国际私法案例分析题

案例分析题

? 1986年中国籍男子甲与韩国籍女子乙在中国结婚，婚后生一子丙。依照我国《国籍法》，丙具有中国国籍。1998年乙回国，从此未归。1994年甲以夫妻长期分居、感情破裂为由，向住所地某法院提起离婚诉讼。

问：1.何谓涉外民事法律关系？我国对此是如何规定的？2.甲的住所地法院应如何办理此案？

1.答:涉外民事法律关系即跨国的或超越一国范围的民事法律关系，具体指民事关系的主体、客体和权利三要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民事法律关系，属国际私法的调整对象。我国最高法《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意思（试行）》第178条规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

2.答：法院应首先通过本国冲突法的指引，确定该案应适用的准据法，而后依据准据法对该案作出实体判决。本案应适用中国法律。本案属离婚案。根据《民法通则》第147条，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律及最高法《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第188条，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。因此本案应适用中国法律。

? 中国某进出口公司甲在北京与一位20岁西班牙商人乙签订了一份商品进口合同，由乙供货，履行地中国。合同生效后至交货期间，该商品价格在国际市场上飞涨。如果履行交货合同义务，将给乙造成重大经济损失。为拒绝履行合同，乙向甲提出按照西班牙法律，他是未成年人（西班牙法律规定25岁是成年人），不具有完全民事行为能力，因此，所签供货合同无效。甲即向当地法院起诉，要求乙承担违约责任并赔偿损失。 问：（1）目前对自然人行为能力的法律适用的主要规则是什么对其有哪些例外或限制？ （2）本案中的西班牙人乙的行为能力如何认定？作为法官应如何处理本案？

（1）答：在国际私法中，目前对自然人行为能力的法律冲突一般多主张依当事人属人法作为准据法加以解决，此一规则也是国际私法中为各国采用的少有的几个共同规则中的一个。只不过大陆法系国家所指当事人属人法即为当事人的本国法，而英法系国家则认为当事人的住所地法即是当事人的属人法。

属人法是解决自然人行为能力法律冲突的基本规则，但在各国实践中，为了保护相对人或第三人不致国不明他人的属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有一些例外的限制，主要有：一是处理不动产的行为能力，一般适用物之所在地法；二是有关侵权行为的责任能力一般适用侵权行为地法；三是有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。

（2）答：本案中西班牙商人乙应认定为有行为能力。因为据最高法《关于贯彻执行（民法通则）若干问题意见（试行）》第180条规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力。应当认定为有民事行为能力。本案中西班牙商人乙虽依其本国法律为无行为能力，但其签订合同行为是在我国境内所为，且合同履行地也在中国，据最高法上述解释，应认定乙为有民事行为能力。作为本案法官应判决乙履行合同义务。因为乙具有行为能力，若不履行合同义务，即构成违约，需向甲承担违约赔偿责任。

? 937年甲、乙结婚，婚后一直无子女。1946年甲前往美国并定居在旧金山。1947年甲与丙在纽约结婚。1982年7月甲在华盛顿去世。甲曾在上海某银行有存款若干。1984年7月，已在香港定居的乙得知甲去世后的消息后，到上海办理了有关证明并取得该存款。丙在美国得知该情况后，即委托律师在上海某法院起诉，要求继承其夫留下的上述存款。 问：（1）何谓先决问题？请指出本案中的主要问题与先决问题。

（2）上海法院对该案是否有管辖权？丙是否有权继承甲在上海的该笔存款？为什么？ 1．答：（1）先决问题的理论是德国法学家梅希奥和汪格尔在1932-1934年间首先提出的。它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时便

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可以把争讼问题称为本问题或本主问题，而把这首先要解决的另一问题称为先决问题。

本案的先决问题是丙是否有权继承甲留在上海的存款的争议，而要解决该问题，须首先确定丙是否是甲的妻子，这一问题即为先决问题。本案主要问题则是丙要求继承甲的存款之诉。

（2）上海法院对该案有管辖权。按照《民事诉讼法》第243条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

丙无权继承该笔存款。因为，对丙的继承权问题，需首先应解决丙、甲的夫妻关系问题。《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。甲、丙在美国结婚，按美国法律二人是合法夫妻关系。但因甲是在与未与乙解除有效婚姻关系的情况下与丙结的婚，故甲与丙在美国结婚属重婚，应确认无效。故此，丙无权继承甲在上海的存款。

? 乙双方在香港签订了一项贷款合同，约定贷款合同适用香港法。合同缔结后，甲方按约提供了贷款，但乙方后来只偿还部分贷款本金及利息。为此甲方向中国某市中级人民法院起诉，要求乙方偿还贷款。根据我国冲突法的规定，因双方选择了香港方作为处理该合同争议的准据法，因此某市中级人民法院通知双方在规定的合理期间内提供有关香港法的证明材料。后因双方未能在合理期间内提供或证明有关贷款方面的香港成文法和判例，某市中级人民法院最终直接适用了施行于中国内地的有关实体法处理该案。

问：某市中级人民法院在审理此案查明香港法以及直接适用我国内地法律的过程中有无问题？作为法官你会如何处理本案？

答：某市中级人民法院在审理该案查明香港法以及直接适用我国内地法的作法均存在问题。因为本案中，当事人双方指定合同争义所适用的准据法为香港法。此时该中级人民法院有负责查明香港法的内容，当事人也有举证的责任。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）当事人举证证明；（2）法官依职权查明，无须当事人举证；（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

作为法官，在双方未提供香港有关法律的情况下，仍需按照最高法司法解释中的上述规定的途径继续查明香港的有关法律。如按司法解释规定的途径仍无法查明香港法时，方可按照司法解释的规定，改为直接适用我国内地的实体法。

? 中国某进出口公司甲在北京与一位20岁西班牙商人乙签订了一份商品进口合同，由乙供货，履行地中国。合同生效后至交货期间，该商品价格在国际市场上飞涨。如果履行交货合同义务，将给乙造成重大经济损失。为拒绝履行合同，乙向甲提出按照西班牙法律，他是未成年人（西班牙法律规定25岁是成年人），不具有完全民事行为能力，因此，所签供货合同无效。甲即向当地法院起诉，要求乙承担违约责任并赔偿损失。 问：（1）目前对自然人行为能力的法律适用的主要规则是什么对其有哪些例外或限制？ （2）本案中的西班牙人乙的行为能力如何认定？作为法官应如何处理本案？

（1）答：在国际私法中，目前对自然人行为能力的法律冲突一般多主张依当事人属人法作为准据法加以解决，此一规则也是国际私法中为各国采用的少有的几个共同规则中的一个。只不过大陆法系国家所指当事人属人法即为当事人的本国法，而英法系国家则认为当事人的住所地法即是当事人的属人法。

属人法是解决自然人行为能力法律冲突的基本规则，但在各国实践中，为了保护相对人或第三人不致国不明他人的属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有一些例外的限制，主要有：一是处理不动产的行为能力，一般适用物之所在地法；二是有关侵权行为的责任能力一般适用侵权行为地法；三是有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。

（2）答：本案中西班牙商人乙应认定为有行为能力。因为据最高法《关于贯彻执行（民法通则）若干问题意见（试行）》第180条规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力。应当认定为有民事行为能

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力。本案中西班牙商人乙虽依其本国法律为无行为能力，但其签订合同行为是在我国境内所为，且合同履行地也在中国，据最高法上述解释，应认定乙为有民事行为能力。作为本案法官应判决乙履行合同义务。因为乙具有行为能力，若不履行合同义务，即构成违约，需向甲承担违约赔偿责任。

? 中国公民甲、乙为夫妻，乙在香港定居，1985年，甲用乙汇寄的侨汇在厦门购房一套，房主为甲。1987年，甲获准去香港定居。1989年4月，甲在未取得其夫乙同意的情况下，与印尼公民丙于1984年4月签订买卖契约，将该套房屋以15000元出卖给丙。同年10月，甲、丙双方前往厦门房管部门办理产权过户手续。在香港的乙得知此情况后，当即表示坚决不同意甲出售其共同房产，并通过律师到房管部门要求不予办理产权过户手续。甲遂向丙表示取消房屋买卖契约，遭丙拒绝。1990年11月丙起诉至厦门一审法院，要求确认房屋买卖契约有效。 问：（1）本案中房屋财产属何性质的财产？（2）房屋买卖契约是否有效？为什么？ （1）答：本案中房屋属甲、乙夫妻共有财产。《婚姻法》第13条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同共有。

（2）答：无效。因为据《民法通则》第144条的规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。最高法《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》也规定，不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法律。据此，甲、丙间房屋买卖契约是否有效，应适用物之所在地法，即中国法律确定。由于房屋为甲、乙共同财产，对共有财产的处分，必须取得共有人的一致同意。本案中甲在签订房屋买卖契约时，并未取得乙的同意，且乙在得知甲签约之后又通过律师向房管部门表示异议，因此，甲、丙间房屋买卖据此应认定为无效。

? 2001年7月，被告中国公司甲（买方）与原告香港公司乙（卖方）在中国签订一货物A和B的买卖合同，总价款30万元美元。合同规定D/P付款方式，并约定合同争议适用香港法。合同生效后，乙公司按合同如期将货物A交付给甲，但甲却未按合同规定的D/P方式付款，而是通过其他方式将其中10万美元货款交付给乙公司，而这一方式严重违反中国外汇管理规定。同年11月，乙公司将货物B交付给甲公司。乙公司在索取该笔货款时遭甲公司拒绝，双方发生争执。乙逐向我国某市中级人民法院起诉。乙公司提出，该合同明确规定以D/P方式付款，现乙公司已按约履行了交货义务，甲公司有义务交付货款。甲公司则主张，合同虽写明D/P付款方式，但实际上乙公司与甲公司另有约定，按其他途径支付。其他途径虽然违反了中国的外汇管理规定，但双方已明确约定合同争议适用香港法，而这一方式却不违反香港法。

法院认为，双方虽然选择了适用的法律，但此选择不应违反中国法律的强制性规定。本案双方约定以违反中国外汇管理法规的途径付款，已构成违法，因此，该约定无效，乙公司应自行承担责任。

问：1．当事人依意思自治原则选择法律有哪些限制？

2．在中国缔结并履行的合同是否一定要适用中国法？ 3．本案双方选择适用香港法是否有效？为什么？ 1．答：（1）当事人选择法律不得违背一国的强行性法律规范；（2）当事人选择法律不得违背一国的社会公共秩序；（3）当事人不得选择与当事人、合同毫无实际联系的法律；（4）当事人选择法律必须善意、合法；（5）当事人选择法律必须公平、合理；（6）当事人选择法律应为一国现行有效的实体法，不得选择冲突法或程序法。

2．在中国签订或履行合同一定必须适用中国法。根据国际习惯规则及各国普遍实践和立法，合同法律适用的首要原则为当事人意思自治原则。因此，合同的法律适用应首先允许当事人合意选择，但当事人选择法律要受法律的限制。

3.双方所选法律部分有效，部分无效。当事人约定合同争议适用香港法律是符合合同法律适用规则的，是有效的约定。但双方又约定以其他方式支付贷款，违反了中国的外汇管理法规，属违法约定，是无效的。

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? 2001年10月上午，某市工人甲正常骑行时，被从其后超车的某国留学生乙撞到，造成甲左关节挫伤，自行车后轮被撞毁，经济损失约150元。因双方在赔偿数额上未能取得一致意见，甲逐向当地人民法院起诉。 问：（1）本案法院应如何适用法律？为什么？

（2）若本案当事人双方都是国籍相同的外国人时，法院应如何适用法律？ （3）若本案当事人双方是不同国籍的外国人，法院应如何适用法律？ 答：（1）应适用中国法律。《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。本案中的侵权行为地和损害发生地是一致的，均发生在中国，据《民法通则》规定应适用中国法律。

（2）若当事人双方国籍相同，法院可以适用他们的共同国籍国法，因为《民法通则》第146条（2）规定，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

（3）如果本案当事人双方是不同国籍的外国人，则应适用侵权行为地法，即中国法律。 ? 日本女子A于中国公民B，于2000年12月25日在上海市民政局登记结婚。婚后不久，A返回日本东京居住，夫妻各居一方。一年半后，A来到中国，以长期分居，感情破裂为由，向上海市中级人民法院起诉，要求与其夫B离婚。B在法院审理中承认其妻所诉属实并同意离婚。

问：（1）关于离婚的法律适用，主要有哪些主张？(2）本案应适用何国的法律？ （1）答：关于离婚的法律适用，大致有以下几种主张：①法院地法说；②属人法说；③选择或重叠适用当事人的属人法和法院地法说。在重叠适用当事人属人法和法院地法的各国，又可以分为三种情况：a以属人法为主，兼采法院地法；b以法院地法为主，兼采属人法；c当事人属人法和法院地法并重。④适用有利于离婚的法律说，这是欧洲立法中出现的新趋势。

(2)根据我国《民法通则》第141条规定，涉外离婚适用受理案件的法院地法律。即本案应适用我国法律的有关规定。

? 中国公民现年20岁的李某和19岁的陈某决定结婚。因未到法定年龄，未获准许。为达结婚目的，二人故意随旅游团去了泰国。在泰国旅游期间，二人依泰国当地的宗教方式举行了婚礼。回国后，二人即以夫妻名义共同生活。第二年，李某死于车祸。为遗产继承问题，陈某与李某的亲属发生纠纷。陈某认为自己是李某的妻子，是李某的法定继承人之一。李某的亲属认为陈某与李某的婚姻关系无效，陈某不是李某的法定继承人。双方协商未果，遂向法院起诉。

问：（1）目前世界上有哪些婚姻形式要件制度？我国采用哪一种？（2）我国对结婚应适用的法律是如何规定的？（3）法院对本案婚姻形式要件应依何国法律作出判决？为什么？（4）本案有关陈某的法定遗产继承涉及国际私法的什么问题？（5）陈某享有继承权吗？为什么？

答（1）主要有：民事登记方式、宗教仪式方式、民事登记和宗教仪式相结合的方式、事实婚姻方式等。我国采取民事登记方式。

（2）我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。因此，中国公民和外国人结婚都应适用婚姻缔结地法。

（3）应适用中国法律。本案依《民法通则》第147条本应适用婚姻缔结地法律，即泰国法。但法院查明发现李、陈二人均未达到法定结婚年龄，为规避中国法律有关结婚年龄的要求或限制而到泰国，其行为属于法律规避。根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见（试行）》第194条，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，因此，本案应适用我国法律，而不是泰国法。

（4）涉及国际私法的先决问题和法律规避问题。

（5）陈某不享有继承权。因为陈、李二人到泰国结婚，之后回国居住生活的行为构成规避我国的强行法的行为，应属无效，同时我国只采取民事婚姻登记方式，因此，李、陈之间并不存在我国法律保护的夫妻关系。陈不享有对李的遗产的继承权。

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? 中国公民甲与英国公民乙于1988年在英国结婚，婚后甲居住在原籍上海虹口区，乙居住在英国。1997年甲以双方感情不合为由向上海虹口区人民法院起诉要求离婚。虹口区人民法院受案后向在英国的乙送达了诉状副本并要求答辩。乙在答辩中称虹口区法院对此案没有管辖权，认为应归英国法院管辖，既使中国法院有管辖权，也应由中级人民法院管辖，基层人民法院不能管辖涉外案件。 问：（1）乙的理由是否成立？虹口区人民法院对此案是否有管辖权？为什么？ （2）若虹口区人民法院受理了此案，法院应适用何国法作准据法？ （3）若甲认为其与乙在英国缔结的婚姻无效并请求虹口区人民法院直接解除婚姻，虹口区人民法院应适用何国法律？为什么？

答：（1）乙的理由不成立。虹口区人民法院有管辖权。因为根据我国民诉法规定，对不在我国境内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖，且基层人民法院可以管辖第一审涉外民事案件。

（2）应适用中国法律。《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地国家的法律。

（3）英国法律。据最高法《关于贯彻<民当通则>若干问题意见》的司法解释，认定涉外婚姻是否有效，应适用婚姻缔结地国家的法律。

? 中国公民李刚和王萍于1988年在上海结婚，1990年生下一子。次年李刚赴美留学，1997年获博士学位，毕业后到加拿大工作。1998年，李以夫妻长期分居为由向加拿大温哥华法院起诉与王萍离婚。离婚请求书由李刚的律师邮寄送达王萍后，王萍非常气愤，逐向上海某法院提出离婚诉讼。

上海某法院受理此案后开庭审理，李刚未到庭，法院缺席判决王萍与李刚离婚，李刚承担儿子抚养费每月350元人民币。加拿大温哥华法院也审理了李刚提起的离婚诉讼，王萍未到庭，法院判决李刚与王萍离婚。 问：（1）离婚案件当事人一方在外国法院起诉离婚且外国法院已受理的情况下，位于我国境内的另一方当事人向我国法院起诉离婚，我国法院应否受理？为什么？ （2）若我国法院可以受理，审理时应适用何国法律？ （3）何为外国法院判决？应如何正确理解外国法院判决？

（4）外国法院的判决要想在我国获得承认和执行，应符合什么条件？

（5）我国法院对该案作出判决后，我国能否承认加拿大法院作出的判决？为什么 答：（1）应予受理。最高法《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果外一方在居住国法院起诉，国内一方人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。 （2）中国法律。《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地国家的法律。 （3）外国法院判决一般指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定，对当事人之间有关民事权利义务的争议，或者申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。但要正确理解国法院判决，应注意以下几点：①对外国判决应作广义理解，在多法域国家，也指另一个法域的法院作出的判决；②对外国法院也应作广义理解，通常外国法院指具有民商事管辖权的普通法院，但也包括劳动法院、行政法院，特别法庭，甚至是被国家赋予一定司法权的其他机构；③对外国法院判决应作广义理解，不仅指通常意义上的判决，也包括法院所作的裁定、调解书，某些外国法院就诉讼费用作出的裁决及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等。

（4）据《民事诉讼法第268条规定，人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则进行审查后，认为不违反中国法律的基本原则或不危害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法有关规定进行。违反中国法律的基本原则或危害国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

（5）不能。最高法《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第206条规定，中国人民

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法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国人民法院起诉的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

? 中国江苏省某进出口公司在南京与一位19岁的意大利商人签订了一份货物买卖合同，意大利商人供货。合同签订后该种货物国际市场价格暴涨，如果履行合同义务并不承担违约责任，该商人向进出口公司表示，按照意大利法律他是未成年人，不具有完全民事行为的能力，不能成为涉外合同关系的主体，因而他所签的这项合同无效。进出口公司随后向当地法院起诉，要求意大利商人承担违约责任，赔偿损失。 问：（1）外国人的诉讼权利能力和诉讼行为能力应如何判定？有哪些不同的主张？ （2）本案中的意大利商人的行为能力应如何认定？为什么？ 答：（1）对外国人的诉讼权利能力和诉讼行为能力，一般主张适用当事人的属人法。但大陆法系国家主张用当事人本国法，英美法系国家主张用当事人住所地法。此外也有主张适用法院地法的。

（2）应认定其为有行为能力。最高法《关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见》第180条规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为夫民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。而我国法律规定公民年满18周岁即有完全民事行为能力。该商人在我国境内签订合同，且年龄已满19周岁，其行为应认定为有效。

? 国公民曹某（男）和中国公民李某（女）于1944年在中国大陆结婚。曹某于1949年去了台湾，1957年赴美国定居，1991年入美国国籍。李某1975年赴美与曹某共同生活。1984年后，两人每年回国探亲一次，并先后在宁波市购买了两套住宅。1989年两人在美发生矛盾。1990年，曹某在美国与李某办理了离婚手续，并提取了夫妻在美国合存的18万美元存款。1991年，曹某持美国法院的离婚判决书，在宁波市民政局涉外婚姻登记处与另一宁波女子办理了结婚登记。李某随后向宁波市中级人民法院提起离婚 诉讼，要求与曹某离婚、分割夫妻共同财产，并要求判令被告支付其生活费和扶养费。 问：（1）宁波市中级人民法院是否应以受理该诉讼？为什么？

（2）中国公民与外国公民在我国境内离婚应适用何国法律？为什么？

（3）美国法院作出的离婚判决在我国能否直接生效？如不是，应如何办理才能有效？ 答：（1）应予以受理。1992年最高法《关于适用<民事诉讼法若干问题的意见>第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院都有权管辖。

（2）应适用中国法律。我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

（3）不能。外国法院作出的已发生效力的判决要想在我国领域内发生法律效力，必须依我国《民事诉讼法》的规定，由当事人或作出判决的外国法院向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，由受理申请的该人民法院依法审查后作出承认与否的裁定。未经此程序，任何外国判决均不能在我国领域直接生效。这是国家司法主权的表现。

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法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国人民法院起诉的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

? 中国江苏省某进出口公司在南京与一位19岁的意大利商人签订了一份货物买卖合同，意大利商人供货。合同签订后该种货物国际市场价格暴涨，如果履行合同义务并不承担违约责任，该商人向进出口公司表示，按照意大利法律他是未成年人，不具有完全民事行为的能力，不能成为涉外合同关系的主体，因而他所签的这项合同无效。进出口公司随后向当地法院起诉，要求意大利商人承担违约责任，赔偿损失。 问：（1）外国人的诉讼权利能力和诉讼行为能力应如何判定？有哪些不同的主张？ （2）本案中的意大利商人的行为能力应如何认定？为什么？ 答：（1）对外国人的诉讼权利能力和诉讼行为能力，一般主张适用当事人的属人法。但大陆法系国家主张用当事人本国法，英美法系国家主张用当事人住所地法。此外也有主张适用法院地法的。

（2）应认定其为有行为能力。最高法《关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见》第180条规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为夫民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。而我国法律规定公民年满18周岁即有完全民事行为能力。该商人在我国境内签订合同，且年龄已满19周岁，其行为应认定为有效。

? 国公民曹某（男）和中国公民李某（女）于1944年在中国大陆结婚。曹某于1949年去了台湾，1957年赴美国定居，1991年入美国国籍。李某1975年赴美与曹某共同生活。1984年后，两人每年回国探亲一次，并先后在宁波市购买了两套住宅。1989年两人在美发生矛盾。1990年，曹某在美国与李某办理了离婚手续，并提取了夫妻在美国合存的18万美元存款。1991年，曹某持美国法院的离婚判决书，在宁波市民政局涉外婚姻登记处与另一宁波女子办理了结婚登记。李某随后向宁波市中级人民法院提起离婚 诉讼，要求与曹某离婚、分割夫妻共同财产，并要求判令被告支付其生活费和扶养费。 问：（1）宁波市中级人民法院是否应以受理该诉讼？为什么？

（2）中国公民与外国公民在我国境内离婚应适用何国法律？为什么？

（3）美国法院作出的离婚判决在我国能否直接生效？如不是，应如何办理才能有效？ 答：（1）应予以受理。1992年最高法《关于适用<民事诉讼法若干问题的意见>第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院都有权管辖。

（2）应适用中国法律。我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

（3）不能。外国法院作出的已发生效力的判决要想在我国领域内发生法律效力，必须依我国《民事诉讼法》的规定，由当事人或作出判决的外国法院向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，由受理申请的该人民法院依法审查后作出承认与否的裁定。未经此程序，任何外国判决均不能在我国领域直接生效。这是国家司法主权的表现。

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