最高院司法解释

最高院司法解释 蔡虹

本人一直以为，什么是司法解释是不需要解释的。然而，最近偶然接触到一个案子，却突然发现司法解释不仅需要解释，而且需要好好解释。 案子是这样的:某基层法院在一“未来的原告”的带领下来到“未来的被告”———一家外资公司，并且应“原告”的申请和要求调取了“被告”的账本等证据。“被告”的法律顾问深为不解:没接到起诉状副本，法院怎么就开始取证了?回答是:本法院采取的是诉前证据保全措施。法律顾问仍然不解:民事诉讼法或相关司法解释并没有规定法院可采取诉前证据保全啊，你们的依据是什么呢?回答:是最高人民法院《关于全国法院立案工作座谈会纪要》。法律顾问不知是自己错了还是别人错了，倒是似懂非懂的当事人挺“理解”法官:最高人民法院的规定就是司法解释，司法解释就是法律，下级法院当然要执行。

“座谈会纪要”是司法解释吗?可以作为法院办案的依据吗?法官不容置疑地说“当然，我们一直是这么做的”，看来，对司法解释进行界定还是很有必要的，尤其是当我听到掌握当事人命运的法官这么认为的时候。 周道鸾同志在《中华人民共和国司法解释全集》的序言中指出:“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。”据此，司法解释应当具有这样几个特征:第一，司法解释是包括最高法院

在内的最高司法机关在审理案件过程中，为适应复杂多变的社会生活和审判实践的需要，依据法律赋予的职权，对现行的成文法所作的解释。第二，司法解释是“解释”而不是立法。根据我国宪法规定，立法权由法定的立法机关行使，立法是纯粹的创制法律;而法院是司法机关，行使的是审判权，其职权决定了它只能解释法律，而不可以创制法律。解释法律应当有对象，也即有被解释的法律规范存在，应以法律规范为基础，对其加以理解和说明。第三，司法解释一经公布，即具有普遍的司法效力，对本案当事人及其与案件有关的人具有约束力。当事人大概就是从这个意义上讲司法解释就是法律。

值得一提的是，为进一步规范司法解释工作，最高法院曾于1997年6月发布了《关于司法解释工作的若干规定》，明确规定了最高法院欲作司法解释须经本院各业务庭、室立项;分管副院长审批;有关庭、室起草;分管副院长审核;审判委员会讨论通过并予以发布等几个程序，并且在形式上分为“解释”、“规定”、“批复”三种。这是建国几十年来我国最高法院关于司法解释工作的第一个程序性规定。本人建议有关的法官和当事人好好学学这个规定，它从程序的角度告诉我们，什么是司法解释，什么不是司法解释。

本人认真查阅了最高法院《关于全国法院立案工作座谈会纪要》(以下简称“座谈会纪要”)，在该文件的第三部分，谈到对今后工作的几项意见时，其中一项是“根据当事人的申请，依法进行诉前财产保全、诉前证据保全”。某基层法院正是据此采取诉前证据保全措施的。平心而论，从认真总结全国法院立案工作经验，深化法院改革、进一步开拓法院立

案工作新局面的角度来看，“座谈会纪要”是一个不错的文件，但是，它毕竟不是司法解释，不能作为法院办理民事、经济案件的依据。“座谈会纪要”从内容到形式都不符合司法解释的特征。从内容上看，“座谈会纪要”是一个典型的、纯粹的会议纪要，它记录了会议概况、主要内容，分析了当前形势，提出了今后一个时期法院立案工作的总体目标和基本要求，而没有对如何具体适用法律问题作出解释，从头至尾，看不到被解释的对象;从形式上看，“座谈会纪要”没有经过立项、审核、起草、审判委员会讨论通过、发布等程序，也不属于《关于司法解释工作的若干规定》第9条确定的“解释”、“规定”、“批复”三种形式中的任何一种。因此，“座谈会纪要”根本不是司法解释。

法官将不是司法解释的最高法院的文件当成司法解释来适用，这也许在一些法官看来是很正常的，而且他们也“一直是这么做的”，但正因为如此，本人认为这是很糟糕的。首先，最高法院作司法解释是司法机关对立法机关制定的成文法律的解释，涉及司法权与立法权的关系，因此必须要有依据、有授权，这一依据与授权来自于宪法、人民法院组织法，来自于全国人大常委会，[1]没有这样的依据和授权，最高法院便无权作出司法解释。“座谈会纪要”显然没有获得这样的授权，它只是最高法院众多文件中的一个;其次，司法解释具有“普遍的司法效力”，可以作为法院办理民事、经济案件的依据，而最高法院的其他文件则不具有这样的效力。如果下级法院将最高法院所有的文件或文字不加区别地都当作司法解释来适用，那么我国长期以来存在的司法解释不规范、随意性较大的问题将会更加严重，司法解释真的要泛滥成灾了;再次，自1997年6

月以后，司法解释经最高法院审判委员会通过后，必须以最高法院公告的形式在《人民法院报》上公布，以便于其内容让老百姓知悉，而最高法院的其他文件则没有这样的要求及必要，多半由法院内部掌握。这些内部掌握的文件当事人无从知晓，如果以这样的文件来约束当事人的诉讼行为，显然有失公正与民主。总之，并非最高法院的所有文件或文字都是司法解释，而司法解释与普通文件也是不难区分的，作为执法人员的法官不应连这个基本常识也弄不清楚吧?！

“座谈会纪要”既然不是司法解释，不具有法律效力，为什么却规定了连民事诉讼法也没有规定的诉前证据保全措施?这显然是最高法院的问题了。根据我国现有的法律规定，诉前的证据保全措施应当由公证机关实施，进入诉讼程序之后才可由法院依照民事诉讼法的规定加以实施，即使是最高法院正式、有效的司法解释也不得与现行法律相抵触，“座谈会纪要”怎么凭空创制了一个诉前证据保全措施呢?难道最高法院不明白这么做的后果是什么吗?以一个座谈会纪要来创制一项程序制度，这是无效的、没有意义的、也是极其不妥当的。创制法律是一个十分复杂的过程，以诉前证据保全为例，为什么要由法院采取这项措施，它的适用需具备什么条件，当事人应如何申请，如何处理与公证机关的关系，采取该项措施与诉讼的关系如何等等，都必须经过广泛调查、严密论证，且作出的规定应使现行各法律规定的证据保全措施能够协调统一、良好运作。而“座谈会纪要”仅用半句话就创制了一项程序规则，好轻松、好随意、好简单。本文开头那个案件中的法官就是在这样的“司法解释”指导下，在“原告”的陪同下采取了一个诉前的证据保全措施，没有法定的

申请程序，也没有裁定或类似的法律文书，更没有复议之类的救济程序，可法官就是这么做了，你当事人又能怎么样?法官如此热衷于依一个“座谈会纪要”采取诉前证据保全，与许多案件中当事人申请一个诉讼中的证据保全都那么难，形成了如此鲜明的对照，这滋味让人感觉非常不好。 作为下级法院及其法官，只能依据国家法律和最高法院严格意义上的司法解释办理民事、经济案件。无论从法制的角度还是从一般的道理上，这个要求都不算高，但这一点却非常重要，因为在具体的案件中，法官掌握着当事人的命运，即便他(她)错了，也还是他(她)说了算。正如美国法学家格雷所说，法官的陈述“即使错误也是有效的”，“当事人不能不理会法官错误的陈述，法官错误的陈述也是法律。”[2]事实上就是这样。法官的责任何其重大！

相比之下，最高法院的责任就更加重大了，它不仅是最高的、最终的审判机关，而且是依法在民事、经济审判方面唯一有权作出司法解释的机关。其在作出司法解释时，务必严格地做到“在实施法律的过程中，对如何具体适用法律作解释”，其法定的职权决定了它只能解释法律，而不能创制法律，尤其是在现有法律已有明确规定的情况下，如欲产生一项类似于“诉前证据保全”这样的程序制度或规则，必须经过立法机关，且需经过严格的立法程序。也许有人认为“座谈会纪要”既不是司法解释，也不是立法，故不需要那么严格，可你是否知道审判实践中有多少个下级法院“天经地义”地认为那就是司法解释！你是否知道，当某些当事人就此提出疑问时法官们常常会将它拿出来“理直气壮”、振振有词地念给当事人听呢！

本文原载《法学评论》2000年第3期

[1]参见第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》。

[2] 转引自刘星著:《法律是什么》，广西旅游出版社1997年版，第72页。

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