2011年三校系统提高班李仁玉民法总论讲义

第一部分：民法总论

一．民事法律关系 华夏考资网：www.huaxia600.com

1、民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。

2、民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。

3 民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。

【例题】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ (2008/三/1) A．民事法律关系只能由当事人自主设立 B．民事法律关系的主体即自然人和法人 C．民事法律关系的客体包括不作为

D．民事法律关系的内容均由法律规定 答案【C】

4 民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。

［难点辨析］第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。

【例题】

1.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22)

A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任 D由甲自己承担损失 答案【D】

2.下列哪种情形成立民事法律关系？（2005/三/1） A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 答案【C】

3．下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（2010卷三单选第1题）

A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 答案【C】

第二，应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。

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4.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定： 酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?（2002/三/14）

A． 双方民事法律行为B． 无效民事行为

C． 附条件民事法律行为D． 不属于民事法律行为 答案【D】

第三，应特别注意各种具体的民事法律关系，对于各种具体民事法律关系的掌握，应注意其细微之处，如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。

4.甲、乙、丙三村分别按20％、30％、50％的比例共同投资兴建一座水库，储水量10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元，供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截留，灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形，乙村欲将其30％份额转让给庚村。问：本案涉及哪些民事法律关系？

本题涉及对民事法律关系的识别问题。甲乙丙三村对水库形成共有关系，因为甲乙丙三村按比例共同投资兴建水库，而且按投资比例分配用水，形成按份共有关系。丙村与丁村形成供水合同关系。本案中，丙村根据协议享有10万立方米储水量中的50％，即5万立方米的用水量。其向丁村转让1万立方米用水量是双方意思表示一致的结果，形成供水合同关系。戊村对丁村构成侵权关系。丙村的水一经流出，就形成水的所有权的转移，该水由丁村享有所有权。戊村私自截留，给丁村造成损失，对丁村构成侵权法律关系。丁村对甲、乙、丙三村构成侵权关系。本案中，水库的所有权属于甲乙丙三村共有，丁村挖坏堤坝的行为构成了对甲乙丙三村所有权的侵害。丁村对甲村鱼苗损失的侵权关系。丁村破坏堤坝，导致甲村鱼苗损失，构成侵权关系。乙村向庚村转让水库份额的合同关系。乙村向庚村转让其享有的水库份额，构成财产转让的合同关系。

二．支配权、请求权、形成权、抗辩权

支配权是指权利主体进行直接的排他性支配，并享受其利益的权利，人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利，如先诉抗辩权、不安抗辩权等。

【例题】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ （2008/三/51）

A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 答案【ABCD】

［难点辨析］第一，形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类：一是债权性形成权，此种形成权依附于债权而产生，并与债权不可分离，主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、

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买回权、减价请求权、租金减少请求权等；二是物权性形成权，此种形成权是依附于物权而产生，并与物权不可分离的，主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的，主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。第二，形成权的行使方式。 （1）、明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。

【例题】在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？(2003/三/34) A被代理人对越权代理进行追认

B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 答案【ACD】 （2）、自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使，一般而言，以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是，有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生变动的法律效果，如《合同法》第74条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。

第三，抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间已过，不属于抗辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失，因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用，应无疑义，因为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问题。

【例题】

某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？ (2008/三/57)

A．行使顺序履行抗辩权 B．要求煤矿承担违约责任 C．行使不安抗辩权 D．解除合同

答案【ABD】

三．自卫行为

自卫行为，是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。（2） 自助行为，是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定，但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的，通说认为需要四个要件：第一，为保护自己的权利；第二，情势紧迫来不及请求公力救济；第三，采取的手段适当；第四，事后及时请求有关国家机关处理。

［难点辨析］自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为，自助行为应具备以下四个要件：(1)为保护自己的权利；(2)形势紧迫来不及请求公力救济；(3)采取的手段适当；(4)事后及时请求有关国家机关处理。自助行为

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与侵权行为的区别在于：自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济；侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；而侵权行为是违反了自身的法定义务，侵害他人的权利。

【例题】甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（2005/三/6）

A是行使同时履行抗辩权 B是行使不安抗辩权 C是自助行为 D是侵权行为 答案【C】

四．按份责任、连带责任和补充责任

[难点解析]第一、在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代责任法的基础是自己责任，即行为人自己对自己的行为负责。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。

在我国连带责任主要包括：1、普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。2、代理关系中的连带责任。具体包括（1）、被代理人授权不明时的连带责任；（2）、代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任；（3）、第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任；（4）、在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；（5）、在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的，被代理人和代理人承担连带责任。3、监护关系中的连带责任。在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人承担民事责任，委托监护人有过错的，承担连带责任。4、在侵权中的连带责任。（1）、侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；（2）、由于损害的不可分性，虽然行为人不存在意思联络，但行为对损害结果的发生是直接结合的，行为人承担连带责任；（3）、共同危险行为，行为人负连带责任；（4）、对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤害的，其设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5、在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6、在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。

【例题】

甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（2007/三/20）

A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任

C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任 答案【C】

第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《侵权责任法》，补充责任仅存在于安全保障义务、劳务派遣单位责任和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿，则经营者和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下，则由经营者、劳务派遣单位和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。这种责任不是补充连带责任，而是按份责任。

【例题】小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007/三/24）

A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任

B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任

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C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 答案【D】

五．自然人民事权利能力的开始与自然人民事权利能力的终止

1.自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。(1) 出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(2) 胎儿利益的保护。我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益，给予特殊的保护。这种保护表现为两个方面：一是对胎儿应继份额的保护。二是对胎儿健康利益的保护。(3) 民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但有例外，例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。

2.自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。

民法上讲的死亡包括：(1) 生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。(2) 宣告死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中，对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利益的考虑。因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。

例题：作家岳某是岳飞的后裔，其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔，他通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。秦某向法院起诉，请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？

死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属，其向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民法院不予支持。

六．监护人的设立

依照《民法通则》第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：（1） 父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。（2） 未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法定义务。在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。（3） 在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。（4） 指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可以向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（5） 未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。

依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：（1）

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精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。（2） 精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。（3） 当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时，必须得到他们的同意。

甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？（2010卷三单选第3题） A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决 D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 解析：B。

［难点辨析］第一，应特别掌握未成年人的监护人的设立，理解父母是未成年人的当然监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人，其他亲朋为自愿监护人，村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监护人，其内容包括：

（1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。

（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。

（3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。 （4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。

【例题】甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙(3岁)由乙(女方)抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些? (2002/三/33)

A 甲、乙均为丙的监护人

B乙的行为是违约行为，受合同法调整

C甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决 D甲、乙的协议违反了法律 答案【AC】

第二，具有法定监护义务的监护人问题。应当予以特别指出的是，具有法定监护义务的监护人应具备两个条件：（1）、有监护能力；（2）祖父母、外祖父母、成年兄姐。应予特别注意的是，具有法定监护义务的监护人的义务是法定的，是不能抛弃的。其义务不是根据自愿原则，这与自愿监护人不同，自愿监护人的监护义务是自愿设定的。

【例题】甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡。乙为未成年人，甲在县城工作。他们有一叔丙，住在乡下。甲、丙均不愿为乙的监护人，乙的监护人为：

A.甲 B.丙 C.甲和丙 D.甲或丙 答案【A】

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七．监护人的职责

根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：（1） 保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；(2) 照顾被监护人的生活；(3) 对被监护人进行管理和教育；(4) 妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意；(5) 代理被监护人进行民事活动；(6) 代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益；(7) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。

［难点辨析］监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。

【例题】董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的?

A.有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产 B.有效。理由是董军已征得董红的同意

C.无效。理由是董军未征得董红母亲的同意

D.无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益 答案 【D】

八．宣告死亡

1.宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

2、宣告死亡的条件

宣告死亡应具备以下的条件：（1） 自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。（2） 失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。（3） 经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。（4）

法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。

3、宣告死亡的效力

自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡

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所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。

当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力：（1） 被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。（2） 被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。（3） 撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。（4） 利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。

九．法人的概念与特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 ［难点辨析］应理解法人是独立的组织，享有独立财产，并独立承担责任的含义。独立组织是指法人具有独立的法律人格，它能以自己的名义参与各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人。独立组织和非独立组织的区别：在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判断。特别注意：在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司是法人；企业集团不是法人，而是法人的联合。在机关法人中判断是否为独立组织，应依是否具有独立编织或独立预算，如司法部为独立法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。独立财产是指法人的财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任，而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。法人责任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。

【例题】1德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中

国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ (2008/三/2) A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

答案【B】

【例题】2根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？(2010卷三单选第4题) A．成立社团法人均须登记 B．银行均是企业法人 C．法人之间可形成合伙型联营 D．一人公司均不是法人

解析：C。 十．法人责任

第一.、 法人人格否认。

按照法人理论，法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任，但是，在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，如：（1） 利用一个公司借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司。（2） 恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，

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以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。（3） 母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属于民事责任。

【例题】甲公司出资20万元、乙公司出资10万元共同设立丙有限责任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司的经营过程中，甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货，致使丙公司产品因成本过高而严重滞销，造成公司亏损。下列那一项是正确的？（2008/三/31）

A. 丁公司应当对丙公司承担赔偿责任 B. 甲公司应当对乙公司承担赔偿责任 C. 甲公司应当对丙公司承担赔偿责任

D. 丁公司、甲公司应当对丙公司共同承担赔偿责任 答案【C】

第二，企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。

【例题】装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何? (2002/三/15)

A属于有效法律行为B属于无效民事行为

C属于可撤销民事行为D属于效力待定民事行为 答案【A】

第三，法人的民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力，但并非对法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任，在理论上分别存在经营活动说、法人名义说和执行职务说。通说认为，判断是否执行职务的标准是：（1）是否以法人的名义；（2）是否在外观上被认为是执行职务；（3）是否以社会共同经验认为与法人职务有相当关联。对履行职务过程中的侵权行为、犯罪行为造成的损失，法人应否承担责任应依具体情况而定：如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人，应由法人承担为宜；如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定，且侵害财产仍在或具有清偿能力，应由行为人或犯罪人承担责任为宜。

【例题】1.甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的? (2002/三/45)

A甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失 B甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任 C路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任

D甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任 答案【ABC】

2.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？（2006/三/3/） A．仅对其合法的经营行为承担民事责任

B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 答案【C】

3.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大

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喊： “抓小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？（2004/三/13）

A. 售票员 B. 公交公司 C. 售票员和动手的行人 D. 公交公司和动手的行人 答案【C】

十一. 法人的分支机构

法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。法人分支机构与法人职能部门不同。分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构，企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。法人的分支机构，完整实现法人职能；法人的职能部门部分实现法人职能。法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。前者，如分厂、分店等；后者，如某企业的驻京办事处。

【例题】住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的？(2003/三/13)

A房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担

B该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效 C合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担

D合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任 答案【C】

十二、法人的成立、变更、终止与登记

[难点辨析]

法人设立中的民事责任问题。在法人设立过程中，发起人所实施的一系列民事行为由谁承担民事责任？如果法人成立，由成立后的法人承担；如果法人不能成立，则由发起人承担。发起人承担何种性质的责任？立法上有不同的立法例。在英国法上，发起人以出资财产为限承担责任。这种立法例，有利于发起人大胆的设立公司，有利于创业，但不利于保护债权认利益。在日本法上，发起人应承担无限连带责任。这种立法例，有利于保护债权人利益，但不利于创业。依照我国《公司法》第95条规定，发起人应承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的费用和债务负连带责任。（2）公司不能成立时，对认股认所缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

2.法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。

法人变更的类型有：（1） 法人的合并。它是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保。（2） 法人分立。它是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保。（3） 对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。依照《公司法》规定，有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司，股份公司也可以变更为有限责任公司。（4） 法人其他重要事项的变更。这是指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。

[难点辨析]法人变更后的责任承担问题。法人变更涉及分立与合并，以及法人其他重大事项的变更。特别是在分立的情况下，如果分立法人之间就债务承担达成协议，该协议在分立法人

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之间有效，但对债权人不生效力。如果债权人与分立法人就债务承担达成协议，则应依照该协议。

【例题】

甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？(2009/三/3)

A．该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效 B．该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任 C．该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任

D．该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

解析：A。 3. 法人的终止

法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。

法人终止的原因有：（1） 依法被撤销；（2） 自行解散；（3） 依法被宣告破产；（4） 其他原因，如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。

法人的终止，应当进行清算。法人清算，是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。清算组织或清算人应当了结现存事务、收取债权、清偿债务并移交剩余财产。法人在进行清算期间，停止清算范围外的活动。这表明清算中的法人其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制。

清算人完成清算职责，应向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告消灭。

4. 法人的登记

法人登记通常包括：(1) 法人设立登记，这是法人依法成立、取得民事权利能力和民事行为能力的要件。企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。 (2) 法人变更登记，这是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。(3) 法人注销登记，这是法人依法终止，消灭其民事权利能力和民事行为能力的要件。法人注销登记机关与设立登记机关相同。

[难点辨析]清算法人的地位问题。清算法人是否有权利能力存在不同的理解，一般认为，清算法人具有与清算目的相适应的权利能力和行为能力，不具有与清算目的不相一致的权利能力和行为能力。清算法人应成立清算组，清算组的地位如何，一般认为，清算组具有诉讼能力，在诉讼中可为当事人，但是清算组不具有独立的法律人格。

【例题】

1.依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（） A. 清算法人不具有民事行为能力

B. 清算法人具有与原法人相同的民事行为能力 C. 清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力 D. 清算法人仅具有资产清理的民事行为能力 答案【C】

2. 甲公司因项目完成而决定解散，便成立清算小组，以清理债权债务。对于该清算小组的成立和性质，下列表述正确的是？

A．清算小组是清算法人，具有民事主体资格 B．清算小组不是清算法人，具有诉讼主体资格

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C．清算小组的成立应由人民法院主导

D．清算小组是清算期间该企业的代表机关和执行机关 答案【BD】

十三、原物与孳息

孳息与原物是彼此分离的，孳息是相对于原物而言的，孳息是原物派生的。孳息包括自然孳息和法定孳息。注意，不存在人工孳息。法定孳息，包括利息、租金和彩票所中奖金。自然孳息，是指依照物的自然性质而产生的收益物。如，动物之产物，鸡蛋、羊毛等。孳息的法律意义体现在物权法和债权法两个方面：在物权法方面，在当事人没有约定或法律没有特殊规定的情况下，我国采母物主义；在债权法方面，应特别注意买卖合同中，当事人没有约定的情况下，孳息与交付相联系，而非与所有权相联系。

［难点辨析］第一，孳息的认定问题。应注意孳息与转化物的区别。孳息与原物在物理上必须分离，如果未分离，则属于整体与部分的关系，不属于原物与孳息的关系。孳息是相对于原物而言的，没有原物就没有孳息，如鸡蛋孵出的小鸡，煤发出的电，布匹做出的衣服，木料做成的家具，则不属于原物与孳息的关系，而属转化物的问题。

【例题】1、下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？(2003/三/52) A出租柜台所得租金 B果树上已成熟的果实 C动物腹中的胎儿 D彩票中奖所得奖金 答案【AD】

2、下列属于原物与孳息的关系的是（）。

A. 母鸡与其所下的蛋 B. 鸡蛋孵出的小鸡 C. 空调放出的冷气 D. 山羊身上的羊毛 答案【A】

第二，孳息的归属问题。对于孳息的归属，其规则如下：（1）当事人有约定的，依照当事人约定；（2）法律有规定的，依照法律规定；（3）无规定、无约定的，孳息归原物所有人所有。

【例题】1甲老汉与乙老汉订了一买牛合同。甲老汉向乙老汉交付了两头牛，乙老汉支付了相应价款，乙老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄并得款8000元，对该牛黄款的归属（）。

A. 归甲老汉 B. 归乙老汉

C. 由甲老汉与乙老汉按份共有 D. 由甲老汉与乙老汉共同共有 答案【B】

2.张家和李家的院子相连，张家在自家的院子里种了几棵苹果树。在下果季节，有六个苹果掉进了李家院子，李家正好没人，但苹果被李家院子中的猪吃掉了。对于被吃掉的苹果应该怎么办？

A．张家向李家主张侵权责任应予支持 B．张家向李家主张不当得利责任应予支持 C．损失由张家自行承担

D．李家应给予张家适当补偿

答案【C】

十四、意思表示

1. 意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，如无此两

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种意思则不为意思表示。

[难点辨析]无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤销，而不是民事行为不成立。

【例题】

1.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（2005/三/1）

A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 答案【D】

2.下列哪些情形构成意思表示？（2007/三/51）

A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 答案【BCD】

2、意思表示的瑕疵

欺诈。欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

【例题】1、

甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖： “红塔山香烟，10元钱一条”甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲与乙之间的行为性质应如何认定？（）

A. 无效民事行为，理由为欺诈 B. 可撤销民事行为，理由为欺诈

C. 无效民事行为，理由是违反法律规定 D. 有效民事行为，理由是双方达成合意 答案【C】 2、某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为： （1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表；进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理？（）

A. 按无效合同处理，理由为欺诈B. 按可撤销合同处理，理由为欺诈 C. 按可撤销合同处理，理由为重大误解D. 按有效合同处理 答案【B】

［难点辨析］欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意，行为人是否具有主

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观故意往往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断，还可以从行为后果是否给表意人造成重大损失的角度进行判断，否则只能认定为错误。在商业活动中，如果认定为错误则不能要求双倍赔偿，而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认识，或者加深错误认识，如果表意人知假买假，不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失，一般实行补偿原则，但对于消费欺诈，则应双倍赔偿。

【例题】上海满堂春黄金饰品有限责任公司，出售的黄金饰品产品说明书中称：（1）足金；（2）每件黄金饰品为20克；（3）保值。顾客王某购买20件该黄金饰品，一年后，王某所后买的饰品颜色少有光泽，经称，20件黄金饰品有的为20多克，有的为19克多。王某便以该公司欺诈为由，要求双倍返还。经查，黄金饰品由满堂春公司委托他人制作，而黄金制品的制作程序复杂，必然发生氧化作用，故存在失去光泽的现象，同时，每件饰品的不重量也不可能丝毫不差。问：满堂春公司是否存在欺诈？

解析：本案涉及欺诈与违约区别问题。 欺诈一定要有行为人的故意，如果不存在故意则不存在欺诈，当然也不存在双倍赔偿。从本案交代的案情来看，满堂春公司存在过失，不存在欺诈，故应承担违约责任。

胁迫。胁迫是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的构成要件是：(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2)胁迫人须有胁迫的故意。(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉。(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。(5)须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

【例题】某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？(2010卷三单选第5题)

A．存在欺诈行为，属可撤销合同 B．存在胁迫行为，属可撤销合同 C．存在乘人之危的行为，属可撤销合同 D．存在重大误解，属可撤销合同 解析：B。

乘人之危。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：(1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

[难点辨析]乘人之危的认定问题。这里涉及乘人之危与单方允诺、乘人之危与显失公平的区别。乘人之危与单方允诺的区别在于：在存在一个危难背景的情况下，如果是行为人主动索要，则可认定为乘人之危；如果是行为人被动接受，则可认定为单方允诺。乘人之危与显失公平的区别在于：在乘人之危中必须存在危难背景，而在显失公平中则不存在危难背景。

重大误解。重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。其构成要件是：(1)错误是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的内心真意与表示不一致；(3)表意人不知其内心真意与表示不一致；(4)错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；(5)错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。

[难点辨析]第一，重大误解的认定问题。（1）误解必须是重大的，如果是普通误解、轻微误解，则不为重大误解。对此，当事人不能请求撤销民事行为，而只能请求变更民事行为。（2）误解是指内容和方式的误解，动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不生影响。例如，甲去刀店买刀，其买刀之动机是为了杀乙，该动机是不法、邪恶的，但不能因此否

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认买刀合同的效力，也不能因此撤销买刀合同。（3）重大误解与显失公平的区别在于：如果是一方当事人利用自己的优势，或者利用对方没有经验致使违反公平原则，可以认定为显失公平。当然，重大误解和显失公平的适用范围不一样：显失公平仅适用于实行市场价的财产行为，而重大误解没有此限制。

第二，重大误解与合同解释的区别问题。重大误解是指因行为人的错误而导致的对行为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发生的错误理解，且造成一方当事人重大损失。就行为内容的重大误解而言，往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解，是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误，行为人对合同内容存在争议，而合同解释是双方当事人对合同内容本身不存在错误，合同内容本身不存在争执，只是对于合同的内容存在不同的解释。

【例题】甲企业因基建需要竹签，与乙厂签订了一供货合同。合同约定： 乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约供应甲竹签。甲以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理？

十五、民事法律行为的有效要件

民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

其实质要件为：(1) 行为人具有相应的民事行为能力。(2) 行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4) 标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。

其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

［难点辨析］第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。

第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此

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种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。

【例题】甲、乙均为年满14周岁的未成年人，一次，甲和乙互换价值大约3000元的礼物，甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地，乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后，表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何？

A．有效，因为得到了双方法定代理人的追认 B．无效，因为乙的母亲表示反对 C．可撤销，因为乙的母亲表示反对 D．部分有效，因为乙的父亲表示同意 答案【A】

第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。

十六、无效民事行为

1. 无效民事行为的概念

无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生法律效力的民事行为。 无效的民事行为的含义是：(1) 自始无效，即从行为开始时就没有法律约束力。(2)

当然无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过法院或仲裁机构的确认，该民事行为都是无效的。法院或仲裁机构在诉讼或仲裁程序中的确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。(3) 确定无效，即从开始时就没有效力，以后任何事实都不能使之有效。

【例题】无效民事行为的含义是： A不发生当事人预期法律后果的行为 B不发生任何法律效力的行为

C通过当事人追认以后才发生法律效力的行为

D通过享有权利的第三人追认才发生法律效力的行为 答案【A】

无效的民事行为可分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。部分无效的民事行为是指民事行为的一部分内容不具备民事法律行为的有效要件时，该部分民事行为不具有效力，不影响其他部分效力的，其他部分仍具有效力。

2. 无效民事行为的种类

无效民事行为可以区分为以下几类： (1) 行为人不具有行为能力的民事行为。限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。

(2) 意思表示不自由且损害国家利益的民事行为。

(3) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。

(4) 以合法形式掩盖非法目的的民事行为，包括为达到违法目的而实施伪装的民事行为、为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的民事行为。

［难点辨析］以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效应如何理解。这里存在两个民事行为：一是形式合法而非真意的民事行为；二是意思表示具有真意而内容违法的民事行为。形式合法的民事行为因其非当事人真实意思表示而不具有效力；意思表示真实而内容违法的民事行为当然无效。

【例题】公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定？

A是双方当事人真实意思表示，有效 B显失公平，可变更

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C以合法形式掩盖非法目的，无效 D违反法律禁止性规定，无效 答案【C】

（5） 损害社会公共利益的民事行为。这类行为包括行为本身违反了社会公共利益、限制他人或自己权利能力或行为能力的行为，以及行为的本身也许不损害社会公共利益，但所附的条件损害了社会公共利益。

（6） 违反法律禁止规定或强行规定的民事行为。

(7) 标的不确定或自始客观不能的民事行为。特别注意，自始客观不能是指标的不可能实现或者根本不存在。如，买卖永动机的合同或者买卖月球土地的合同。嗣后不能，或者主观不能，不能作为合同无效的依据。如，房屋合同签订后，该房屋灭失，但该房屋买卖合同仍为有效合同。

3. 民事行为被确认无效的法律后果

民事行为被确认无效以后，会发生以下法律后果：(1) 返还财产。 (2) 赔偿损失。 (3) 收归国家、集体所有或返还第三人。

[难点辨析]第一，无效民事行为的确认是否适用诉讼时效的问题。在我国，无效民事行为的确认不适用诉讼时效，但对于无效民事行为所产生的返还原物请求权、赔偿损失请求权则应适用诉讼时效，该诉讼时效应从确认无效之日起计算

第二，人民法院能否以职权主动作出无效判决问题。如果当事人之间的合同无效，但当事人不主张无效，而主张违约，人民法院能否以职权主动作出无效判决，存有疑义。依民事诉讼法“不告不理”原则，似乎人民法院不能作出无效判决，但应当知道，民事诉讼法的“不告不理”原则是建立在私人利益的基础上的，无效涉及公共利益和公共秩序问题，对此，应适用国家适度干预原则，故人民法院可依职权作出无效判决。

第三，无效民事行为的补正。我国法律暂无规定，依德国和日本法律规定，无效民事行为的原因消失以后，经当事人承认，在当事人之间成立一与无效行为内容相同的新行为。我国司法实践并不强调当事人的承认要件，也不强调当事人之间的行为为一新行为，无效原因消除以后，该行为或自始发生效力，或经当事人承认发生效力。如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”再如《担保法解释》第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”《商品房解释》第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

【例题】 甲建筑公司为三级建筑企业，不具有建筑多层楼房的资质。但通过关系，仍获得了乙发包方的建筑多层楼房的合同。但在建筑过程中，甲建筑公司取得了相应资质，后工程如期完工，经验收合格。下列表述正确的有：

A．甲与乙的合同无效 B．甲与乙的合同有效 C．甲可依合同获得工程款 D．甲只能依法获得工程款 答案【BC】

第四，无效民事行为的转换。是指某种法律行为在甲种法律行为上，应为无效，但符合乙种法律行为之有效要件，便确认其为乙种法律行为并使之有效。无效民事行为转换的概念在我国现行法律上并无规定。但依照相关司法实践，采无效民事行为之转换的学说。通常情形包括：（1）根据物权法定原则，如不符合物权设定要件，但符合其他民事法律行为有效要件的，可认定其他民事法律行为发生效力。（2）无效的行纪，可认定为商业代理。（3）迟到的承诺，视为新要约。

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十七、可变更、可撤销的民事行为

1. 可变更、可撤销民事行为的概念和种类

可变更、可撤销的民事行为是指因行为人意思表示不真实，法律赋予表意人撤销权的民事行为。这种民事行为可以发生民事法律行为的效力，但一经撤销则溯及到民事行为成立时无效；如果撤销权人未撤销或在1年内未行使撤销权，该民事行为为有效的民事行为。

可变更、可撤销民事行为可以分为以下几类： (1) 因重大误解的民事行为。

(2) 显失公平的民事行为。显失公平是指一方利用自己的优势地位或者利用对方没有经验，违反等价有偿原则，使一方造成明显不利的民事行为。显失公平只适用于实行市场价格的财产行为，身份行为不存在显失公平。实行国家定价的财产行为，也不适用显失公平。因为实行国家定价的行为不存在公平不公平的问题，只存在合法不合法的问题。在实行市场价格的财产行为中，如果是通过拍卖取得的，也不存在显失公平问题，因为拍卖本身就是一种公平的竞价机制。如果是通过商店或交易所买卖方式取得的，也不存在显失公平问题。如果商店以假充真、以次充好，这属于欺诈问题，不属于显失公平问题。如果商店标价错误，将高价物品标成低价，这属于重大误解问题，不属于显失公平问题。显失公平的认定，应以合同订立时的市场价格为标准，而不能以合同履行时的市场价格为标准。

[难点辨析]民间低价收购可以自由流转的文物，是否应认定为显失公平，对此，存在不同看法。一种观点认为完全符合适用显失公平的条件，应认定为显失公平；另一种观点认为，该行为根据交易习惯，不能认定为显失公平。根据交易习惯，此种行为因难以举证，以不认定为显失公平为宜。

(3) 受欺诈、受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。 (4)受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。 (5) 乘人之危的合同行为。

2. 可变更、可撤销民事行为的撤销

可变更、可撤销民事行为的当事人可以请求对该民事行为予以变更或撤销：(1) 撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。

撤销权在性质上属于形成权。撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人，但无须相对人同意，即能产生撤销民事行为的效力。(2) 撤销权的产生须具备法律规定的事由。撤销事由包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。(3) 撤销权的行使。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，可以依法向法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。(4) 享有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。(5) 撤销权行使的法律后果。如撤销权人请求撤销该民事行为，法院或仲裁机构查明请求人享有撤销权后，应作出撤销的裁决。民事行为经撤销后，其撤销的效力溯及于行为开始时消灭。如撤销权人请求法院或仲裁机构变更民事行为的内容，人民法院或仲裁机构查明请求人享有撤销权后，应作出变更的裁决。(6) 民事行为的撤销不具有对抗善意第三人的效力。如甲因受欺诈从丙处以高价购得一枚钻戒，并赠与乙，后甲撤销了与丙之间的民事行为，但甲不能据此撤销与乙之间的赠与行为。

［难点辨析］第一，撤销权的归属问题。特别注意《合同法》第54条的规定。

【例题】甲商店从捷克购进了一批玻璃器皿，价格昂贵。但因销售人员的错误，标成国产玻璃器皿，价格相差20倍以上。顾客乙以国产品的价格，购进了该批玻璃器皿。后被甲商店经理发现，并找到乙，双方为此发生纠纷。对于商场的行为性质应如何认定？

A．应认定为欺诈，乙可要求商店假一赔二 B．应认定为重大误解，甲商店享有撤销权 C．应认定为重大误解，只有乙享有撤销权 D．应认定为显失公平，甲商店享有撤销权

答案【B】

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第二，可撤销民事行为与违约行为的区别问题。从行为的样态上讲，欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解为可撤销的民事行为，其他不履行合同或者不适当履行合同的行为则为违约行为。在合同关系中，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的情况，行为人如果不行使撤销权，则合同继续有效，行为人可行使违约责任请求权。如果行为人行使撤销权，对所造成的损失，可请求损害赔偿，但该损害赔偿请求权不是违约责任请求权，而是缔约过失责任请求权。

第三，撤销权的行使方式问题。权利人行使撤销权，是必须采用诉讼方式还是包括其他方式，理论上存有争议。一种观点认为，撤销权的行使应当采用诉讼方式进行，其理由是撤销权的行使理由是欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平，而这些理由是否能够成立，应由法院予以认定，采用诉讼方式有利于维护民事行为的严肃性。另一种观点认为，撤销权的行使方式应是以自主方式为主，即当事人可自主行使，在自主行使发生争议的情况下，可采用诉讼方式，这样以利于贯彻当事人的意思自治，同时也有利于节省司法资源和当事人权利行使的成本。当然，对于身份行为，如撤销婚姻、撤销收养，应当采用诉讼方式以维护其严肃性。目前的主流观点为第二种观点。

第四，可撤销民事行为的撤销权与债权人撤销权的区别问题。（1）权利主体不同。可撤销的民事行为中的撤销权，其权利主体为行为的当事人一方或双方。债权人撤销权其权利主体为债权人，不是行为的当事人。（2）撤销理由不同。可撤销民事行为的撤销理由是：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。债权人撤销权的撤销理由是：债务人实施了减少自己责任财产且损害债权人利益的行为。（3）权利的行使方式不同。可撤销民事行为中的撤销权，其行使方式以自主行使为主，在发生争议的情况下，才采用诉讼的方式；债权人撤销权的行使方式只能是诉讼方式。（4）权利的行使期间不同。可撤销民事行为中的撤销权，自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起1年内未行使的，撤销权消灭，该1年为除斥期间。债权人撤销权除自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起1年内未行使而消灭的以外，自债务人的行为发生之日起5年内未行使的，撤销权消灭。该5年也为除斥期间。

第五，人民法院对可撤销的民事行为的判决问题。对可撤销的民事行为，如果权利人只是向法院主张变更，而未主张撤销的，人民法院只能作出变更的判决，不能作出撤销的判决。如何权利人主张变更的请求极不合理，人民法院应依法作出合理的变更判决。如果当事人主张撤销，但撤销对双方当事人均不合适，人民法院可酌情作出变更的判决。

十八、效力未定的民事行为

1. 效力未定的民事行为的概念

效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待由享有形成权的第三人的意思表示来确定其效力的民事行为。

效力未定的民事行为的特征是：(1) 效力未定的民事行为的效力是不确定的；(2) 效力未定的民事行为的效力确定与否，取决于享有形成权的第三人的行为；(3) 效力未定的民事行为经形成权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，经形成权人拒绝，即确定地自始无效。

2. 效力未定的民事行为的类型

效力未定的民事行为主要有以下类型：

(1) 民事行为能力欠缺。限制民事行为能力人订立的合同，欠缺相应的民事行为能力，在法定代理人追认之前为效力未定的合同。其法定代理人拒绝追认的，则为无效合同。如果其法定代理人予以追认，则该合同有效。

(2) 处分权限的欠缺。无处分权人处分他人之物或权利的行为，由于实施处分行为的人无处分权，因而一般不生效力，但经权利人追认，即可产生处分的效力。

(3) 代理权的欠缺。无权代理的行为对被代理人不发生效力，但经被代理人追认的，仍对被

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代理人发生效力。

（4）债权人同意之前的债务承担行为。债务承担应当取得债权人同意，债权人同意之前的债务承担协议，从效力上讲应为效力待定的民事行为。

3. 效力未定的民事行为的追认

追认权人对效力未定民事行为既可以追认，也可以拒绝追认：(1)追认是辅助性民事法律行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。追认行为是追认权人行使其形成权的有相对人的单方民事法律行为。(2) 追认应采用明示的方式。追认权人的追认或拒绝追认的意思表示一般应向效力未定的相对人为之，该意思表示自到达相对人时发生法律效力。 (3) 效力未定民事行为经追认后，自始有效。追认权人拒绝追认的，该民事行为自始无效。

4. 相对人的催告与撤销权

相对人的催告是指效力未定民事行为的相对人催告追认权人于法定期限或合理期限内作出追认或拒绝追认的意思表示。效力未定民事行为经催告后，追认权人未于法定期限或合理期限内予以确认的，视为拒绝追认。

相对人的撤销权是指效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。只有善意的相对人才享有撤销权。相对人撤销其意思表示的意思，可以向追认权人表示，也可以向对方行为人表示。相对人撤销其意思表示后，效力未定民事行为自始无效。相对人行使撤销权应采用明示的方式，并应于追认权人未予追认之前行使。

【例题】

1.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？（2005/三/53）

A．甲有追认权 B．丙有催告权 C．丙有撤销权 D．构成表见代理

答案【ABC】

【例题】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中。下列有关该事件的判断中哪些是正确的？

A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同 B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定合同 C应保护甲对该幅字画享有的所有权 D应保护丙对该幅字画享有的所有权 答案【BD】 【例题】

2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？（2007/三/56）

A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任 B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费

C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用 D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任 答案【ABD】

十九、本代理与再代理

这种分类是按照代理权是由被代理人授予还是由代理人转托为标准划分的。本代理是相对于再代理而言，是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理。再代理是指代理人

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