刑的失望转向电脑量刑公正的无限期待。具有一定的优点，但是也有其自身难以克服的缺点。我们应该看到背后的根本问题并认真思考解决它的有效办法，切不可本末倒置，认为电脑可以代替人脑 、量刑软件的开发研制可以比司法制度的改革更紧迫更能保证法律的公正。 题目解析：

论述至少应包括你对材料中审判制度设计的看法以及基本的论证。

第八周 讨论题

概念辨析题：怎样理解法律的“应然”维度与“调整”维度？ 回答：

“应然”维度主要解决价值冲突和正当化问题，应然是指应该做正确事情的义务涉及价值判断、道德以及正当性根据也涉及服从权威的理由，应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关，是政治上的优先议题是法律上的重点领域，应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。

“调整”维度主要解决行为冲突和合理化问题，调整是指技术层面的有序化处理，侧重确定性和效率与价值判断没有什么直接的、必然的联系。

简答题：请结合你所在的国家或者地区谈谈律师这一职业群体在社会中的地位和作用。 回答：

在中国，律师在经济社会生活中发挥的职能作用日益凸显，从传统的代理诉讼到办理非诉讼法律事务，参与人民调解、涉法涉诉信访工作，为困难群众提供法律援助，为党委、人大、政府、政协提供法律服务等，都充分体现了律师的作用。

第一，律师制度保障着司法实体正义的实现。要实现个别正义，就必须以事实为根据，以法律为准绳。 法官适用的成文法，可能因语言表述不当而意义含糊，可能因立法者能力有限而留有漏洞，可能因时势变迁而滞后不当，而在这时，同样精通法律而审视角度不同的律师能给法官提供有意义的参考意见，以使法官最终正确适用法律。可见，律师在司法实体正义的实现中，起到了至关重要的作用。

第二，律师制度保障着司法程序正义的实现。其实，法律程序的设置本身就内在地要求有律师存在，我们看到如庭审方式的对抗制，强调诉讼当事人的平等，当庭质证，注重辩论，切实保障当事人的诉讼权，审判公开等都离不开律师的参与。换言之，设计这些制度，其出发点本身就考虑到了律师的作用，如果律师不能参与诉讼活动或者不能发挥重要作用，就不能实现诉讼的程序公正。律师制度与程序公正相互依存，轻律师必然轻程序。 第三，律师在司法正义中能起到特殊的批评和监督作用。

律师作为特殊职业属性的群体，积极参与到行政听证、行政诉讼中，为维护当事人的合法权利而提出正确的代理意见，起到了对权力的监督和对抗作用。有效地防止了合法权利受到行政权的损害，遏制了行政权力的滥用，避免了法律不能正确有效的实施。在权力与权利的抗争过程中，律师通过维护法律的正确实施和维护当事人的合法权益，加速了政府权力与社会权利相互监督与制衡局势的形成。律师的存在和发展，已经是现代社会民主和进步的标志之一。

律师是实现和谐社会要求的民主法制、公平正义、价值追求的重要参与者，新的社会形势赋予律师定位新的内涵。律师应当做到守道而忘势、行义而忘利、修德而忘名，切实履行社会职责，积极地投入到构建社会主义和谐社会的伟大实践中。 题目解析：

请注意：回答应当至少包括你对这一影响的基本看法和适量的实际例子。

请针对下列观点进行简要论述，论述应当至少表明你是否赞同此种看法（若不赞同，你应该提出自己的观点）以及必要的论证。

“在中国国家体制转型的现阶段，法治秩序的建构要优先于大众民主政治的发展“。 回答：

中国的政治改革应该从法治秩序的建构起步，把司法权的合理化作为突破口，通过技术性的程序革命来逐步改变价值体系和权力结构。

一方面是法治可以提供作为民主政治的前提条件的相互信赖。另一个方面是法治可以提供作为民主政治的组织技术的程序规则。只有在人与人之间的相互信赖感得以加强、参与政治的技巧和组织等客观条件基本完备之后才能顺利过渡到大众民主主义。相互信赖是指即使把政权转交给反对党，也不必担心仅仅因为政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢，即双方都能做到严格遵守游戏规则。参与条件是指按照一定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会以及可供不断利用的各种制度。它们都与法治有密切的联系。正是在上述意义上，可以认为没有法治就不会有安定的民主；考虑中国的政治改革，应该让法治秩序的建构先行一步。

但是，在政治改革的日程安排上分别轻重缓急，并不等于应该把法治理解为“限制人民的权力”，也不等于离开了民主化还能够真正贯彻现代法治精神，更不等于要把民主制的主要内容还原为简单化的法律实证主义制度设计。在考虑政治改革的进程时，法治秩序的建构可以先行，民主化的具体步骤也可以有考虑得更稳妥一些，法治与民主的组合方式当然更可以按照中国的国情进行创新。

材料论述题：请阅读以下材料，并结合材料进行论述。“应该树立这样的观念，立法权基于民主原则，因多数人支持而获得权威；而司法权则应坚持独立原则，因客观、中立、公正而获得权威。没有独立司法的权威，我们就无法把个人的自由和权利从多数派专制的危险和混沌中拯救出来。概而论之，按照制度设计的理念，立法机关总是站在多数人一边，而司法机关则要站在少数人立场上来行事，通过公正程序和严格适用规则来保护少数人的利益或诉求。” （摘自 季卫东：《论法制的权威》） 回答：

在现代社会,规范体系不仅承担着调整私人之间关系和私人行为的任务,而且担负巨大的社会组织功能。由于法律出自国家,具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国家强制性等优点,所以它不仅能够调整个人行为,而且首先具有调整阶级关系和重大利益关系,使法治秩序合法化、固定化的功能;不仅能够调整社会成员的普遍社会关系,而且能够负担巨大的政治、经济、文化的组织任务,因而是实现国家职能,推动社会发展的最重要的、经常的、不可缺少的手段;它较之道德调整机制必然起着主导作用。 法制权威对民主的重要意义在于提供社会信任。这种信任来自对权力的有效节制，也包括对获得民意支持的领袖的巨大权力以及多数派专制的节制。这种信任也来自行为与制裁之前可预期的关系，来自强势群体与弱势群体、政府与个人在法律面前享有不受力量对比影响的平等性。

司法以程序保护规则、保护合意，总是参照规则和原则作出决定，比较容易得到承认和接受。作为权威的司法机关，当然可以制约权力，可以通过确保法律主体连续性的方式确保民主政治的健全性。司法民主化意味着审判主体不限于职业法官，还包括一般公民，并且让个人权利的认定服从多数派的意志。

21世纪中国的法治,除仍应坚持社会主义法治原则外,也应在多方面吸收借鉴各国法治理论的经验,创制出完备的反映全体人民意志的法律体系,严格执法,完善法律监督制度,树立法律的权威性,以适应社会主义市场经济建设的需要。

题目解析：

请注意，论述应当至少包括你的观点和必要的论证。

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