《物权法》三大司法解释理解与适用专题讲座

《物权法》三大司法解释理解与适用专题讲座 (2013-07-14 10:56:29) 转载▼ 标签： 教育

杨立新：各位大家好，我今天要介绍的是有关《物权法》的三个司法解释的基本内容。我们大家都看到，在2007年的时候，中国《物权法》正式通过，并且后来就随之实施。《物权法》给我们带来了很多惊喜，它提出了国家所有权、集体所有权和私人所有权要平等保护这样一个思想，这样就使人民的物权能够得到更好的保护。 《物权法》，我们看起来确确实实它的思想是非常好的，但是《物权法》的规定相对来说比较简单，它的条文也不是很多，在这样一个大的法律面前，具体规则规定得有些不足，在具体实施过程当中，《物权法》的一些规则不足的毛病就显现出来，这些问题需要最高人民法院做司法解释。

从《物权法》通过以后，最高人民法院就积极的进行做《物权法》司法解释这样的准备工作，原来的计划是要进行几部司法解释，按照（一个一个）每一种物权、不同的物权（进行）做不同的解释，最高法院在这些司法解释的工作当中，最先抓住了建筑物区分所有权的这样一个物权进行了司法解释，这些司法解释围绕着《物权法》第六章关于业主的建筑物区分所有权这样的规定，作出了差不多三部司法解释，这三部司法解释就是关于建筑物区分所有权纠纷的司法解释，还有关于物业服务纠纷的司法解释，还有城镇房屋租赁合同纠纷的司法解释。

那么最高人民法院在制定《物权法》的司法解释当中，它首先关注了，也最先抓住了与人民群众密切相关的、也是人民群众最关注的这样一个《物权法》的问题，作出了详细的司法解释，这样体现了司法为民的这样一个思想。

在这三部《物权法》的司法解释当中，我们中国人民大学民商事法律科学研究中心，以它一贯的宗旨，和最高人民法院进行极其密切的配合，一起进行调查研究，一起进行开会研讨，在这三个司法解释制作的过程当中，我们也做出了我们自己应有的贡献。

这样在这三部司法解释当中，我作为这个研究中心的主任，我也是积极参加的，对这三步司法解释的具体内容，也比较了解，所以今天我就对这三部司法解释的基本内容做一个介绍。

首先我想要介绍第一个司法解释，这个司法解释就是关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释，对这个问题，我想先做一个介绍。

在建筑物区分所有权的司法解释当中，最高人民法院在这个司法解释中，围绕着业主、围绕着建筑物区分所有权的具体权利以及具体内容进行了一系列的司法解释，在这样一个司法解释当中，他把《物权法》关于建筑物区分所有权当中还存在一些不容易操作的问题，都一一进行了司法解释，在这一点上，我想这个司法解释是很有操作性的，也解决了目前大家所急需的问题。

当然在这个司法解释当中，也存在一点问题，那就是对《物权法》没有解决好的问题，我们在司法解释当中也没有把它做好，这部分得的问题就在关于业主大会、业主委员会在法律上怎么定位，在诉讼当中怎么定位，这个问题还没有解决得很好，下面我在具体介绍的时候，我还会进一步的去说明这样一个问题。

这个司法解释究竟说了一些什么样的问题？我想想主要讲了五个问题，这五个问题，第一个问题就是关于业主和事实业主的规定，这部分主要是讲在建筑物区分所有权这样一个物权当中，业主和事实业主，他作为一个权利人，怎么样去对待他，这部分在司法解释中做了

一个比较明确的规定，特别是对事实业主这个规定，应该说是做得比较好的。

第二部分，就是关于对建筑物区分所有权当中的专有权它的客体，就是专有部分是怎么规定的，这部分在《物权法》当中，仅仅是做了一个说明，就是说业主对于专有部分享有专有权，那么专有部分怎么去界定？怎么去掌握？在司法实践当中怎么去判断？以及业主在行使自己权利的时候，他究竟怎么去把握自己权利的界限？这个问题解决得不好，所以最高人民法院的司法解释对这个问题做了一个比较明确的规定，这是第二个问题。

第三个问题，业主在建筑物区分所有权当中，有一个权利就叫做共有权，这个共有权它的权利客体就是共有部分，对于共有部分，《物权法》做了一些规定，但是《物权法》在这些规定当中，还有一些地方不是特别的明确，这样最高人民法院的司法解释，在这样问题上，又做了一些特别的司法解释，把这部分也基本明确起来，这是第三个问题。

第四个问题，关于我们业主都非常关心的车库和车位的问题，在《物权法》规定的基础上，最高人民法院在这个司法解释当中，对车库和车位的具体问题，也做了一些规定，这一部分也规定得比较好。

最后一部分是第五个部分，就是关于业主管理权的规定，管理权是建筑物区分所有权的第三个权利，这个权利当中，在《物权法》当中规定得应当算是比较具体，但是有一些问题还没有规定，还有一些问题规定得是不是操作性不强，不容易掌握的，最高人民法院在这个司法解释当中，都一一做出了一些回答，这样，在司法实践当中怎么去掌握就有了标准，所以在这部分规定得也是比较具体的。

下面我就围绕这五个问题，我想做详细的说明。

首先一点，我想讲一讲建筑物区分所有权是一个什么样的权利，建筑物区分所有权是我们《物权法》第一次规定的这样一个物权，以前在《民法通则》当中，在其他的民法当中都没有规定这个权利，但是这些个权利在现实生活当中又普遍存在，我们大家可以看一看，自从在商品房开发，可以商品房买卖以后，再加上原来的公有住房进行改革，都变成了私有的房子以后，在一个楼房里头有几家共同生活，有很多家在一起共同生活，有共有部分，这实际上就形成了建筑物区分所有权，但是在我们的法律当中，始终没有作出明确规定，《物权法》第一次在法律当中规定了建筑物区分所有权，那就是说，我们在城镇里生活的居民，你都要住在自己的房子里，这些房子都是一栋一栋大的建筑，在这个建筑当中，他有自己专有的部分，又有共有的部分，还要大家一起来共同的，这样就形成这样一个权利，就叫做建筑物区分所有权。

我们《物权法》为了把建筑物区分所有权说得更通俗，前面又加了一个业主的，就叫做业主的建筑物区分所有权，这一个物权和其他的物权都不一样，它有三个权利，第一个权利就是专有权，比方说我们在开发商手里去买楼，我们买了自己一套房子，这套房子是一百平方米，那么你买到了这一百平方米，这一百平方米就是你自己的，那么这一百平方米，你就自己享有一个权利，那么这个权利是什么权利呢？就叫专有权。

你在买了这一百平方米房子以后，你又买到了这个房子当中，这个小区里面其他的、大家共同享有的东西，比方说大门、楼梯、楼道、整个建筑的结构部分，还有绿地、围墙等等，这样一些部分，这些部分你享有的不是专有权，而是享有的一个共有权，那么享有这个共有权，就是大家共同享有这个所有权，这是第二个权利。 那么第三个权利就是管理权，《物权法》也特别明确规定，业主对于整个小区共有的部分，要共同进行管理，这个管理通过什么来实现呢？通过业主大会、业主委员会，大家在业主大会、业主委员会行使自己的权利，这样来管理这个小区，管理区分所有的建筑物。 这样一个建筑物区分所有权这样一个概念，中国原来也没有，是引进欧洲这样一个经验，但是它是直接来源于日本的民法，比方说在欧洲，建筑物区分所有权这个概念它不叫建筑物区分所有权，叫做分层所有权或者是叫楼宇的所有权，在美国叫公寓大厦的所有权，在日本，

它在规定这个权利的时候，就把它直接用中文写成了建筑物区分所有权，我们在清末编律法（音）的时候，我们就直接把它叫做了建筑物区分所有权，就完全引进了日本的这个概念，那么，我们在制定《物权法》的时候，前面加上那个业主的，形成了我们现在的这样一个概念。

我们在掌握这个概念的时候，我们说建筑物区分所有权是一个完整的民事权利，一个物权，但是这个权利是有三个权利构成的，那就是专有权、共有权和管理权。

对于这样一个权利，我们现在的司法解释就完全围绕着这个权利来进行的，那就是说，第一个讲权利人，然后讲专有权，然后讲共有权，然后讲管理权，其中加进了一个部分，就是比较复杂的车库和车位的问题，那么整个的，我们这个建筑物区分所有权的司法解释就讲了这么多问题，那我现在就开始介绍一个一个的问题。

那么先介绍第一个问题，就是关于业主和事实业主的规定。我们在讲一个民事权利的时候，首先讲它的权利的主体，这个权利的主体，就是谁来享有这个权利，建筑物区分所有权是一个物权，这个物权它也有一个权利主体，这个权利主体按照一般的说法，应该叫做权利人。但是我们《物权法》给它一个特别的概念，就叫做业主，这个业主，因为我们这个权利，这个物权就叫做业主的建筑物区分所有权，所以我们就把业主的建筑物区分所有权，就把业主做成了这个权利的权利主体、权利人。

所以我们一般讲权利的时候，我们讲权利人，但是在讲建筑物区分所有权的时候，这个权利人就是业主。所以，我们去买了房，把房产交给你以后，那么你就有了这样一个权利，享有了这个建筑物区分所有权，那么你就叫做业主，这就是业主的这样一个的概念，我们说业主的概念就是建筑物区分所有权的权利人。

什么叫做业主？我们在《物权法》当中也没有做特别的规定，光说了一个业主这样一个概念，我们这个建筑物区分所有权的司法解释，就给它做了一个界定。它规定，依法登记取得，或者根据《物权法》第二章第三节规定，取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为《物权法》第六章所称的业主，这就是业主。那么它实际要求有两个要件，第一就是说，取得了专有部分，所以你已经把房子买来了，这个房子已经交付给你了，这是第一个条件。 还有一个条件，你要去经过登记，按照《物权法》的规定，不动产的所有权是要登记才能够取得权利的，开发商把房子交给你，你也把它装修好了，你也住进去了，实际占有了你的这个专有部分、你这个房产，但是你还没有在法律上取得这个权利。那么，这个法律上取得权利是什么时候呢？就是要经过物权登记。登记了以后，才能够真正的成为法律上的建筑物区分所有权人，才能成为法律上的业主。

这一点上我们大家都知道，这是符合法律规定的，你登记了，买了房住进来了，然后你也去登记了，你就是真正意义上的法律上的业主，你就可以行使权利。

但是有一个问题，我们现在买了房以后，通常交付了房子，你也住进去了，但是可能会有一个比较长的时间，你没有去进行登记，没有进行登记的这样的一个买房人，他可不可以作为业主？我们现在看到的就是这样，也可能是开发商的原因，也可能是自己的原因，你买了这个房以后，住进去以后，可能有一段时间，或长或短，这个时间里头，并没有进行登记。这时候就有问题，你在法律上，还没有把你当成一个真正的权利人，没有当成真正的业主，事实上你又在行使这些权利，那么在这样一种状态下，就是实际占有了这个房子，已经交付了房款了，已经占有这个房子，已经使用了，但是没有经过物权登记，在这样一种情况下，算不算作业主？

如果按照严格的《物权法》的规定，你买了房以后，你也没有进行无权登记，那么法律上其实是不承认你是一个物权的所有人，也不承认你是个业主，但是现实生活当中就是这样，很多很多人，就没有去登记，在这种情况下，如果不把他当成一个业主的话，不把他当成一个建筑物区分所有权权利人的话，那么可能他的权利就会受到损害。

比方说，我们要开业主大会、业主委员会，要决定小区里头的重大事项，那么他没有登记，他就不是法律上的业主，那么他能去参加会议吗？他能在业主大会当中享有选举权和被选举权吗？能有表决的那样一个权利吗？所以在这一点上，必须要解决的一个问题，如果这个问题不解决，可能我们很多很多的买房人，实际上已经买了房了，已经住进去了，就不能够去行使权利。

所以在这一点上，最高人民法院采取了一个灵活的态度。所以在司法解释当中就明文规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为《物权法》第六章所称的业主，那么这个呢，就是可以认定他是业主，但是他没有经过物权登记，那我们把他这种就叫做事实的业主，那么这一点就好象说，我们符合结婚的条件，两个人在一起同居，也符合结婚的条件，我就是没有登记，这个没有登记，我们是把它叫做同居呢？还是叫做事实婚姻关系呢？那么很多人把它叫做事实婚姻。那就是事实上他们在过夫妻生活，像夫妻一样共同的生活，但是实际上他没有经过登记。这样它就不是一个合法的婚姻。

业主也是一样，业主登记了才是业主，没有登记的不是业主，那么我们把他当做一个事实上的业主，也把他按照司法解释说，也可以认定为《物权法》第六章所说的业主，那么他享有权利，他要履行义务，他可以参加业主大会、业主委员会，去行使他自己的一切权利。这样，我们就比较妥善的解决了很多业主没有登记，不能正常行使权利这样一个情况，所以这一点，我们这个司法解释在这方面做这个工作，我觉得是很有意义的，这是一点。

在建筑物区分所有权当中，还存在这样一种情况，比方说，我买了房，买了房以后，不是自己住，不是业主在住，是其他人在住，或者我租出去，或者给我的邻居住，或者借给我的朋友住，这一部分他不是业主，那么这一部分叫什么呢？司法解释给了一个概念，就叫做物业使用人，物业使用人这一部分，他要根据法律法规、管理规约、业主大会或者业主委员会做出决定，以及与业主的这些约定，他要享有一个相应的权利，承担相应的义务，那么这一部分，就是说你即使不是业主，因为你是物业使用人，你也有一定的权利，而且要负有相应的义务，这样把这个问题也解决得比较好，这是我要介绍的建筑物区分所有权当中的第一个问题。

第二个问题，就是专有部分的规定，关于专有部分的规定。我刚才讲了，建筑物区分所有权它有三个权利，首先是专有权，专有权的客体是什么，就是专有权它的范围是什么？它到底是管哪部分物的，那么这部分就叫做专有部分，那就是说，专有权对应的那部分的建筑物，就是专有部分，我们从实际情况来看，你上开发商那去买一栋楼，买一百平方米，买了这一个单元，那么这一个单元就是一个专有部分，我买了这一百平方米，这一百平方米就是专有部分。

说起来非常的简单，但是从法律的规则上怎么来认定这个专有部分，你买了这么大的房子，那么你的权利到底应该范围在哪里？这个也必须要界定，我买一百平方米，我的权利到底应该行使到哪一部分？专有部分讲的就是这个意思。

现在我们《物权法》关于专有部分，没有做明确的规定，这部分应该说是一个缺陷，这个缺陷说起来，我们的法律通常的一个做法都是比较简略，就是大致做一些规定，一些具体的详细的规定通常是由司法解释来做的，那我们现在看到，在建筑物区分所有权的司法解释当中，在规定了业主和事实业主这样一个基础之上，接下来它就规定，这个司法解释的第二条就规定了这样的内容，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为《物权法》第六章所称的专有部分。大家看，这个就是解释，《物权法》规定的抓有部分没有进行解释，那么司法解释讲，符合下列条件的房屋、车库、摊位，它就是专有部分。

那么这个条件是什么呢？司法解释规定了三条，第一，具有构造上的独立性，能够明确

区分；第二，就是具有利用上的独立性，能够排他使用；第三，能够登记成为特定业主所有权的客体。那么具备这三个条件，就是一个专有权的专有部分。

那么我们说，现在最高人民法院这个司法解释，在补充《物权法》的规定上就做了这样一个明确的规定，要符合三个条件就是专有部分。那么这三个专有部分的条件，我再稍微做一个解释，第一，就是构造上要有独立性，这个房子是一个单独的单元，构造是个独立的，还有一个门，然后进来就是一个空间，可以居住，可以使用，这是讲的一个构造的独立性，它能够明确的区分这个单元和那个单元是分开的，是一个独立的构成这样一个部分；第二就是利用上的独立性，一个单元就是一个利用的单位，它不可以说，这个单元还可以跟那个单元通，那个单元和那个单元通，那就不是区分所有，就不是专有部分，它一定是自己独立使用的这样一个部分。

那么这个部分它要求是什么？能够排他使用，我用了以后，其他人就不能再用了，这就叫排他使用。

第三，能够登记成为特定业主所有权的课题，我买这个单元，我可以上物权登记部门去登记，登记成我自己的所有权，比方说我们过去在房屋紧张的时候，单元分房，有两家住在一个屋子的，三家住在一个屋子里头的，这一个单元里头有几个空间，你住这个空间，你住那个空间，这个不能单独登记成一个所有权，必须整个做一个所有权。每个人在里面使用，仅仅是使用而已，今天我们在卖房的时候，是绝对不可以说，你买这个房子当中这个单元当中的一间房，他买那个房屋那个单元当中的另外一间房，他不可以设立独立的所有权，只有一个独立的空间才能设立一个所有权。

所以最高人民法院的司法解释就把这个专有部分做了这样一个规定，就是三条：第一能够独立明确区分，第二能够排他使用，第三能够登记成为特定业主所有权的课题。符合这三个条件的，那么就是一个专有部分，就是法律上规定的专有部分。

那么按照最高法院的司法解释，能不能够区分出来说这就是专有部分？能，我们看到这是一个道，符合这样一个条件，这就是个专有部分，它就可以设立一个独立的所有权。 但是有一点，司法解释仍然没有讲清楚，就是我买的一百平方米，这是我的了，和其他能够独立、能够明确区分、也能够独立使用，也能够登记成一个所有权，但是我的那个权利的界限在哪里？我买这个房是到墙呢？还是到墙的中心线呢？还是怎么着？这个问题司法解释仍然没有解决。但是在司法实践当中，这种情况容易发生纠纷，是必须进行明确的。你买这个专有部分，是这么大，但是你权利到哪里？还需要明确。在这一点上，我们仅仅靠最高法院的司法解释仍然不能够解决问题。 比方说我先举一个事例来说，我们看到在春节晚会上，巩汉林和黄宏演了一个小品叫《砸墙》，那么《砸墙》这个小品，这个故事讲，巩汉林买了一套房，他认为他这套房的权利的界限是在墙壁的中心线，就是说我们共用的那个墙中心线以内是我的，中心线以外是他的、是邻居的，他就认为，既然我权利的中心线、我的权利是以间壁墙的中心线为界的，那么中心线这边就是我的啊，那么我想想，要把这部分打空的话，我做一个壁橱，那我就节省很多的空间，所以他就认为，墙壁的中心线以内，都是他自己的部分，所以他就有权利去支配，他就要黄宏去砸墙，但是没有想到，对方也是这样认为的，说墙壁的中心线是他的，他早就砸过了，这样，等到黄宏再一砸，就把这个墙砸空了，砸空了以后，就变成了一个门，那么就不符合专有使用部分这样了，就没有明确区分、不能排他使用，就有问题。所以一定要确定你这个权利的界限，专有部分权利的界限在哪里，这个才是更重要的。 所以在这一点上，《物权法》没有规定，司法解释没有规定，那我们现在要看一看，我们要利用理论上这个结论来确定这样一个专有部分的这样一个界限，那么在这点上，我们在理论上讲专有部分的界限的时候，专有部分范围的时候，有不同的理论学说，第一个学说就是壁心说，壁心说就是巩汉林的学说，巩汉林认为两家的间壁墙中心线是我的，中心线以内是

我的，所以我就有权去支配，这个就叫做壁心说。

这个壁心说，我们看到巩汉林这个小品，看到黄宏这个小品以后，我们马上就可以判断这个说法是不准确的，如果一旦我们认为，你的专有权的专有部分是以墙壁的中心线为标准，那我自己这部分就可以支配，大家都可以砸墙，最后就会把这个墙、把这个建筑物的安全、建筑物的整体全部就破坏掉，所以墙，我们一定要确定它是共有的，中心说、壁心说不可取。 第二个说法叫做空间说，你买了一百平方米的房子，其实你买到了100平方米的空间，这时候墙不是你的、地板也不是你的，天棚也不是你的，都不是你的，你只是买了这个空间，你可以在这个空间当中生活，这里有一个问题，这个学说也不好，还不如壁心说，我们开玩笑讲，说你今天买了一个空间，你的四面墙、天棚加地板，都是共有的，那我进来怎么进来呢？我要飘进来吗？我也不能踩在地板上，我也不能摸墙，摸了就是侵权，好像这一点上，空间说更不合理。

第三种学说叫什么呢？就叫做最后粉刷表层说，所以你买了一百平方米这个房子，你买了它以后，这个专有部分界限在哪里？就到你最后粉刷表层，最后粉刷表层，这些全部都是你的，比方说，我买了一个初装修的房子，住进去之前，我要装修，墙上我要软包或者硬包，或者干脆我就刷大白，那么地板我要铺成木地板，或者要铺成地砖，棚上我要给它吊天花，这些东西都是你最后加上去的，这些东西才真正是你的，所以按照最后粉刷表层说，是讲这样一个意思，就是除了你最后你把它放上去的这些内容以外，其他的都是共有部分，地板是共有的、墙壁是共有的，天棚是共有的，这是粗装修。

那么你买精装修的房子呢？精装修的房子，后面有些东西不是我加上去的，但是你要知道，精装修那些钱都是你自己的，他一定要跟你算一个精装修的钱是多少，还等于精装修这部分还是你的，所以我们客观的说，最后粉刷表层说是合理的的，它是完全符合实际情况的。但是有一点，最后粉砂表层，通常并不厚，不是很厚的那个装修，比方说，特别是墙上就仅仅刷了那个大白的，刷了一层涂料的，这时候我们凡是住在一个房子里，总是要利用那个墙壁，利用墙壁，比方说在墙上钉一个钉子，钉一个东西，挂相框或者挂什么东西，那么你钉钉子的时候，由于最后这个涂料很薄，所以能钉住吗？钉不住，咣一下钉到墙上，就是侵权了，所以它也有一定的问题。

最后粉刷表层，虽然很科学、很合理，但是用起来不对，它会限制业主的权利。

所以在这一点上，仍然需要改进，所有最后就出现一个第四种学说，就叫做最后粉刷表层兼采壁心说，就是用两个标准来界定业主对专有部分权利的范围，你的真实的权利，是最后粉刷表层，但是你实际上对这个建筑物的利用，可以超过最后粉刷表层，但是不得超过壁心，这样你就可以对墙、壁进行一定的利用，不认为你是侵害了共有的部分，但是真正的权利并不是在那里，这样，我们在理论上说，最后粉刷表层是专有部分的权利的实象，就是真正的权利界限是最后粉刷表层，在壁心是权利的虚象，就是你行使权利的时候，可以对共有部分进行利用，但是不可以超过壁心，用这样一个思路来考虑问题的时候，我们就会把建筑物区分所有权当中专有部分就界定得清清楚楚，超过了界限，就认为你是侵权。

还有一点，比方说我们看到这种情况，说我们现在，我是顶层的业主，顶层的业主那个天棚，我们说他的真正权利界限是最后粉刷表层你吊的那个天花，你要行使权利的时候，你可以超过那个天花板，你可以到顶层的中心线，但是既然楼上谁都没有用，楼顶的那个空间谁都没有用，都没有用，我上去用，我是顶层啊，只有我比较合适去用，那我在上面就开始去利用，然后去装花园，去装热水器，这样行不行？那可能就侵害权利。因为你的权利仅仅到天花板，延伸的话，不过到壁心，这个权利不会超过壁心以后，超过共有部分，这样我们就可以判断，比方说，你要是住在顶层，然后你把顶层的楼顶平台你都给利用起来了，可能就构成侵权，就因为你的专有权达不到那个程度，你不要以为它只在你的头上，那就是你的部分，所以你看用最后粉刷表层兼采壁心说，我们就可以很好的去处理专有部分界限这样一

些纠纷，就会比较容易操作。

所以我在建议法官和律师的时候，我们在确定建筑物区分所有权专有部分界限的时候，不仅仅要按照最高法院司法解释当中讲的这三个条件来确定，那么还要进一步的去利用理论上的那个说法，就叫做最后粉刷表层兼采壁心说，那我们就可以把这个问题解决得更好，这是我介绍得第二个问题。

下面我介绍第三个问题，就是关于共有部分的界定，共有部分，它所针对的是共有权，我们说，我是一个买房人，我买了房，我成了业主了，是建筑物区分所有权的权利人，那么你享有了专有部分所有权，同时，你在取得专有部分所有权的同时，又取得共有部分的共有权，比方说你买了一百平方米的房子，你买了这个房子以后，同时这个房子整个小区所有的其他那些公共设施、公共的部分，你也都享有权利，这个权利是什么？就是共有的权利。那么，花园你可以去走，路你可以去走，大门你可以去用，这些都是你可以有权利的，这部分权利就叫共有权，这部分权利所针对的部分、物的那个部分就叫做共有部分。 那么，《物权法》关于共有部分，做了一个原则性的规定，就是区分所有的建筑物当中，我们通常说一个小区，通常这样一个建筑物区分所有的环境当中，区分所有的建筑物当中，去掉专有部分以外的其他所有的部分，都是共有部分，这就是《物权法》确定的原则。比方说我在一个小区，这个小区有一百户，那么一百户，去掉一百个专有部分，这个是属于这一百个业主所有的专有部分，剩下其他的所有的部分都是全体业主共有的，这一百个业主共同享有共有的部分。

我们知道，在《物权法》当中也规定了共有，共有分成两部分，一部分是公同共有，一部分是按份共有，我们几个人合伙买一个东西，买一个东西，大家共同支配它有多大的权利，可以出多少钱，享有多大的份额，这就是按份共有。

那么夫妻两个人结婚，没有约定其他财产形式，那么两个人婚后取得的一切财产是共同共有的，按份共有和共同共有的区别在哪里？一个有份额，一个没有份额，共同共有是没有份额的共有，大家共同行使权利。建筑物区分所有权当中的共有就是共同拥有，大家共同行使权利，共同负担义务，有多少份额呢？没有份额，共同行使权利，这就是建筑物区分所有权当中的共有。

《物权法》关于共有这部分规定的基本原则，除了一个区分所有的建筑物当中除了专有部分以外，其他的都是共有部分，在规定了这个基本原则以后，它又规定了这么几种情况，一个是道路，在一个小区里头，道路为全体业主共有的，属于城市规划的道路除外，那个小区当中，比方分成好几个小区，区分所有建筑物，刚才分出好几个小区，中间有道路，这个道路是属于规划道路，是属于国家的，这个不是，不是共有的，只是自己小区当中，自己院里头的那个路，按照香港的说法，这就叫私家路，私家路是全体业主共有的，这是《物权法》当中规定的一个关于道路的问题。

《物权法》还规定了一个，规定了绿地，就是小区里区分所有建筑物当中的绿地属于全体业主共有，但是有两个例外，第一个城市规划的绿地除外，这是属于国家所有的，还有临时属于个人的除外，临时属于个人这样的绿地，通常是讲，比方说独栋别墅当中，自己院里的那个绿地，临时属于个人的，还有比方说，那个连排别墅，窗外的、门前的这样的绿地，这个是属于业主自己的，可以是个人所有的，临时属于个人的。

还有一些争议比较大，但是可能会是属于归业主专有使用的，比方说，一层的业主窗前的这块绿地，规划的时候做个小院，作为一楼的窗前花园，这一部分结果规划批准的、合理的处理权属的，也可以认为是临时属于个人，这是讲的绿地。

那么《物权法》还规定了这么几个是属于共有的，一个是其他公共场所，这个是其他业主共有的，还有一个就是公共设施，像健身设施啊等等这样一些，这是属于全体业主共有的，特别特别规定了一个什么呢？就是规定了物业服务用房，《物权法》规定，物业用房全部永

远属于业主共有，这样，有的开发商或者物业公司说，这个房子是他的房子，不是全体业主的，这个是毫无道理的，是违反法律的，违反《物权法》规定。

这一部分，在《物权法》当中，关于共有部分的规定，全部规定的是这些内容，这些规定不够具体，我们在建筑物区分所有权的司法解释当中，进一步把这一部分做了一个明确，这个明确说的是什么呢？在这个司法解释当中第三条规定，除法律行政法规规定的共有部分以外，建筑物区划内的以下部分，也应当认定为《物权法》第六章所称的共有部分，这一个部分，首先讲了一个基础的部分，就叫建筑物的基础承重结构，外墙、屋顶等基本结构部分，这是一个部分，就叫基本结构部分。

还有，碰到楼梯、大堂等公共通行部分，这是第二个部分。 第三个，就是消防、公共照明等附属设施设备。

还有一个，就是避难城、设备城或者设备间等结构部分。

你看这里面规定了四个部分，那就是基本结构部分、公共通行部分、设施设备部分、以及其他结构部分。那么这四个部分明确规定它是共有的，那么在这一部分当中，也有一定的针对性，比方说关于供热的管道、供水的管道，还有用电的这套设备，究竟业主享有的权利是哪里？比方说有的开发商说，其实啊，仅仅进到你那个户里的，那才是业主的，在外面的时候，应该归他所有，或者归热力公司所有。这一部分说法都是不对的，我们认为应该是这样，这些都是全体业主共有的，那么从哪里进呢？就是从外面引进来，到纷杂的部分，全部属于业主共有的，那这个部分属于热点公司，变压器之外属于电力公司等等，只要能够区分开这样的，凡是进到户里面、小区里面的，那就是全体业主共有，就这样一些部分，这个司法解释的第一条做了一个很明确的规定，这是一点。

第三条当中，还讲了那个第二部分，就是其他不属于业主专有部分，这是《物权法》已经说过了，除了专有部分以外，其他的都是共有部分，那么这一部分进一步解释，其他不属于业主专有部分，也不属于市政共用部分或其他权利人所有的场所以及设施的，而不是属于专有部分，也不是属于市政的和其他权利人的，那么这些部分都是全体业主共有的，那么这一部分进一步的去界定共有部分到底是什么样的部分。

这个司法解释，再往下面又讲了一些内容，讲共有部分的时候，下面介绍的就是建筑区划内的土地，就是土地使用权归谁所有，那么大家都知道，这个土地在没有卖给全体业主之前，是属于开发商的，开发商向国家去申请，去买一个土地使用权，建设用地使用权，他交了出让金经过批准，双方订立合同，把这个地就买到开发商手里了，开发商用这个土地进行建筑，建起了房子，建起了房子以后，再把它一个一个的、一个单元一个单元的卖给那个业主，卖一个，跟过去一块地，卖一个，跟过去一块地，把房子卖光了，把地也都跟着业主都分过去了。

那就是说，我们一个业主在买房的时候，其实买到了一个房子的不动产建筑物，同时还买到了一块地的使用权，这样我们每个业主买了一个房子以后，都会拿到一个土地使用权证，这个土地权证，比方说，我现在买100平方米，我现在拿到了80平米的土地使用权证，那么这80平方米的土地使用权证是你单独所有还是怎么着？需要一个界定。

这一点上，司法解释的第三条明确规定，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，这是原则，所以在一个小区里头，土地完全是共有的，是大家共有的，那么大家共有，为什么还要自己有个土地使用权证呢？这一部分就是说，全体业主享有这个土地使用权，那么你自己这一部分是一个份额，仅仅是一个份额，比方说我们现在进了一个小区里去住，买一个房子进去了，我现在有100平米的建筑物，我有80平方米的土地，那么这80平方米的土地在哪里啊？没有，你不知道在哪里，那么就是从观念上把整个这块地，我盖成这么多房子来，几层几层都盖起来了，那么你这个建筑物其实仅仅分到了这么多地，这个地就在这块地里头，但是不知道在哪里。

那就说明你享有这个土地使用权，其实是个份额，是整个共有土地当中的一个份额，所以我们司法解释当中说，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，建筑用地使用权是共有的，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路绿地的除外，比方说，我现在是个独栋别墅，独栋别墅里头这块土地使用权是归我自己的，这是可以的。但是仍然其实也有问题，那么独栋别墅一个一个别墅，外面的这些土地，小区里头外面的土地，其实还是共有的。所以，依我所见，其实也不过是份额，但是有的确定，确定的是他自己的权利的。还有公共道路绿地占的那个部分，那不是全体业主共有的。

这些讲的就是那个专有的部分，在共有部分的利用当中，司法解释当中做了一个规定，就是第四条的规定，第四条说，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及于专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应当认定为侵权。那么，从这个条文中可以得出一条结论来，屋顶是属于于全体业主共有的，外墙是属于体业主共有的，那么为什么又说在特别的情况下？业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，利用屋顶和外墙又是合理的、不认为是侵权呢？它是需要条件的。 比方说，以我理解，比方说外墙应该是全体业主共有的，那么外强，什么时候才叫做合理应用呢？那我觉得是不是讲的那个经营性用房，比方说，住宅上面是住宅，下面是底商，底商它是经营单位，是经营性用房，你买了这个房以后，他就要经营，经营就要挂招牌啊，就要做广告，在他的外墙外面，他去利用的时候，就应当是合法的，就是那个外墙面共有的这样一个规则的一个特例。我们现在也有说，我们现在是个居民住宅，那我们现在对外墙面有合理利用的这种说法吗？我觉得有问题。比方说我现在在我的房间里开一个诊所，我在八楼，我在八楼外墙面我那个窗外面，我就做一个广告，这间屋子就是那个诊所，这种可不可以？我觉得这个不是一个合理的利用，这一点是有问题。

它还提到一个对楼顶空间的利用？楼顶空间应该是全体业主共有的，那么怎么才叫合理利用呢？我想一定要有规划，我们在实践当中考察的时候，看到一种情况，这个是合理利用，我们把它叫做“退台”的行使，这是一个建筑的一层，一层退回来一部分，结果开始砌的是二层，那么二层的楼顶又退回去，这是三层，这样一楼的楼顶，规划当中就把它做成了二楼的庭院，三楼的把二楼的楼顶做庭院，这就是合理利用，这个不认为是侵权，那么你要自己说，我现在整个楼，20层楼，楼顶是我20层，我上去要利用，这恐怕有问题，这一部分做了一个特别的规定，这是一点。

这一部分主要是讲共有部分，这个是说的第三个题目。

下面我想介绍第四个题目，专门是车库和车位的规定，我们《物权法》关于车库车位，应当说规定得比较明确，我觉得《物权法》规定的车库车位，大概有这么几个要点，第一区分车库和车位，车库是封闭的，比方说地下车位或者停车楼这种，四面、六面都是封闭的，这是一种。那么车位呢？车位是在平地上划出来的，一格一格的这叫车位，这是第一点。车库车位是有区分的。 那么第二点，就是在规定车库车位的时候，《物权法》规定，车库车位首先满足业主需要，这是第二点。第三点，车库车位的权属怎么去确定？《物权法》规定，可以通过买卖、通过赠与、通过租赁去确定权属，买卖，业主买到车位的所有权、车库的所有权，赠与，业主得到的也是所有权。还有一种是租赁，用租赁的方法来取得车库的使用权，车库车位的所有权，还掌握在原来开发商的手里，这就是讲得我们《物权法》当中规定车库车位权属的问题，这是第三个问题。

最后还讲了一个问题，就是利用公共道路，小区里共有的道路和其他共有的部分建立起这个车位，这个车位是全体业主共有的。《物权法》规定车库车位就讲了四个问题，最主要的还是后面的三个问题，第一、首先满足业主需要，第二、就是权属问题，第三、利用共有部分建立的车位，是属于全体业主共有，这么三个问题。

这三个问题，有几个问题比较复杂的，第一，什么叫首先满足业主需要？没有人解释，《物权法》没有说明到底什么叫满足业主需要。还有就是业主共有的这部分，利用共有部分建立的车位，和其他地表上的车位怎么去区别，这两个问题恐怕是最需要解决的问题。

《物权法》建筑物区分所有权司法解释当中，关于车库车位的规定，就把这两个问题做了一个解决。首先讲第一个，什么叫首先满足业主需要。在《物权法》刚刚通过的时候，怎么去理解这个首先满足业主需要，有人解释说，首先满足业主需要是什么？就是业主享有优先购买权，那就是说，现在房子已经卖完了，现在开始卖车位，车位，业主也要买，其他人也要买的时候，就是非业主也要买的时候，应该业主有优先权，这是不是叫满足业主需要呢？后来我们说，这不是满足业主需要，大家知道，优先购买权有一个前提就是同等条件，那就是说，开发商现在卖车位，首先满足需要就是优先购买权，那好，这个车库开始叫价，我现在出十万，那么业主出十万，非业主也出十万，那业主优先购买，但是优先购买权是个同等条件啊，非业主说我今年12万，业主说那我也12万，好，车库就涨了两万了，然后说12万业主还优先，那我15万，非业主说15万，业主说买不起，买不到，所以在这种情况下，优先购买权不是一个好的办法，首先满足业主需要，不是这个意思，如果要是这个意思的话，它会出很大的问题，保证不了业主的权利，首先这不是首先满足业主的需要。

后来我们提了一个想法，说首先满足是不是要有时间的界限？那就是说，在时间上要不要划出一个年限，这个期间里头只能卖给业主，不能卖给其他非业主，这样算不算首先满足业主需要？大家觉得好像可以，两年也好、三年也好，还是五年也好，原来我们一直在讨论这个问题，有些开发商讲，最好时间短一点，说因为那个地下车位建起来非常得费钱，压得资金太多，说尽早的把它卖出去，能够回笼那个费用，好再去做新的开发。说不希望把时间弄得很长。后来大家比较折中的思想是三年的时间。所以我们在《物权法》司法解释当中，开始写的方案是这样一个方案。

但是后来觉得这样一个方案，好像也不对，说一定要有个时间界限就是首先满足吗？好像也不是这样的，所以后来又设想了一个办法，就是按照车库和建筑规划当中的配置比例，说一户有一个车位，或者一户有半个车位，一比几这样的配置比例，按这个配置比例，在没有满足这个配置比例之前，你就卖给了其他的非业主，这就是没有首先满足。本来是1：1的车位，那家业主买了两个车位，我现在一个车位也没买到，那么这个也是没有首先满足业主需要，后来的方案是这样说的，那么你没有买到的这一部分该怎么办？说你享有撤销权，你把卖给非业主那部分给他撤销，或者卖给业主的多买的那部分给他撤销，然后你这样就可以去买了，原来设想的是这样一个。

大家看看现在司法解释规定的情况，现在司法解释规定，是第五条，它说建设单位按照配置比例将车库车位以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合《物权法》第74条有关应当首先满足业主需要的规定。这个看起来，好像没太说清楚，但是你看前面这个说，它是按照配置比例，将车库车位以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，这就是条件，按照配置比例，你是1：1你买一个，你1：1买一个，这句话的含义，仍然还是原来说的那个第三种方案，就是说，按照配置比例，业主还没有按照配置比例得到，你就卖给非业主了，那就没有首先满足。

按照配置比例，他应该买一个车位，现在他买了三个车位，那这些人买不到车位了，那么这个也是没有首先满足业主需要。这个司法解释把它解释到这个位置上，那么这个意思，意思明确了，但是比较遗憾的是，我们司法解释当中，没有进一步规定没有首先满足业主需要怎么办？你看《物权法》规定了，应当首先满足业主需要。什么叫满足需要？没有说。现在司法解释当中说了，这就叫首先满足业主需要。但是再往下说，没有首先满足业主需要怎么办？没说。

所以我们说，司法解释在这里头仍然有一个缺口，这个缺口怎么去操作？是不是按照原

来草案当中那样，说只要没有首先满足业主需要，那么买不到车位的人，是不是他就可以向法院起诉，要求撤销那个没按配置比例卖的那个车库车位，我们比较倾向于这种说法。因为现在这种规定，仅仅给法官一个判明什么叫首先满足业主需要，什么不叫首先满足业主需要，但是没有满足业主需要的时候，再没有往下说，没有下文。所以这个部分还有一个缺陷，还需要司法实践当中去做充分的准备，能够保护业主权利的这样的规定。所以这一部分还是应该进一步的补充。这是一点。

车库车位当中还有一部分，解释利用共有部分建起来的车库车位属于全体业主共有的，这个是司法解释第六条，建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为《物权法》第74条第三款所说的车位，那儿它的条件是什么呢？指占有业主共有道路或者其他场地增设的车位，这个车位是全体业主共有的。那么它补充的条件是什么？就补充了跟《物权法》不同的，补充了一个条件就是，建筑区划内规划用于停放汽车的车位之外，这说明什么呢？就是在地表上建立起来的车位，那部分是属于可以卖的，共有这一部分仅仅是指后边占有业主共有道路或者其他场地增设的车位，规划的车位不是共有的道路，不是共有的车位，这部分做了一个补充。 但是，像前面讲那个一样，这边仍然留着一个豁口，《物权法》没有规定，司法解释也没有规定，那共有车位怎么办？那我们现在在共有的道路上、共有的部分上，又建立起了一些车位，这些车位属于全体业主共有的，那么共有的车位肯定数量不会很多，不多的车位怎么应该去确定它的使用？怎么去确认它的权属？权属没问题，全体业主共有，怎么去确认它的使用权的问题，这个部分司法解释也没有明确。

以我所见，是不是应该这样？首先共有部分的车位去决定它的使用的时候，应该由业主大会来讨论，制定我们共有的部分应该怎么去用，具体怎么用呢？我说参考的方案是不是应该这样？第一在共有的部分，共有的车位这些部分当中，应该留出来一部分车位，留出访客的车位，我们现在社会差不多进入到汽车社会了，大城市尤其如此，那么在一个小区里头，不可避免的会来访客，那么访客来了以后，没有地方停车，行吗？不行，要留出访客的车位，这是共有部分的车位。

还有一部分，剩下的部分应该怎么办？我觉得是不是可以由业主大会去决定？要么就卖专用使用权，大家都要，还不够怎么办？那就以拍卖的形式。要么就是租赁，租赁大家都想租怎么办？那也用拍卖的形式，谁愿意出得最高，谁就去用。问题是在哪里呢？这些卖了这个使用权，租了这个使用权，得到这些费用是谁的？因为是共有的车位，应该是全体业主共有。应当作为全体业主共同的收入。当然这里头也有一部分要给物业，就是物业有一个管理的问题，那么你是全体业主共有的，那么这部分还需要管理，谁来管理呢？物业帮你管理。物业帮你管理，应该有一定的管理费，这样就把所有的方面都照顾到了，所以这部分这样去做时候，我觉得这一部分做得应该是对的。 所以我建议，关于共有部分的车位，《物权法》没有讲怎么去用，司法解释补充进行解释的时候，也没有讲怎么去用，按照我的思路是不是可以用这样的方法来解决，这是讲的第四个问题，关于车库和车位的问题。

在建筑物区分所有权当中，最后一个问题，就是关于业主管理权的具体规定。建筑物区分所有权不是三个权利吗？第一个讲了专有，第二个讲了共有，第三个权利就是关于业主管理权，业主怎么去管理？刚开始的时候，我也简单说了，建筑物区分所有权管理权的行使方法，那就是业主大会、业主委员会的方法，每个业主去参加业主大会、业主委员会，再这样去行使权利，来共同的管理这个社会，管理这个小的社会，就是小区里的这些物和人。 那么在这个部分，《物权法》这部分，建筑物区分所有权的司法解释，大体上讲了这么几个问题，第一个是解释什么叫做重大事项，这部分《物权法》在规定业主大会组委会权利的时候，在表决方法上讲了一个重大事项怎么表决，什么叫重大事项呢？他做了一个列举，最

后又列举了其他重大事项，其他重大事项在实践当中怎么去把握，这部分司法解释第七条做了一个规定，说改变共有部分的用途，这是一个。利用共有部分从事经营性活动，这是一个。处分共有部分，这是一个。以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，这就是四个事项。在《物权法》没有明确规定的这些叫做其他重大事项当中，司法解释明确这四个是重大事项，那么这四个重大事项认定为《物权法》第76条第一款第七项规定的有关共有和公共管理权的其他重大事项，这是做了一个明确的司法解释。这是一点。 第二点，在业主管理权当中，第二点做了这样一个解释，就是说业主大会在投票的时候，有个计算票数的问题，在计算票数的时候，我们《物权法》规定，一个是建筑面积的方法，一个是关于业主人数的方法，《物权法》规定的建筑面积的方法，就是说投票怎么去算呢？业主投票的专有面积占建筑物总面积的比例，说你占建筑物专有面积达到了一半，或者达到了2/3，就可以做出决定来。但是《物权法》忽略了一个问题，建筑物总面积是一个大的范围，专有面积加到一起的时候，不等于总面积，所以我们这个楼，有5万平方米，但是专有面积加到一起可能是4万平方米，为什么呢？还有些公用的面积，那些面积没有办法去计算。这部分《物权法》出现了一个小的失误，就是专有面积加到一起不等于总面积，这样在计算表决票数的时候，没有办法进行计算。

所以《物权法》的司法解释，我们现在的司法解释在解释这个问题的时候，第一针对这个问题做一个解释，总面积怎么确定，专有面积的总和加到一起等于总面积，而不是在规划当中，落实了建房以后的建筑物的总面积。这样就把业主投票的表决比例的计算就确定下来了，这是一点。

第二个表决的计算方法就是人数和总人数，业主的人数和总人数，这个也有个问题，就是业主的人数怎么去算。比方说一个单元算一个业主，行不行？说一个人就是一个业主，说他们家有三个人，就是三个投票权，他们家就一个人，就一个投票权，他们家10个人，就是10个投票权，也不行。那么司法解释把这个做了一个明确，就是说按业主算，就等于原则上是一个单元一个投票权，就算一个业主，那么一个业主要买了两套房呢？对不起，还按一个人算，就是这样一个规定。

第三点说的是什么呢？原则上一个单元一个投票权，一个人买了两个单元，也算一个投票权。还有一个说法，开发商现在有一半的房子没有卖出去，这时候要开业主大会了，他有几个投票权？那么司法解释这个规定一个，这个规定听起来不是很隔离，因为一个单位、一个专有部分就应该有一个投票权，为什么一个人买两个，还是一个投票权呢？这个不是怎么特别合理，其实这个里头的意图就在于哪里？主要是限制开发商的权利，开发商你没有把房子卖出去，卖出去一半，只有50%，甚至是51%，现在仅仅卖出去是49%，49%的业主去投票的时候，开发商一票就否定了所有业主的权利了，他为了解决这个问题，所以开发商永远就是一票，不管你有多少房子没卖，就是一票。当然房子全部卖掉了，就没有票了，这是《物权法》司法解释做了解释，解释了这样一个问题。这部分是要解决的一个问题。

第三个问题，就是住宅改成经营性用房，就是我们通常说的住改商的这样一个说法。我们在《物权法》之前，是禁止住宅改变为商品性用房的，就是禁止住改商，但是《物权法》放了一个口子，说可以，但是它一定要经过有利害关系业主的同意，那么说，可不可以住改商呢？就在于有利害关系的业主同意还是不同意，他们要同意，你就可以改，他们不同意，你就不能改。《物权法》规定的就是这个原则。

规定了这个原则以后，出现一个问题，怎么叫有利害关系的业主？其他有利害关系的业主，原来我们在起草司法解释的时候，曾经考虑这样一个办法，就说能不能这样？你是这个单元，这个专有权的业主，与你相邻的，上中左右相邻的这些算不算有利害关系的业主？因为你搞经营活动，和你周围的这些人，上下左右相邻的、前后相邻的这些人，对他们有无影响。这个范围就比较小。

还有人提出来说，能不能再大点？就是说你这个单元，这个门洞灯，这就是有利害关系的因素，但是有人也提出来说，设这个门洞能解决他这边的人，他共同生活走这个门的人，但是和他挨着这个，你要进行经营活动，可能对他也会有影响。最后最高法院做了一个非常宽泛的规定，按一栋楼来算，只要你在这一栋楼里头，你要住改商，就必须经过这一栋楼全体业主同意，有一个反对的都不行，那么这个范围就够大了。

这个就体现了最高法院一个思想，就是严格限制住改商，我们赞成这个。就是说一个小区里头，大家是共同生活的、是居住，你在这里要进行商业活动，对大家有影响，尽量不要去做。在做了这样一个很大很大有利害关系的其他业主的这样一个规定以外，他还做了一个规定，在这个小区里，其他一栋楼有人主张，也是利害关系的时候，他要自己证明，你的利害关系在哪里，你能证明有利害关系的，你也可以反对。那么他反对的时候，你也不可以住改商。你看这样就把住宅商限制得更严，这一部分规定得也比较明确，这是一个。

在这个司法解释当中还有一点，业主大会、业务委员会做出的决议，如果业主发现认为是侵害了自己的权利，那么他可以行使一个撤销权，这是《物权法》规定的原则，这个撤销权要多长时间来行使？说我现在认为，业主大会、业主委员会作出这个决议是侵害了我的权利，那么我现在向法院起诉，要撤销这个决议，有没有权利时间的限制？这个司法解释做了一个明确的规定，用除此期间（音）来解决，就是一个不变的时间—一年，超过一年，就不能再提起了。

所以在这点上，如果业主认为业主大会、业主委员会做出的决议侵害了你的合法权利，一定要在这一年期间里头去行使，不要超过一年，而且这个期间是一个不变的期间，没有中断、中止、延长的规定，这点必须要特别的注意。

《物权法》还规定了一个，业主享有知情权，对自己建筑物当中设施设备的情况，整个的情况有个知情权，那么这个知情权的范围怎么来界定？最高法院司法解释规定，业主知情权的范围有这么几点，第一、建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况，就是我们的共同维修资金到底有多少钱？怎么去使用的？我有权知道。第二，规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录，这个也是知情权。第三、物业服务合同，共有部分的使用和收益情况，这个也享有知情权。第四，建筑区划内，规划用于停放汽车的车库车位的处分情况，车位到底怎么卖？我有知情权，第五，其他应当向业主公开的切断和资料。这些业主大会都享有知情权。这是一点。

司法解释还规定，什么叫侵害共有部分？侵害共有部分的表现就是建设单位或者其他行为人，擅自占用处分业主共有部分，改变其使用功能进行经营性活动，这个是侵害共有部分。这样权利人可以请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失。这是一个办法。 还有，权利人可以请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途，行为人对成本的支出以及合理性要承担举证责任。

比方说物业公司，他在共有部分做广告，赚了一些钱，那么这些钱，业主可以主张说这是我自己的、业主共有的，这时候要扣除合理的成本以外，剩下的要归全体业主共有。 司法解释还规定了一个情况，其他损失他人合法利益的行为，就是你专有权人作为业主你去行使、去实施损害他人合法利益的行为，这些行为是什么呢？也做了一个规定，第一，损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内堆放危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用。这些是属于损害他人合法利益的行为，这是第一种，比方说我拆了承重墙装修，然后我在地下挖了地下室，这些都是。

第二，违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物的外观，这也是，说我外面的墙，我给它弄成什么样的颜色，我给它改变一下什么样，这个也不可以。 第三、违反规定，进行房屋装饰装修。

第四，违章加建、改建、侵占、挖掘公共通道、道路、场地，或者其他共有部分。对于

这样一些问题，对于业主的这些损害他人合法利益的行为，业主大会或者业主委员会可以依照《物权法》第83条要求，停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失，那么他要你业主去做，你业主不做怎么办？向法院起诉。

这一部分，主要是介绍了建筑物区分所有权司法解释所规定的内容，一共五个部分，我讲完了，好，谢谢！

第二部分

杨立新：好，下面我开始介绍第二个司法解释，就是关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释。这个司法解释有一个起草的过程，在起草过程的时候，它曾经和建筑物区分所有权司法解释内容是合并在一起的，它放到一起，后来总觉得物业服务纠纷这部分毕竟是一个合同的纠纷，所以这部分又单独把它拿出来，做一个司法解释。

这部分为什么要单独进行司法解释？我觉得还有一个理论上的背景，那就是说，建筑物区分所有权这样一个权利，在前面我介绍的时候，说它有三个权利，那么这样一个建筑物区分所有权，我们在讲法律关系的时候，它有几个法律关系呢？那我们说，在办理一个民事案件的时候，我们的根本的方法就是要确定民事法律关系的性质，比方说我们在处理一个纠纷案件，一个民事纠纷案件，我们说这个民事纠纷案件，很复杂，说来说去大家听不懂，那么究竟那个法官怎么判断呢？最后他听完以后，所有的证据听完以后，大家辩论听完以后，他说这个案件是一个什么样的纠纷案件。这个什么样的纠纷案件，其实就是给这个案件、这个争议的民事法律关系定性，他说的到底是一个什么样的民事法律关系。

所以，我觉得，我们中国的民事裁判方法，基本方法是一个民事法律关系的方法，就是要确定这个民事争议到底是个什么样的法律关系，所以我们在讲建筑物区分所有权的时候，它有三个权利，那我们在研究法律关系的时候，它这样一个建筑物区分所有权，到底是几个法律关系？它是一个法律关系呢？还是两个法律关系？还是三个法律关系，还是几个法律关系？

我的研究体会，我认为，建筑物区分所有权这种法律关系，它是个四加一的法律关系，首先它有四个法律关系，这是建筑物区分所有权本身的法律关系，但是他还附加了一个法律关系，那么附加的法律关系是什么呢？就是物业服务合同，物业服务合同的法律关系，这样，我们用这样一个表述，就是建筑物区分所有权的法律关系是一个四加一的法律关系。那么我把四加一的法律关系，这五个法律关系，我先简单介绍一下，然后再去介绍物业服务纠纷的司法解释的内容。

那么我们是不是可以这样来说，建筑物区分所有权第一个法律关系是什么法律关系啊？就是那个团体关系，什么叫团体关系？就是在一个小区，区分所有的建筑物，它的那个全体的业主，作为一个共同的权利人，作为共有部分共同的权利人，它是一个团体，这种团体是一个整体的关系，它是基于什么建起来的？就是建筑物区分所有权当中共有部分的共有权成立起来这样一个团体。

那么这个团体的表现形式是什么呢？就是业主大会，这就是个团体关系。在这个部分，我想稍微说得多一点，我们现在《物权法》对于业主大会这个团体关系认定得不好、规定得不好。业主大会到底在法律上是一个什么样的地位？我们说有三种立法力（音），第一种认为它是法人的，第二种认为它是非法人团体，就我们说的其他组织，还有一种认定说，它也可以是法人，也可以是其他组织，就是非法人团体。比方像日本，30个以上的业主，那就是法人，29以下的就是非法人团体。这样，不管把他当成法人也好，不管把他当成一个非法人团体也好，那么总是在法律上要给他一个定位，他要么是法人，要么是其他组织，我们说的其他组织，就是外面民法当中讲的非法人团体，它在法律上，一定要有个地位。

但是我们的《物权法》，对业主大会没有定位，也不说他是法人，肯定不是法人，也不说它是其他的组织，什么也不是，这样全体业主这样一个权利、这样一个团体就没有办法体现出来，虽然《物权法》规定，那就叫业主大会，它还可以选举出来业主委员会，但是法律上不给它定位。不说它到底是什么。《物权法》也规定，它也不可以起诉，在诉讼上，它也没有地位。《诉讼法》规定，民事诉讼主体包括公民法人、其他组织，那我们连其他组织都不算，业主大会和业主委员会连其他组织都不算。

所以在这点上，我们《物权法》在这个规定，是规定不恰当的，是不妥当的，最高法院在司法解释当中，曾经想把这个问题解释好，就是说要规定业主大会的法律地位，即使不能把它规定成一个法律上实体的一个团体，但是是不是也应该在程序上把它认定成其他组织？让它在诉讼当中能够有个地位，它可以起诉，它可以应诉，这样才能够使全体业主的权利得到更好的保障。但是很可惜，我们现在的《物权法》的司法解释也没有做到这一点，所以这点非常非常的遗憾。

这样如果全体业主的利益受到损害，业主大会、业主委员会会没有办法起诉，那么要用什么办法呢？要用全体业主起诉，或者全体业主授权才可以，这样往往时过境迁，会使受害人、会使全体业主的利益不能得到很好的保护，这一部分我们讲，还应该在理论上、司法上、司法实践当中，还要进一步的去探索，争取能够解决这样的问题，这是讲的第一个关系就是团体关系。

第二个关系就是区域所有的关系，就是专有部分享有专有权。这一部分权利是一个完整的所有权的关系，那就是说，你买了一百平方米的房子，这一百平方米的房子，你就想有所有权，它占有、使用、收益处分全部就解决了，这是权利人，这就是一个完整的所有权的法律体系。

第三个法律关系是什么呢？就是共有权，共有的法律关系，我们说，一个物由一个人所有的时候，这是个单一的所有权，一个物由两个人以上的人去享有同一个所有权，那就是共有权，这就是个共有关系。我们在前面建筑物区分所有权司法解释当中提到，共有部分享有的权利是共有权，共有权是全体业主享有的，是一个所有权，全体业主共同享有。这是一个法律关系。

第四个法律关系是什么？第四个法律关系就是相邻关系，通常我们讲的相邻关系，刚才是平面上的相邻关系，土地相邻、建筑物相邻，这些就叫做相邻关系，通常是这样一个相邻，这个可能是前后左右的相邻。但是在建筑物区分所有权当中，由于它是这样摞起来的楼房，所以它不仅仅有前后左右的这样平面的相邻，还有立体上下这样的相邻，所以，建筑物区分所有权的相邻关系更复杂，是个上下左右前后都可能相邻的这样一个相邻关系。所以这种相邻关系更敏感，更容易发生纠纷，所以在这个问题上要特别特别的小心，所以这个相邻关系比其他的相邻关系更复杂、更敏感、，更容易发生纠纷。

我们现在说的四个法律关系，是建筑物区分所有权本身所包含的法律关系，作为一个建筑物区分所有权，它就这四个法律关系，但是我们说为什么还有个加一的法律关系呢？这是个附加的法律关系，那就是物业服务合同法律关系，这个法律关系本来是个合同关系，不是建筑物区分所有权物权的法律关系，但是有一点，这个法律关系一定要依附在建筑物区分所有权物权之下，离开了这个物权，离开建筑物区分所有权，离开业主，还有物业服务吗？因为物业服务就是成立起的物业服务公司，就是要给建筑物区分所有权的那些业主来服务的。所以，尽管它是个合同关系，但是它一定要依附在建筑物区分所有权这个物权，没有它就不要谈。所以这是一个附加的法律关系。

这样一个合同关系，比方说建筑物区分所有权，我们做司法解释可以说是物权，关于物业服务纠纷，这部分司法解释，其实是个合同纠纷，这个纠纷适用的法律业绩是《合同法》，但是它是一个依附在建筑物区分所有权当中的，所以你看《物权法》规定区分建筑物区分所

有权的时候，它专门规定了依附。所以在这一点上，我们在看整个建筑物区分所有权的时候，我们要看到四个法律关系，外加一个物业服务关系。

那我们现在，物业服务的司法解释，要解决的就是附加的法律关系当中的问题，这是我介绍的背景当中的一个问题。

我们在讲建筑物区分所有权四加一的法律关系的时候，我们还有一个问题，就是真正法官在审理一个建筑物区分所有权的案件当中，当时向法院起诉了，起诉说什么？说我起诉的是建筑物区分所有权，我就是业主，这个时候，法院法官就直接界定说这就是建筑物区分所有权的纠纷，行不行？我觉得不行，为什么？因为通常说起来，一个物权，一个权利就是一个法律关系，比方说，我们现在说一个健康权，我自己想要健康权，这是一个健康权的法律关系，我享有一个名誉权，那是名誉权的法律关系，我享有一般的所有权，就是一个一般的所有权的关系，它都是一个权利，一个法律关系。但是建筑物区分所有权有四个法律关系，当你把一个纠纷界定成建筑物区分所有权的法律关系的时候，你仍然无法判断这个案件究竟怎么样去适用法律，而是必须确定这一个就，它的这个法律关系是建筑物区分所有权当中四加一法律关系当中的哪一个法律关系，只有确定了这一点，确实是哪个具体的法律关系，才能够找到要适用的法律，才能解决这个纠纷。

比方说，我介绍一个案例，说有一个城市，有一个地下厂商出售，商铺一个一个都出售了以后，赶上非典了，非典时候，整个的商业区就非常的萧条，有些人、有些业主有经受不住，说可能够呛，就开始抛卖商铺，这个时候，政府说趁这个机会，赶快把这个商铺收回来，将来我们自己去经营，本来就卖亏了，那么就指定一个国有的公司去收购，所以你卖好，我就低价收回来，当时正好非典，大家没有信心的时候，说你卖我就收，我就原价收，收回来了。整个商铺当中就收回了1/4的商铺，但是还有3/4的业主，人家就不卖。这个公司就想一定要把这些东西都给收回来，压低价格，然后在这里面捣乱，想让那些业主也都把这个商铺卖给他，他能够赎回来，非典也过了，其他业主坚决不同意卖，这些业主就开始装修，这3/4的业主把他们的商铺都装修好了以后，那么这个公司买的1/4商铺坚决不装修，破破烂烂还是原来的样子，你想一个商场当中，这些商铺修好了，没修好的在其中到处都有，没有办法开业，所以就一直要求他尽快的装修，赶紧开业，他就用这种方法来进行破坏，一拖拖了两三年，其他的业主没有办法，怎么说他也不行。

后来，这3/4的业主就委派代表到北京来找我们说，能不能给我们出一个办法？后来，我们就给他出了一个主意，就是用《物权法》的规定，后来我们给他念这一条，建筑物区分所有权当中71条，71条是讲专有权的，“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益处分的权利”，这个没有问题，然后行使权利的时候还是有限制的，业主行使权利，不得危及建筑物的安全，这个是他没有关系。不得损害其他业主的合法权益，这是不是损害业主的合法权益？你们装修，我就不装修，我不装修，你们就没有办法营业，那么没办法营业，将来你就想办法卖给我，我们一块来办，这就是损害其他业主合法权利的行为。

我们说就用这条，他是损害其他业主，以他不装修的方法来损害其他业务的合法权益，这是违法的，你看这样一个纠纷，我们刚刚听起来的时候，是四个建筑物区分所有权的纠纷，但是这个纠风发生在四个法律关系当中、四加一的法律关系当中的哪一种法律关系当中呢？专有部分。业主作为专有权人，在自己行使权利的时候，去妨害了其他业主，这个法律关系就定下来了，那么适用哪条？适用于71条，就可以解决这个纠纷。

所以，我建议法官律师，法官在审理、律师在代理这样的案件的时候，用这两个的思路，四加一的法律关系，一定要确立哪个纠纷到底是哪一个具体的法律关系？然后才能够正确的适用法律。这是我前面做的这样一个背景的说明，这个说明着重要说明的是什么？就是物业服务纠纷，是在四加一的法律关系当中的加一的这一部分。

下面我回过来说物业服务纠纷的司法解释，那么这个司法解释的内容，相对来说比建筑

物区分所有权司法解释内容简单一些，主要是针对物业服务纠纷当中发生的这样一些问题，具体适用法律怎么样去适用？做这样一个规定。

这一个部分，我想是不是分成这么三个问题，在物业服务纠纷这个司法解释当中，主要分成了三个问题来说的。第一个是关于讲物业服务合同的效力问题，物业服务合同，它的效率到底怎么去确定？这是一点。第二点，物业服务企业和业主违约责任的问题，合同确定了，违约责任的时候应该怎么去确立？这是讲的第二个要解决的问题。第三个就是物业服务合同宗旨的问题，物业服务合同宗旨以后，一些纠纷怎么来处理，主要讲了这么三个问题。下面我就按照这三个问题一个一个的来做介绍。

先说第一个问题，关于物业服务合同效力问题，这一部分首先解决的第一个问题就是前期物业合同，什么叫前期物业合同？我们说开发商在建房的时候，把这个房子基本上建好了，那这个房子就要开始维护、要进行管理，这时候，业主还没有入住呢，这时候，它一定要有个人来管理，这时候，通常开发商要委托一个物业公司，或者他自己建一个物业公司，开始对这个物业进行管理。

这个期间，物业合同、物业服务合同应该是物业公司和业主大会、业主委员会之间他们去签订，马上在业主大会、业主委员会还没有成立之前，先开发商和物业公司订立了这样一个合同，这样一个合同是个什么样的合同？它能不能对业主发生法律上的约束力？所以这部分是最先要解决的问题。

那么现在有很多业主说，物业服务合同是业主大会、业主委员会和物业服务企业订立的合同，那么我们都没来，我们没参加这个合同，我们没参加这个合同的签订，因此对我没有约束。

这个说法是没有道理的，为什么？就因为你没来之前，也要进行物业管理，那么这个物业管理，只有开发商帮着去定，代表了物业全体业主先去定一个合同来管理这个，说没代表我，没代表也不要紧，那么我们合同法上有一个合同的类型，就叫涉他合同，什么叫涉他合同啊？就是涉及第三人的合同，他给第三人设立一个合同。

比方说，最典型的就是保险，保险，我要指定一个受益人，我们这个保险完了以后，到期了以后，谁来受益呢？第三人来受益，这就是涉他合同。

前期物业服务合同也是这种情况，开发商和物业公司定了一个合同，给全体业主定了一个这样的合同，全体业主要按照这个合同来履行。我们就把它叫做涉他合同，涉及第三人的合同。

对于这一部分，司法解释当中第一条就规定了，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，就讲了这种合同，以及企业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主都有约束吸，前期的也有，那么自己定的也有，都有约束力。 业主以他并非合同当时人为由提出抗辩的，法院不予支持。就像我刚才说的那样，业主来了以后，说那根本不是我选的物业公司，我凭什么听他的，我凭什么缴费？如果以这种方法作为抗辩事由，业主以其并非合同当时然为由，提出抗辩的，法院不予支持，你抗辩也没有用，你必须得按照这个合同约定。

比方说，大家都认为这个前期物业服务合同定得不合理，我不喜欢这个物业公司，那不要紧，当你们成立了业主大会，业主委员会以后，你们去决议，炒掉这个物业公司，然后解除这个合同以后，你再去选聘一个物业公司来，这都没有问题，但是你不可以说，那个合同不是我定的，我就不负担义务，这个是不可以的，这个条文说的就是这个意思。

那么把这一条归纳下来，就是说，物业服务合同其实有两种，一种就叫做前期物业服务合同，一种叫做一般的物业服务合同。一般的物业服务合同是业主大会、业主委员会，你选聘物业，跟他签订了一个合同，这是这种，前期的物业服务合同就是开发商和物业定的，对业主都有约束力，这是一点，这是做了一个司法解释第一条说的。

物业服务合同什么情况下认定是无效的？这是物业服务合同当中，这个司法解释当中做得第二条规定，第二条规定怎么说呢？符合下列情形之一，业主委员会或者业主要求确认合同或者合同的相关条款无效的，人民法院依法应当支持，全部合同无效、部分条款无效都可以。

那么这里头规定了两个条件，第一，物业服务企业将服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人来签订的委托合同，那就是说什么呢？说我现在业主大会或者业主委员会或者前期的物业，那么委托这个物业公司以后，这个物业公司根本就没有进行亲自管理，他又把它转让给其他的物业来进行管理。这个合同无效。这个业主、业主委员会要求请求确认合同无效或者合同条款无效，应该支持。

这个道理在哪里？在这个道理上，是讲这样一个事情，就是说，我们讲那个代理，或者讲那个委托，我现在信任的是你，我跟你签订了合同，你是必须亲自履行的，说个别事情你可以找其他人来帮忙，但是你把它全部委托给他人了，这个就使我对你那个信任落空了，我不知道你在委托的别人是什么样的知识、什么样的能力，我根本不相信他，所以有这样的情况的时候，你就自己可以请求法院认定这个合同是无效的，这是第一种。

那就是说，接受委托的那个物业服务企业，它有一个亲自履行的义务，要自己去亲历亲为，自己去做，全部委托给他人，这个合同就无效了。 第二点，物业服务合同当中，免除物业服务企业的责任，加重业主委员会和业主的责任，排除业主委员会和业主主要权利的条款，前面讲的是物业合同整个无效，后面是讲具体问题。物业服务合同当中明确规定，免除物业公司的某种责任，这时这个条款是无效的，然后说，加重业主委员会或者业主的责任，说你怎么样，这个也不可以，这个条款也无效。 还有排除业主委员会和业主主要权利的条款，这个条款也是无效的。 大家看这个规定，有点类似于像《合同法》规定的那个格式条款，《合同法》规定格式提款的时候，说加重一方的责任，消费者的责任，就是那个接受格式条款一方的责任，免除提供格式条款一方的责任，这些都是无效的，所以这条很像《合同法》的这个规定。那么这部分是讲了效力的一个问题。

这是一点，那么关于合同效率的问题，这一部分还规定，对于其他管理人也适用这个司法解释规定物业服务企业的规定，现在的条文，现在的《物权法》物业服务企业物业服务纠纷的司法解释规定的条文，主要是针对物业服务企业的。这个司法解释当中，做了一条规定，就是说，其他管理人，原则上也适用这个解释。

那么这个条文哪里来的？就是《物权法》在规定对于物业进行管理的时候，它规定了三种方式，第一是委托物业服务企业进行管理，第二委托其他管理人进行管理，第三是自己管理，其他管理人这部分，可能他不是一个企业，或者不是一个物业服务的企业，这个时候，我们说现在社会的实际情况，物业基本上是由物业服务公司来管理的，要签订合同，但是也不排除委托其他管理人来管，也不排除自己来管。但是现在通常的楼房建筑都是非常复杂的，必须有专业的人士来管，所以通常由物业服务公司来管，但是你要是自己管，也不是不可以，只是怕你管不了，其他管理人来管，可以，那么当发生纠纷的时候，也适用这个《物权法》的司法解释。就讲了这样一个问题，这是这一部分说的这个。

在物业服务纠纷当中，物业服务合同当中，司法解释也强调了一个什么呢？其他的物业使用，就是说物业服务公司和业主、业主大会、业主委员会之间定的合同，对物业使用人有没有约束力？同样有约束力。所以司法解释又进一步的规定，其他物业使用人处于业主的地位、享有业主的权利，负担业主的义务，那么在这个物业服务合同的过程当中，视为你是个业主，就是你这个物业使用人叫处于业主的地位，其实业主的权利、业主的义务都是由你来负担，由你来行使的，这是讲得第一点。关于物业服务合同效力的问题，主要讲了这么几个问题，这是第一个问题。

物业服务纠纷司法解释当中的第二个问题，关于物业服务企业和业主违约责任的问题，第一个问题讲到合同的效力，那么合同有效以后，在具体履行过程当中发生纠纷，这些问题怎么办？那么这些问题，在司法解释当中讲了这么几个内容。

第一，就是物业服务企业违约责任的表现是什么？这部分司法解释规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的，或者法律法规规定、以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，这就是物业服务公司的违约行为，这个时候，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，法院应该支持。

我觉得这个条文当中，更多讲的不是后半部分，而是前半部分，后半部分是说采取什么样的措施，前半部分他讲，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律法规规定以及相关行业规范规定维护、养护、管理和维护的义务，这就是违约。所以，他把物业服务企业违约的责任表现界定为不履行合同，不完全履行物业服务合同约定的或者法律法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务。 那么物业服务企业有这样的行为，就是违约，就叫违约。

那么发生这样的违约，业主要追究他的违约责任，他就应该承担责任，这是一点。

第二点，就是业主违约的责任。业主违约，在现实生活当中，也是经常出现的，这一部分在这个司法解释当中，规定了第四条，业主违反物业服务合同或者法律法规、管理规约、实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相关民事责任的，法院也给予支持，也应予支持。

那么业主的表现就是实施违反物业管理、服务与管理的行为，那么他承担的责任就是恢复原状、停止侵害、排除妨害。

在这个部分，其实我们还要看到，业主在违反这些规约的时候，其实主要是讲了，比方说违法搭建、私自扩建等等这样一些问题。

我在实践当中去考察的时候看到过，一个人买了一个别墅，那个别墅没有地下室，然后就自己挖地下室，他先请求物业说我要挖地下室，物业说不可以挖地下室，这个经过国家政府部门批准，这个是不能挖地下室的，他就开始自己挖，不仅向下挖，而且向旁边挖，延伸出去，像地道战一样，偷偷摸摸的每天去挖，最后做成一个很大的地下室。那么物业去制止他的时候，他就不听，只去挖自己的，物业也没有什么强制的办法。

我还看到一种情况，就是在那个顶楼，这个顶楼是一个尖顶的房子，这个顶楼上又搭建出来一个房子。物业去制止，也制止不了。

还有，就干脆把公共的绿地变成了自己的绿地，养鸡，等等这样一些情况都有，这是不是业主的违约行为？那么这些情况，物业到底有没有权利去管，在这个问题上，是不是可以认定他是一个违约的行为？

实际情况是这样的，过去物业在发生这样一些问题的时候，他自己没有强制措施无受，他只能是口头警告，怎么怎么样，他没有办法去制止，有的物业采取极端手段，说你要这样的话，我给你停水停电，这是不对的，停水停电是不对的，所以他没有办法。

后来这种情况应该怎么办？应该找政府有关部门，比方说像城市监察管理大队等等这样一些情况，所以要求政府来管。政府管理部门又很难插手去管，街道、居委会都很难去做到。 后来我们在起草《物权法》的和起草《物权法》司法解释过程当中，我们说是不是要赋予物业一个权利，那就是说，他自己没有办法，但是可不可以认定业主这些行为是违法的或者是违约的？让物业向法院去起诉，由法院来决定该怎么去处理，比方说承担恢复原状、停止侵害、排除妨碍，等等这样的责任。如果这样的话，物业的管理就有强制力了，不是他自己有强制力，而是法院有强制力，那么就可以解决这样一些纠纷，来保护小区里头宁静的生活环境和正常的生活秩序，如果不这样的话，就没有办法去维护了，所以在这一点上，物业服务司法解释对这个问题做一个明确规定，把它业主违约的行为，实施妨碍物业服务与管理

的行为，要承担恢复原状、停止侵害、消除妨害等相应的民事责任。那么这部分，他就用这种方法。物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任，人民法院应当支持，用这样的表述来确定，这是讲了一个部分。 下面这条，是规定的物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律法规、部门规章规定、擅自扩大收费范围、提高收费标准、或者重复收费，那么业主以违规收费为由，提出抗辩的，这个怎么办？这条规定，人民法院应当予以支持。同时，业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应该予以支持。

这里面其实说的大体上是我们生活当中的这样一个事情，那就是说，物业服务企业他多收费了，扩大收费范围、提高收费标准、重复收费，那么业主去说你违规收费，我抗辩，我就不交。你要我收费，我不交，我作为抗辩。那么这种抗辩，法院该不该支持？

那么它首先要确定的前提是，可以作为合法的抗辩事由，但是前提是，他一个是违反规定或者违反法律，擅自扩大收费范围、提高收费标准，重复收费。擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费，只要是有这样的情况，你就可以抗辩，你就不交。当他向法院起诉，让你交的时候，法院认为你的抗辩是有道理的，会支持业主。 那么同时业主又要求说，我不仅仅是抗辩，我还要求你把多收的给我还回来，可不可以？也可以。说我不仅仅是抗辩，我还反诉，说你要退，也可以。这也是一个问题。这是物业违约的问题。

业主违约，第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内，仍为交纳物业费，物业服务企业要求业主支付物业费的话，法院应该支持。这个叫什么？就叫业主欠费，业主应当交物业费，你不交，不交就是欠费。那么物业向法院起诉，说业主你要交费，这个要求是正当的。

所以，它要有一个条件就是，经过书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内，仍然没有交纳物业费。那法院就判决了，就必须得交纳。

那么物业服务企业已经按照合同约定或者相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，法院不予支持。

这个说的什么意思啊？就是让你交费，你不交，那么你不交的理由是什么呢？说哪种服务，我根本就不用这种服务。不用服务跟我要钱吗？同样要交钱。《物权法》有一条原则的规定，这个权利你可以行使，这个权利你可以不行使，但是你不行使这个权利，不是你不履行相应义务的理由，那就回到了我们民法最基本的一个规则，就是权利可以行使，可以不行使，权利可以放弃啊，但是义务必须是强制的，义务是必须履行的。

比方说小区里的花园，花园我根本就不去，我从来不去，永远不都去，所以花园的费用我就不交，那我在物业费当中，花园的费用你给我扣除，这个不行。所以这个里头讲的就是这个意思。

那么最后还讲了一个问题，就是第七条说的，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业且求业主承担连带责任的，法院应当支持。

这个说的什么事情呢？就是我是业主，我把房子租给他人了，那么谁来交费呢？我们约定说，物业费由他来交，那么这时候他不交，他不交怎么办？物业说让我业主来承担连带责任，可以。他不交你也得交，你不交他也得交，反正必须是得交的，你们要承担连带责任，至于你们两个人之间怎么去约定，是你们自己的事情。

我们其实通常租房，那个物业费其实是业主交的，但是我们俩有特别约定啊，说物业使用人、承租人自己去交物业费，你来负担物业费，那么这时候，他负担物业费，他没交，业主要承担连带责任，这部分说的就是这个意思。

那么这一部分，讲得也比较清楚，那么你看，物业服务企业、物业服务合同纠纷这部分，

司法解释当中规定的第二个问题，大体上这样。

我归纳一下五个问题。第一个，就是物业服务企业违约责任的表现是什么，它承担的义务是什么，它承担的责任是什么，就是应当承担继续履行、采用补救措施或者赔偿损失。这是物业服务企业。

第二个就是业主违约的责任。那么业主违约，他应该承担的责任是恢复原状、停止侵害、排除妨害的相应民事责任，不排除损害赔偿。这是一个。

第三点，就是物业违约，擅自扩大收费范围、提高收费标准、或者重复收费，业主拒绝的，可以，说我就不交，我是合理的抗辩，我不仅仅是抗辩，我还要求你退还，也可以。这是说的第三个部分，物业的多收费的问题。

第四个问题，是讲了业主欠费，经过书面催交、业主无正当理由拒绝交纳，在催告的合同期限内，也没有交纳，那么物业向法院起诉，法院支持，应该交。你说我没享受到或者不需要享受相关物业服务，所以我就不交纳，这个抗辩不好使，不是正当的抗辩，法院不支持。 最后第五个要点，就是业主与物业承租人、借用人或者物业的其他使用人约定，如果由物业使用人来交纳物业费的，那么物业服务企业要求业主承担连带责任的，应当承担连带责任，让谁承担都行。这样就保证你们两家必定有一家要交这个物业费，必须要交的。 这个是讲的第二个问题，讲了这么五个要点。

那么最后一个，第三个问题，就是物业服务合同终止的问题。这部分规定内容稍微多一些，我归纳起来，大体上是这么几个问题。第一，业主大会按照《物权法》第76条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解聘物业服务合同，人民法院应当支持。

这个说的是什么？说业主解除物业服务合同的条件是什么？大家看一看，这个司法解释当中规定，他要业主大会按照《物权法》第76条的规定程序，由他才能做出解聘物业服务企业的决定，就是说，解聘物业的权力在谁？在业主大会。业主委员会本身没有这个权力。 我经历过的一个事情是这样的，说这个物业，这个小区里头业主大会成立了，业主大会成立了以后，选出了业主委员会，业主委员会在具有的进行管理过程当中，他与这个物业公司发生了纠纷，然后业主大会几个人在一起一讨论，就做了一个决议，就解聘现在的物业服务企业，解除物业服务合同。然后物业公司就开始向业主告别，比方说10月1号要解除，那么在9月份的时候，他就开始告别，告诉各个业主说，我们现在已经被业主委员会给炒了，我们和大家非常的有感情，我们还有一个月的时间，我们好好给大家服务。

后来，有人就提出来，说业主委员会有权做出这个决定吗？好像没这个权力啊，这应该是业主大会的权力。业主大会才有权力表决我要不要现在这个物业。说那怎么办呢？业主大会应该由那个业主委员会召开啊，业主委员会如果不召开怎么办？好像也没有办法。

后来我给出了一个主意，我说可不可以用这样的方法？说你要全体业主做一个通讯表决，召集不起来业主大会，但是全体业主表决，一致同意说要你们解聘的，也可以啊，业主都不同意你们解聘，不是更好吗？后来说这种方法可以吗？我说大概相当于一个书面的会议，通过这个通讯表决的这样一个方法，来确定全体业主的意志。

大家知道，现在的业主大会其实很难召开，大家都忙，很难凑到一起，有些人也不太愿意去参加这样的会议，会议很难召开，但是用通讯表决的方法，能够起到这样一个作用的时候，我觉得也可以啊。所以后来他们这个物业就用我说的这个办法，然后就每个业主发了一个填写的意见单，然后你同意业主委员会的这种解聘物业的这种决定吗？同意，不同意，弃权。最后拿上来，90%业主的票数，最后一统计，真正不满意这个物业的其实是极少数人，绝大多数的业主都满意这个物业。最后把这个东西拿来给业主委员会看的时候，业主委员会自己没有话可说，就是你们几个人，业主委员会其实你们自己并没有权力作出这样一个决定来，你不能代表整个业主的名义。

所以在这一点上，我们还应该说明什么呢？就是业主大会和业主委员会，他们之间是个什么样的关系。那我们说是不是这样？我们打个比方说，就好像业主大会，那是一个像人民代表大会一样，那是个决策机构，那么业主委员会呢，是个执行机构，像个政府，那么你做出决定来，我来执行，在一般小的事情，你自己可以决定，但是大的事情，你不可以决定。那么解聘物业公司，这涉及到全体业主利益的问题，这是重大事项，业主委员会无权解聘，必须业主大会才能决定。

所以在这一点上，我们现在的司法解释就明确的说，业主大会按照《物权法》第76条的规定程序，作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会再请求解除物业服务合同，他们之间是这样一个关系。

你看开始的时候，在确定一个物业服务合同的时候，是由业主委员会和物业公司他们之间签订的，当然前期的是开发商他们去签订的，签订了以后，要解除这个合同的时候，也是要全体业主大会来决定的，尽管代表去签订的是业主委员会，但是真正做出决定的一定是业主大会，没有业主大会，根本就不可以去解除合同，那其实等于说，那个物业是全体业主都不满意了，绝大多数业主都不满意了，大多数业主都不满意的时候，其实才能够解聘，就是说我少数业主不行。应该是这样一个关系。

那么，这是讲了一个问题。就是解聘物业服务合同，这个时候，支持解除的，物业服务合同就终止了。这一条还规定，物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应该告知其向拖欠物业费的业主另性主张权利。他说，业主委员会不是要求解聘合同吗？要解聘合同，好，物业提出来，你还欠我费呢，业主还欠我费，你交吧，这一点上，我们可以看到，这个是各说各码（音），业主委员会可以代表全体业主去解聘那个物业，去解除那个物业服务合同，但是它没有义务替所有的业主去交费，所以，物业说你还得交费，那么物业交费就请求，请你们向具体的业主去说，向他们去主张，他们给你就给你，不给你向法院起诉，一个一个的来。你不能说，让业主委员会一起来交。

这一部分，这个司法解释当中的第八条就讲了这样一个问题，就是解除物业服务合同的时候，要由业主大会决定，业主委员会来具体实施，然后物业的问题、物业费的问题，另行解决，这是一点。

第九条规定这样的内容，就是物业服务合同的权利义务终止以后，业主请求物业服务企业退还已经预收、但尚未提供物业服务期间的那个物业费，人民法院应该支持。这说的什么意思啊？比方说我们原来定了两年的服务合同，现在你服务到一年半的时候，业主提出解除合同，现在，我们这年的物业服务费已经交了，交了以后还有半年，你没到期啊，那么这半年的服务费要求退还，法院应该支持，说的这个。

同时，这是讲的物业多收的费用，应该有义务退还，那么另外一个方面，物业服务企业要求业主支付拖欠的物业费的，按照建筑物区分所有权的司法解释，你也必须得交。那就是我欠你的我要还给你，你欠我的你也要还给我，这体现了公平原则，该还的都得还，这是讲了第九条。

第十条规定，就是物业服务合同的权利义务终止以后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的义务，人民法院应该支持。物业服务合同终止了，权利义务消灭了，那么物业服务企业还占我的房子，拿着我的东西，相关设施都占用，包括资料、维修资金怎么着？你不能继续占有了，你必须还给我了，那么在这种情况下，业主委员会要求退还房子，返还资料，讲清楚我们的费用，这些都是有理由的，法院都应该支持。

这个里头，我想，特别要说一说物业服务用房，我在前面介绍这个问题的时候，物业服务用房，《物权法》明确规定，应该是全体业主共有的，永远是共有的，只要有这个建筑物，它就是共有的，那么在这个问题上，我们《物权法》的起草过程当中，其实有一个变化，在

《物权法》草案当中，很长时间维持的是这样一个规定，就是物业服务用房，为全体业主共有，但另有约定的除外，那就是说，物业和业主在买房的时候，如果和开发商另外有约定，说这个物业服务用房不是全体业主共有的，是开发商保留所有权的，那么双方当事人如果有这样约定的话，也可以啊，原来的草案是这个意思，但是在《物权法》最后通过的时候，把后面“另有约定的除外”坚决的删掉了，因为有“另有约定”，就有可能侵害全体业主的合法权益。比方说，开发商保留物业服务用房的权利，那么我现在开发商指定的物业服务公司来给服务，现在全体业主要把它炒掉，所以你要不用你了，我要找新的物业服务公司来服务，那么这里就有一个问题，开发商说，你另选我可以，你炒我也可以，对不起，房子是我的，这样，双方原来也有约定啊，说没有问题啊，这房子确实是你的，但是新来的物业就没有地方工作，那么这样就有问题了。 所以说，《物权法》删掉这一部分，后边这一句话“另有约定的除外”是完全正确的。就能够保证物业服务用房永远是全体业主共有的。

这里头还有一点，物业用房其实是物权登记在开发商的名下的，将来怎么变，再说，但是现在的共有部分基本都登记在开发商了。这些登记没有办法对抗《物权法》的规定，这些都是共有的，共有的你就必须是由全体业主来行使权利，你那个物业，你不能说，现在登记在我手里，就是我的。

这些问题加到一起，那就是说，物业服务合同的权利义务终止以后，那么物业服务企业必须退出这个物业服务的区域，移交物业服务用房，以及相关的设施都必须还回来，然后物业服务所必需的相关资料，还代管的专项维修资金，统统得还给业主委员会，然后下一个物业来了，再交给他，由他来进行管理，说的就是这个意思。

最后还有一个，第四条当中还有一部分，就讲，物业服务企业他不这样的话，怎么办？这个规定就是说，物业服务企业拒绝退出移交、并以事实上存在的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。

这说的是什么呢？他不移交、不退出，然后说事实上我还存在物业服务的关系，你还必须得交费，那么这时候，这个主张是没有理由的，那么法院对于这样的不予支持。

第三个部分，我简单概括一下，要点就是这么三点。第一，业主解除物业服务合同，应当由业主大会来作出决定，业主委员会提出请求，这就是一个正常的程序，因此，业主个人和业主委员会都没有权利做这个决定，那么业主大会权利的行使，要由大会来做决定，那么是不是可以用通讯的方法来解决呢？我觉得是可以的，业主大会要是开不起来，符合表决票数的那些业主作出决议来，我觉得也是可以的，这是第一点。

那么第二点，就是物业服务合同效率终止，双方费用的返还，都必须返还，物业服务企业向业主委员会请求的，应该告知其向拖欠物业服务费的那个业主去请求；业主请求物业服务企业退还已经预收但是尚未提供物业服务期间那个物业费，法院也应当支持；物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照司法解释的相关规定来处理，也有权利要求退还，要求履行。

第三个要点就是，物业服务企业终止以后，承担退出物业服务区域、移交物业服务用房、相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金这样一个义务。 这三点，就比较完整的概括了我们现在说的物业服务司法解释当中的第三个问题，关于物业服务司法解释的这部分，我就解释完了，好，谢谢。

第三部分

杨立新：下面我想介绍的是最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释。我们通常也把它叫做城镇房屋租赁合同的司法解释。

这个司法解释，现在还没有公布，但是最高人民法院审判会已经通过了，通过以后，现在在最后做文字上的整理，我想大概不会有很久就会公布了。大概在公布以后，文字可能会我们现在说的文字会有一些调整，如果是大家看到公布以后的条文，要对照那个条文，我想某些地方有一定的差别。

城镇房屋租赁的问题，它不是一个《物权法》的问题，它是一个合同问题，大家看，我们的《合同法》专门有租赁合同这一章，但是它租赁的这个标的是房子，所以大家又通常把它解释说，这也是商品房问题司法解释，这样，就和《物权法》有一定的关系，广义上来讲，把它也作为《物权法》的一个司法解释，其实不是《物权法》的司法解释，这一点是要明确的。

我们可以看到这个，关于商品房和地的问题，用那个地盖房子这样的问题，最高法院到现在，加上我们现在说的三个司法解释，一共有了五个司法解释了，那就是建筑物区分所有权的司法解释、物业服务纠纷的司法解释，城镇房屋租赁合同的司法解释，这是现在的三个。再加上前面还有两个，一个是商品房买卖的司法解释，还有一个是关于土地使用权的司法解释。

那么这五个司法解释加到一起，关于商品房以及相关的土地问题的司法解释，基本上完备，形成了一个比较完整的体系，那儿在开发土地、建设商品房，怎么去销售，怎么去使用，发生什么样的纠纷，怎么去租赁，这些问题统统都解决了，所以我们在这五个司法解释，构成了这样一个司法解释，这样一个群，把这一个问题方方面面都做了规定，我觉得这五个司法解释是很管用的地方，把这一个领域的问题基本上说清楚了，再加上《合同法》、《物权法》的规定，这个问题就基本上解决了。

我们现在看一看，最高法院现在今年的三个司法解释，建筑物区分所有权的司法解释、物业服务纠纷的司法解释，再加上房屋租赁的司法解释，我们可以看到，在这三个司法解释当中，比较简单的是物业服务纠纷的司法解释，那个仅仅是个合同问题，然后要确定合同的效力，然后解决违约的问题，然后合同权利义务终止以后的问题，所以他都比较简单，这里头法理的蕴含，并不是那么特别的丰富。

那么，建筑物区分所有权的司法解释当中，更多的是解决去补充《物权法》规定建筑物区分所有权当中所没有规定的那些东西，或者有争议、有歧异的那些东西，所以大部分也是具体的规定。

解释都比较具体，比较容易操作，这个部分也不是特别的复杂，在这三个司法解释当中，就是目前现在还没有出台的这个城镇房屋租赁合同这个司法解释，这部分很复杂，它的内容很多，涉及到我们过去在很长时间里头，理论上争论和实践当中没有定论的这些东西，这些问题在这个司法解释当中，都做了规定，所以这个司法解释很丰富，规定的内容很复杂，同时也应当说，它法理的蕴含比较丰富，所以讲起这部分的时候，有些问题可以讲得很多，内容基本上都是讲得非常好的，只有个别的细节上，有的时候我觉得好像不是特别的对，但是总体上是没有什么太大问题的。

所以在这一部分，这个司法解释当中，我觉得是非常有价值的，那我们可以看到，在建筑物区分所有权做了规定以后，在物业服务纠纷这部分做了规定以后，那么在城镇房屋租赁这一部分，特别容易发生纠纷这个问题当中，又做了这样详细的规定，具体的规定，基本上都提出了解决办法。所以这个司法解释不论在理论上和实践上，都具有很重要的意义。 所以，我作为司法解释在起草过程中，一直在参与讨论的一个学者来说，我更欣赏这个司法解释，我很喜欢这个司法解释，这部分我想做一个比较详细的说明。

整理一下，在这个司法解释当中，主要讲了这么几个问题，第一个问题就是关于城镇房屋租赁合同的效力问题，因为它是个合同问题，仍然要讲合同效力的问题。第二个问题是讲关于城镇房屋租赁合同无效以及责任问题，是合同问题，一定会出现无效的问题，无效以后，

责任怎么去处理？这一定要解决的，这是一点。

第三个问题，就是房屋租赁期间添附的问题，添附的问题是一个民法一个理论上的问题，《物权法》上的理论问题，现在《物权法》在条文当中没有规定这个制度，这个制度究竟是怎么样，一会儿我还要详细进行解释。

由于《物权法》上关于添附的问题没有规定，那么在房屋租赁当中，通常会有添附的问题，就是你租了这个房以后，你在住进来以后，你对它进行了一些装修，那么这就涉及到一个添附问题，添附了问题以后，所有权到底怎么处理？损失怎么去处理？这个司法解释对于添附的问题，做了很详细的规定。那么这一部分，它不仅仅是对于房屋租赁合同怎么去处理添附的纠纷问题有意义，而且对怎么样去完善我们《物权法》上添附的规则，我觉得也很有重大的意义，这是第三个问题。

第四个问题，是关于租赁房屋的转租问题，那就是通常我们说的二房东的问题，我租了房子以后，我和出租人签订一个合同，租了房子，我自己不住，我把它租给他人，那么这个转租的一些法律问题，是怎么去处理的？这一部分，最高法院司法解释也规定得比较明确。 第五个问题是关于城镇房屋租赁合同的效力延伸问题。效力延伸这个概念，是我说出来的，它解决的问题是这样，就是说我租赁房屋租赁到一定期限，租赁合同还没有完成之前，承租人是个自然人，他死掉了，那么其他人可不可以继续延续这个租赁合同、去延续合同的效力？所以我说这是个效力延伸的问题。 那么第六个问题，是关于买卖不破租赁原则，在司法解释当中怎么去用？买卖不破租赁，我们现在在法律当中，在理论上都承认这个规定，具体在租赁房屋当中，怎么去用这个买卖不破租赁规则，司法解释对这个问题也做了一个比较明确的规定。

最后一个问题，是第七个问题，就是关于承租人优先购买权的问题，这个问题也是很复杂的一个题目。我们都说承租人有优先购买权，但是这个优先购买权到底怎么去行使？优先购买权没有得到保护，或者说它受到的侵害，采用什么办法来救急？是司法实践当中一直没有解决的问题，几乎说五花八门，谁想怎么办就怎么办，这个部分理论上看法也不一样，这样这个司法解释当中，对优先购买权的问题也做了一个比较明确的规定，尽管里头有一点点可能不是那么特别的让人满意，但是整个规则做得是好的。所以这一部分也是特别的有意义、有价值。

那么就这七个问题，我下面一个一个做一个解释。第一个问题，就是关于城镇房屋租赁合同的效力问题，这一部分我想主要大概讲这么四个问题，我一个一个的说。

第一个问题，就是城镇房屋租赁合同到底是什么样的合同？这个问题司法解释没有从正面给它做一个概念的界定，但是说到了一个意思，这个说法就是，司法解释当中的第一条说，本解释说称的城镇房屋，是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于城市规划区、镇规划区范围内的房屋。这个是界定什么是城镇房屋，然后当事人约定出租人将上述房屋交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同纠纷案件适用本解释。这个好像是说，什么东西用这个司法解释，但是实际这句话讲的是城镇房屋租赁合同的概念。那是不是就可以说，当事人约定出租人将上述房屋，就将城镇房屋交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同，就是城镇房屋租赁合同。这就下了一个界定，这就是城镇房屋租赁合同。

这一部分，它解释的这部分，就是讲的城镇房屋租赁合同，就讲了城和镇，其实说起来是讲城里的房子。但是这个司法解释后边又附加了一个说明，就是说如果乡和村里头那个房屋租赁，法律没有特别规定的时候呢，也可以参照这样的规定，其实城镇房屋租赁合同的规定，这个司法解释其实基本上包含全部的房屋租赁，都适用同样的规则，只是乡和村的那个租赁，如果有特别规定的时候，按照特别规定，不适用这个规定，就有一点点排除。

所以我们说，城镇房屋租赁合同其实差不多相当于一个就是房屋租赁合同，但是更侧重于解决城镇房屋，这是讲的一个概念。

那么这里有一个问题，就是城镇房屋，除了是讲它是城和镇的规划区的房屋以外，还有没有什么别的条件来要求？这一部分也有一个要求，所以这个司法解释当中还提到，承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济适用房产生的纠纷案件不适用本解释。这个说的什么呢？就那个廉租房、经济适用房，还有承租的公有的住房，这些房的租赁，它不按照城镇房屋租赁合同来处理，我们大家知道，其实这里头说的，还有一个问题没有说，就是我们现在城里还有限价房，我们现在不说廉租房，不说公住那个房，我们就说经济适用房和限价房，我们知道，限价房那个条件可能比经济适用房的条件稍微再高一点，但是它们的政策是一样的，就是政府为了保证城里住房极端困难的这些人，给予他们一个优惠的条件，一个福利性的政策，那么这些房子卖给这些住房特殊困难的这些人的时候，价格很低，那么这个价格很低，其实主要不在于房的地，而在于地的价，也就是政府在把这个地拨给限价房和经济适用房的时候，其实没有收那个出让金，仅仅是划拨的土地来建了这个房，那这个房的目的是什么？就是保证住房极端困难的这些人。

所以，你要有这样的条件，符合这样的条件，你就排队买，就可以得到经济适用房和限价房。

但是现在有一个问题，最近我们大家看媒体，也一直在讲，北京市就出现这样的情况，说这个限价房和经济适用房，在建好了以后，交付给业主以后，这些业主都是什么？都是住房特别困难的家庭，但是他们拿到这些房以后，他都租出去了，所以一个小区有很多很多人都把它租出去了，1/3的人都把它租出去了，那么就引起了社会上强烈的反应，说政府给你们困难户的福利性的这样一些房子，本来是要让你们解决你们生活困难的、住房困难的，但是你们现在拿到这个房，就把它租出去了，去赚钱，这说明你们原来并不困难啊，所以有很强烈的反感，说这是在赚国家政策的便宜。

那么对于这个问题，政府部门也在干预，说你要是这样的话，限价房和经济适用房租给他人来使用，那么这个房子就要解除合同，我们要把房子收回来，要么就自己住。

有人分析过这种情况，一种是买这种限价房和经济适用房的这些业主，原本可能就不是很困难，然后钻空子来买这个房子，这是一种情况。还有一种情况，就是他住房确确实实很困难，多少人挤在一个小屋子里，符合这样的标准，但是他家里头就是困难，现在有了经济适用房，有了限价房，这一笔财产，把它租出去以后，可以拿一些租金，可以维持他们家的生活，这种情况也有。

那么这里头就说明，我们是不是要实事求是的去考察，我们说对所有的经济适用房和限价房出租的，一律我们就干预它，说它是无效的，然后一定要取缔，这个也不一定是这样子，特别是还有一个规定，比方我们限价房、经济适用房当中都有这样的规定，就是说经过一定的时间，一般好像我记得那个经济适用房好像是讲经过五年的时间，满了五年以后，那么你只要去补交了那个土地出让金以后，这个房子，你就享有全部的产权了，然后你就转让都可以。既然转让都可以，为什么租不可以呢？所以在这个问题上，我倒不是特别的赞成我们现在的政府那种做法，一定要怎么样，那么我们可不可以这样说，按照我们的司法解释说，它是一个无效的合同，这个房屋租赁合同是无效，但是它事实上也是在租赁啊，它仅仅是不合法而已，这种情况，我们按照现在的规定，说它是违法的、是不合理的，是无效的。但是其实房子既然是我自己的，我就享有那个权利，我自己的权利为什么别人为什么要去干预？ 所以在这个问题上，在法律上、政策上，应该有一定的调整，一定要卡死这样的情况。 这一个部分，就是现在这个司法解释草案当中的第一条讲了什么是城镇房屋租赁合同，什么是城镇房屋？然后承租人依靠国家福利政策承租的公有住房、廉租住房、经济适用房，还包括我们现在说的限价房，这些都不适用这个司法解释。

但是它有一个代书，但依据有关法律和政策取得完全产权的公有租房和经济适用房，这个租赁合同就适用本规则。比方说经济适用房原来规定是五年之内可以转让，那么五年之后，

交了那个土地出让金了，我能取得完全的产权，这时候租赁就可以适用这个司法解释了。 所以你看，不要紧，经济适用房和限价房仅仅是你现在不能租而已，那么五年以后，你办了这些手续以后，谁都管不着你，这就是那个政策的弹性。这是一点。

另外，这个司法解释当中的第二条规定，也是讲合同的效力问题，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，这样订立的租赁合同一律无效。说你这个是建房，建房根本没有规划批准，或者没按照那个规划批准去建的，那么这个是没有效率的，但是司法解释也给了一个弹性，如果发生这种情况，在一审法庭辩论终结前，已经取得的工程规划许可证，或者经过有批准权的行政机关批准建设的，这个手续应该是有效的。就是说，没有规划或者没有按照规划建设的房屋，你要去租赁，这是无效的，但是在一审辩论终结之前，你经过批准了，有了规划了，就是有效的，城镇房屋租赁合同就是有效的，这是第二条讲的内容。

那么第三条是讲了临时建筑。那么出租人未经批准或未按照批准的内容建设的临时建筑订立的租赁合同无效。但是在一审法庭辩论终结前，经有审批权的刑侦机关批准了，就可以认定有效。就是说，临时建筑订立的合同，租赁合同是无效的，但是你在一审法庭辩论终结前，已经由批准权的行政机关批评建设了，那么没有问题了，临时建筑是不能租赁，但是一审辩论之前，我拿到了那个批准了，那就没有问题了，这个合同就是有效的。

还有一个，是期限。当事人决定的租赁期限超过临时建筑使用期间，比方这个临时建筑是经过批准的，比方使用十年，但是租赁合同的期限已经超出这个期限了，超出部分无效。 那么仍然是这样的，如果在一审辩论终结之前，经过批准延长的，把这个期限又延长了，那么这延长的部分，只要在延长期限内的租赁，都是有效的。那么这几个部分，讲了三种，一个是没有经过批准的，或者没按照批准的，一个是临时建筑，没有批准的临时建筑，一个是批准的临时建筑，但是超过了期限，这三个情况，都做了很明确的规定。

那么，在这些问题规定以后，第一部分当中，关于城镇房屋租赁合同的效力问题，讲了这样重要的一个问题。就是那个房屋租赁合同的备案到底算什么。按照我们现在的现行规定，城镇房屋租赁一定要结果登记备案的手续，那么这个登记备案在房屋租赁合同当中，它究竟起到了是什么样的作用，这个以前是不清楚的，大家说不清楚是怎么一会事情，那么在这一点上，我们现在的司法解释做了一个规定，这个规定，我说说得比较巧妙，没有去公开评论说你那个东西到底是什么什么，但是事实上是肯定的，登记备案了，它就是个登记备案，它是不是能够发生证明房屋租赁合同只有经过登记备案才生效，是个生效的条件吗？不是。做了非常明确的，但是它没有直接说。

大家说，他用两层意思来说，第一层意思就说，这是第四条的第一款，当事人仅以房屋租赁合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。这就涉及到登记备案等等是什么样性质的行为，过去在实践当中，很多人主张这是一个生效的要件，那就是说，当事人尽管办理了，双方签订了房屋租赁合同，双方意思表示也一致，但是没有备案，就不生效。那么这样就会发生很多的纠纷。

我们可以实事求是的讲，备案就是备一下而已，备案才能能成为生效的要件呢？所以备案就是我们订立了，把合同放到政府那儿一放，就这么一会事情，它真的不会发生生效要件这样的效力，所以你看，我们认为司法解释这个条文，它并没有说它不是生效要件，它采取了这么说法，当事人仅以房屋租赁合同没办理备案登记手续为由，请求确认合同无效的，法院不予支持。所以你说无效，我不支持的，这句话就等于确认备案登记不是城镇房屋租赁合同的生效要件，我觉得这个规定非常的重要。

第四点，接下来它说了另外一个问题，当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的。这个怎么办？我们说一般情况下，房屋租赁合同，它的备案登记不是一个生效的要件，但是当事人把它约定成一个一个登记要件了，生效的要件，这个时候怎么来对待？

那我们说，当事人的约定在合同当中，就是最高的那个效力。只要它不违反法律的强制规定，不违反公共利益、不违反风俗，当事人就是在当事人之间具有法律效力，这是当事人的法律。 那么，备案登记当然不是生效要件，但是我们两个人把它约定了，这是我们生效，我们这个合同的生效要件，那当然有效力，这就变成了一个什么呢？就是一个符合生效条件的合同，说我们两个人房屋登记了，房屋要租赁，什么时候生效呢？登记的时候才生效，备案的时候才生效，当然是有效力。 但是，这个生效要件不是绝对的，条文接下来说，但当事人一方已经履行合同主要义务，对方接受的除外。你们双方当事人尽管约定了登记是生效的要件，尽管是登记了要件，生效的要件，备案生效的要件，但是还没等去备案登记呢，你们两个人房子已经交给他使用了，他也向你交了租金了，你也接受了这个租金了，这个合同已经事实在履行了，那么事实合同已经在履行了，那当然生效了，那你们原来约定那个备案呢，那个条件就没有了，就被你们两个人实际履行合同的行为，把它否定了。虽然我们两个说，那个备案登记是生效的要件，但我们已经都履行了，履行了以后，你还说什么？

这就像我们说那个房屋租赁期间已满，期满了以后，房东也没有去撵那个房客，房客还继续交房租，房东也继续收这个房租，那说明什么？合同没有结束，尽管前面约定五年的期间租赁的时间已经结束了，但是我们现在又成了新了租赁合同了，就是事实在履行，仅仅是从过去有期限的合同，到现在变成了无期限的合同，所以在这一点上，这个司法解释借鉴的是这个意思。双方当事人虽然约定了生效条件，但是把这个备案登记当成一个生效的要件，但是实际上你们两个人事实已经履行租赁合同了，当然你们约定的生效条件就没有用了。 那么反过来，一方当事人主张说，没有备案，那这个合同就没有生效，对不起，法院不支持这样的请求，因为你们自己的行为已经证明你们合同是实际履行，实际上生效的，你们说的那个备案当成生效要件，已经被否定了，当然不会再把它当成一个生效要件。

那么这一部分我想介绍的就是第一个问题，就是城镇房屋租赁合同的效力问题。其实讲了一个概念，讲了一个效力，这个内容大体上就是这样，这是讲的第一个问题。

第二个问题，就是关于城镇房屋租赁合同无效以及责任问题，这部分的问题也比较复杂。这部分大体说的问题是这样，第一个，就是这个解释第五条说了，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院应当支持。那么这个等于说什么呢？就是说房屋租赁无效已经确认无效了，那当然使用房屋的这一方你要腾房，法官把房子给了出租人，这没有问题，那么反过来，你已经把我这个房子事实用了这么长时间，难道你退出了就完了吗？这使用的就是白使用的吗？所以司法解释规定，出租人这一方，尽管这个合同是无效的，但是你使用我的房，我不要求你交租金，但是你要交房屋使用费。你事实在使用我的房屋啊，那就要交使用费，所以这个呢，司法解释做这样的规定是完全对的，也是公平的、合理的。

那么这个问题又回到了建筑物区分所有权司法解释第一条规定的事实业主，这个里头是不是也有这样一个问题？就是在房屋租赁合同当中，生效的房屋租赁合同，它是一个房屋租赁的这样一个法律关系，那是一个有效的，那么对于这个房屋租赁无效，他们双方实际上已经履行了这样一个交付房屋居住、使用人家房屋这样一种事实，是不是变成一个事实的法律关系，事实的一个租用关系，尽管是合同无效。事实的法律关系没有效力，没有法律后果？也有法律后果。那你住人家房子，你要交钱啊，你要交使用费啊，所以司法解释做这样的规定是完全对的。

那么有一个问题，就是房屋使用费用什么标准来算？最高法院做了这样的规定，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，法院应该支持，那么房屋使用费的标准就相当于租金，租金的标准。对于这个问题，我有一个想法，其实说完全按照那个租金的标准算，有一定的问题，毕竟这是一个无效的合同，我想是不是可以这样说？就是房屋使用费的

那个最高标准，其实不应该超过那个租金，了不起和租金相等，其实也可以适当的低于那个租金的标准，那就说明什么？说明要证明这个合同是无效的，这个无效的房屋租赁合同和生效的租赁合同，后果是有一定的区别的。

我觉得如果那样的时候，效果可能会更好，一定要生效，法律才给予真正的保护，那么无效，我解决的是一个具体的问题，要有一点点差别。

就好像我们说那个保证合同，我们说那个保证合同，保证合同无效，保证合同就完全不承担责任了吗？保证人也要承担责任，根据过错程度来承担责任。那就是说，无效的保证合同你也要承担责任，无效的租赁，房屋租赁合同，你也要交使用费，所以这就是讲的那个无效的租赁合同。

如果是当事人请求赔偿合同无效受到的损失的，这个时候司法解释规定，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定和本司法解释第九条、第14条、第13条的规定来处理，那么这一部分说的是什么呢？是讲具体的损失的情况。这一部分是说，房屋租赁合同无效，请求赔偿损失的，法院应该支持，那么损失是什么样的损失呢？有三种损失。

第一种，就是承租人经出租人同意，装饰装修，但是租赁合同无效，就是出租人是同意装饰装修的，那么就给这个建筑物上增加了一些价值，但是这个时候，最后是租赁合同无效，没有构成附和这种添附的装饰物由承租人拆除造成的损失。这是一种损失啊，比方说，我们现在租了一个房子，租赁合同无效，但是你当时同意我做了这些东西，装上去了，那现在合同无效，我要拆除是不是损失？这是一种损失，就是承租人经出租人同意，装饰装修，但是租赁合同无效的，没有构成附和的装饰装修物，由承租人拆除造成的损失，这是一种损失。 还有一种呢，就是构成附和，构成添附的，已经和房屋这种不动产，已经附和构成它的组成部分了，但是出租人不同意利用，你还得拆除，这个造成的损失也是一种损失，这是讲的第一种情况的损失。

第二种情况造成的损失，就是承租人没有经过出租人同意装饰装修，或者扩建发生的费用，你没有同意，我就装修了，装修了以后，这部分怎么办？这个造成的损失也是损失，这是第二种损失。

第三种损失，就是承租人经过出租人同意扩建，租赁合同无效或者有效终止履行，双方当事人对扩建费用没有办理合法建设手续的，扩建造价费用造成的损失。

就这么三种损失，一种是出租人统一的装饰装修，包括构成附和的和没有构成附和的，第二个，是没有经过同意的，那么造成的损失也是一种损失。第三个是完全扩建的损失。 扩建的这种损失，双方对扩建费用没有约定，也没有办理合法建设手续的，那么这个时候，扩建造价费就是损失。当然经过约定，原来也经过批准的，当然就按照那个标准去按约定处理，就没有问题了。

那么这三种损失怎么去赔偿？那么司法解释做了一个原则性规定，按照过错惩罚。所以在这点上，你看，仍然是这样啊，比方说刚才讲到保证合同，保证合同无效，双方按照过错来承担责任，那么这一部分也是，房屋租赁合同也无效，添附的这一部分、扩建的这一部分，当然也按照过错程度来赔偿损失，该谁的过错谁就承担，谁的过错比例大，谁多承担，谁的过错比例小，谁就少承担，仍然也是按照过错比例来承担，按照过错原则来承担。

如果一方过错，一方承担，双方过错，双方承担，按照过错的比例来承担。这是讲了一个问题，第二个问题。

第三个问题是一个很重要的理论问题，就是双重租赁的效力问题。大家看这一部分，是在司法解释草案第六条规定的，出租人就同一房屋订立两份以上的租赁合同，在合同均有的情况下，承租人主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人。

第一个顺序，就是已经合法占有租赁房屋的，第二，是已经办理备案登记手续的，第三是合同生效在前的。然后下面这些，接下来说，不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、

赔偿损失的，依照《中华人民共和国合同法》的规定处理，这一部分就是转租的、关于双重租赁的一个完整问题。这一部分我想解释一下。

我们在《合同法》当中，双重的合同主要是两种，一种是现在的双重租赁，还有一种是什么呢？就是双重买卖。那么双重还可以多说，就是多重，租给你，租给他，租给她，三个以上是双重，两个就叫双重，买卖也是一样，我房子卖给你，同时又卖给他，那么也是构成一个双重买卖，那么这个双重买卖和双重租赁，我们在平时，经常会用一句话来说，来表示它，就是一女二嫁，说一个女孩子，现在嫁给了两个婆家，嫁给了两个男人，都答应嫁给人家了，那么究竟嫁给谁啊？那我们那个《婚姻法》的规定，原则是一夫一妻制，只能嫁给其中一个人，嫁给你，对他就是毁约，嫁给他，对他就是毁约。

那么一女二嫁，和我们现在说的双重租赁、双重买卖是完全一样的道理，我现在就一个东西，要卖给你，要卖给他，当然只能卖给一个人，那么我现在只有一间房，要租给你，要租给他，当然只能租给一个人，这种情况就叫做双重租赁或者叫做双重买卖。

那么我先说双重买卖，双重买卖这个规则啊，按照《合同法》的规定是这样的，那就是说，当构成了这个双重买卖的时候，出卖人一定订立了两个合同，我们把它叫做前首（音）合同和后首合同，前首的买卖合同和后首的买卖合同，那么到底要履行哪一个合同？是履行前首合同呢？还是履行后首合同呢？那么这里头，遵循的第一个规则，就叫做契约自由。那就是说，订立了两个合同，我想履行哪个合同，其实是我自己的意志来决定的，就是那个出卖人的意志来决定的，我可以卖给他，也可以卖给他，两个我都可以，只能卖给其中一个人，由我自己的意志来决定，这叫契约自由。

第二个规则是什么呢？我跟你订立一个买卖合同，你不是要买这个房吗？我跟你订立一个买卖合同，你作为债权人，你享有债权，后首合同那个债权人，他也享有债权，你们两个人之间的债权是平等的，能主张说他先订立的合同，他就优先来买这个房子吗？他订立在后就不能优先购买这个房子吗？按照原则来说，债权平等，只能是由我来决定卖给谁，出卖人决定卖给谁。

那么在这个问题上，有很多人不同意这种观点，说那一定要有前有后啊，先者优先，但是你要知道，债权法的规则和《物权法》的规则是不一样，债权法的规则是什么，是债权平等，不管先的后的，是平等的，但是《物权法》不是，《物权法》，它是有一个效率优先的，在一个建筑物上，在一个不动产上，先后设立了两个，或者两个以上的那个抵押权，行不行啊？完全可以。但是行使抵押权的时候，订立在先的抵押权，优先行使，这就叫物权优先的原则。

那么物权是优先的原则，债权是平等的原则，那应该说，在两个双重买卖的债权人当中，其实没有理由主张我是优先的，就是基于债权而优先的。这就是关于双重买卖的一个一般的规则。那么它的后果是什么呢？说尽管你有权利卖给前首债权人或者后首债权人，但是你只能履行一个合同，那么履行了一个合同以后，对另外一个合同那个债权人必须承担违约责任，因为你也答应卖给人家，现在你不能卖给人家了，你要承担违约责任，要赔偿人家的损失。卖给先首的，赔偿后首的，卖给后首的，赔偿前首的，这个双重买卖的违约责任，出卖人是没有办法逃避的，反正早早晚晚，怎么着你要承担一个违约责任，这是你自己造成的，是你自己不诚信的行为造成的，必须这样。

那么在租赁合同当中，是不是这样？租赁合同大体上是这样，双重租赁，这一个房子我租给他，同时又租给他了，依照我的看法，他也应该实行这样的规则，就是第一，契约自由，第二，债权平等，但是在租赁合同当中，有一些特殊的情况，那么特殊的情况可能发生一个当事人之间的，两个，前首和后首承租人权利的效力问题，所以我们在司法解释当中，规定了双重租赁的时候，有三个顺序要考虑，那这个问题，大家要特别的明确，就是在民法上讲顺序的时候，其实是讲了叫顺位权，民法一讲顺序的时候，一定是顺位在先的权利人，他的

权利是优先的，顺位在先的权利排斥顺位在后的权利，那么最典型的，我们说继承顺序，继承顺序第一顺序继承人，第二顺序继承人，第一顺序继承人是配偶、子女、父母，第二顺序继承人是其他近亲属。

那么在这种情况下，第一顺序排斥第二顺序的效力，那就说有第一顺序继承人的时候，第二顺序的继承人不继承，他完全排斥他，那第一顺序不在位的时候，才有第二顺序的继承人继承的问题，你看这个继承顺序，它的那种强烈的排斥性就表现在这里。

那么我们在现在的司法解释当中，关于双重租赁当中，也确定了三个顺序，双重租赁的时候，谁优先呢？确定了三个顺序，那三个顺序当中，有两个我是同意的，第三个我有点反对意见。但是司法解释这么规定的，也算可以。

第一，已经合法占有租赁房屋的，那就说，我定了一个前首的租赁合同，定了一个后首的租赁合同，定立了这个合同以后，有一个承租人已经住到整个房子里了，已经占有这个房子了，那这个时候，他优先，那么他基于已经占有了，他就优先。

那么实际上等于什么呢？占有表示已经在履行。那就等于说，我把房子租给你，也答应租给你，但是他已经住进去了，这个合同已经在履行了，合同既然在履行，这个合同我就没有办法履行了，所以，已经占有房屋的这个承租人这一方的合同优先，确认他的合同效力。 那么对于这一方，要给予违约责任的赔偿。这是一点。

第二顺序就是已经办理备案登记手续的，现在谁都没住，大家一定要注意这个条件，双方谁都没有住，但是有一方先备案了，有一个合同先备案了，那么备案的这一方，确认他的效力，没有那一方，不能履行的那一方，给予赔偿。 第三个优先的条件，就是合同生效优先。那么这一点上，我多少有点不同意的理由在于，两个承租人，他们的债权应该是平等的，没有在先在后的问题，但是最高法院认为，效力生效最先的，他有一个优先的权利，那就要履行这个合同，这个是有效的，那个要承担违约责任。

这就是关于双重租赁规定了这样一个规则，这个规则说，原则上是对的，只是那个第三个优先的顺序，合同生效的这一部分，多少值得斟酌，我不大同意这样一个思路。但是这个法已经规定了，法官照这个办应该是没有问题，我们说从法理的考虑上，好像有一点点问题。这是讲的第三个问题。

第四个问题，是讲出租人的解除权，双方订立合同，合同在履行过程当中，合同已经在生效，在履行过程当中，出租人在什么情况下享有解除租赁合同的权利？那么这个部分，最高法院在这个司法解释的草案当中第七条做了一个规定，承租人未经出租人同意，擅自变动房屋建筑主体和承重结构，或者是扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，这个时候出租人请求解除合同，法院应该支持，这个就享有解除权了。

那么这个解除权产生的条件是什么呢？就是擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，出租人要求合理期限内仍不予恢复原状，这个就构成根本违约。然后出租人就享有解除权，我要解除合同，法院就应该支持，这是讲的第四个小问题，在这一部分当中。

最后一个小问题，就是承租人的法定解除权。那么这一部分，司法解释规定，是第八条，租赁房屋具有下列情形之一，导致无法使用，承租人请求解除合同，法院应该支持。讲了三种情况。

第一，司法机关或者行政机关依法查封，租赁过程当中，这个房子被查封了，我没办法住了，这是一个解除权，承租人可以请求解除。

第二，权属有争议，说这个房子到底是谁的，都不知道，那么承租人当然可以要求解除了，这是一个解除权。

第三，不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律关于房屋使用条件的强制性规定。那么也不符合建筑法的规定，也不符合消防法的规定，这些强制性的

规定都不符合，其中一个不符合就行了，那么这个时候，它是一个没有适住的条件，这样没有办法使用，那么承租人享有解除权，他可以要求法院解除这个合同。

我们可以看一看第七条和第八条，从两个方面规定，出租人什么情况下享有解除权呢？改变结构、扩建等等，给你一个限定的时间，你还不恢复原状，出租人就有解除权了。承租人的解除权呢，这里面规定了三个，法院查封的、行政机关查封的，权属有争议的，不符合消防法和建筑法关于使用条件强制性规定的，承租人这方就享有解除权了。这就是关于解除权的规定。

那么这一部分大家看一看，这是解决了五个问题，这一部分规定得比较详细，也比较好操作，稍微有一点点，就是那个双重租赁，合同生效在先这一点上，法理上稍微有一点点瑕疵，这是第二个问题。

那么下面说第三个问题，就是房屋租赁期间，添附的问题。关于添附的问题，我想要多说一点，什么叫添附？那么添附是一个所有权取得的问题，所有权取得的一个方式就叫做添附，这个添附，添就是添加的添，附就是附和的附，添附是一个所有权取得方式，它具体的方式、具体的内容有三种。

第一种是附和，说这是一个不动产，然后把它和一个动产加到一起，就变成了一个所有权，或者这是一个不动产，这个一个不动产，两个不动产加在一起，变成了一个动产，两个动产加到一起，变成了一个不动产。这是一种，就是两个主体的财产、物，弄到一起变成了一个物，出现了一个所有权，这是一种。 第二种是加工，加工讲的是什么呢？说这一个物，比方说这是一块原始的玉，一个璞玉，然后我是一个玉雕工人，我拿过来以后，我加进去我的劳动，把它做成了一个玉雕，那个玉雕价值比原来高了，那么这个时候，一个人的动产加进去一个人的劳动，加工成了一个新的东西，产生了所有权。

第三种就是混合，你的东西、我的东西加到一起变成的一个东西，分不开了，这也产生了所有权的问题，所以这就是添附表现为这么三个，就是附和、加工、混合。

这三种情况都产生所有权的问题，那么《物权法》是应该规定的，但是很可惜，我们现在的《物权法》没有规定，我们《物权法》在规定所有权取得的方式当中，就没有规定这种方法，那么这个没有规定，其实有一个原因，不是说我们这些学者在起草《物权法》的过程当中，我们立法机关在起草《物权法》的过程当中，否认添附是所有权取得的方式，不是这个意思，而是有些领导认为，我们听不懂，什么叫添附啊？怎么解释啊？什么墙啊、砖啊弄到一起变成一个新的所有权，那么有人就说，我们全国人民代表大会，全国人民代表大会的常务委员会都是决定大事情的，为什么要去讨论这些小事情，所以在这种情况下，就把添附删掉了。所以在这个问题上，这是一个很大的损失，使我们《物权法》关于所有权取得的问题上，取得的方式的问题上，就不完善，缺了这么一块。

但是事实上，我们在现实生活当中，这种情况很多啊，所以现在就没有这部分的规定，特别是在房屋租赁过程当中，这种情况更普遍，我说我原来经历过，我原来在老家的时候，就发生过这样一个事情，说这个领导原来住的这个房子，住这个房子很大，原来的时候，这个房子比较差，没有卫生间，后来他们住进去以后，就把厨房中间隔开，这边做饭，这边做卫生间，后来这个领导就调到省里去工作，把这个房子就交给下一手，交给下一手的时候，他说你这个房子要给我多少钱，然后我才能把这个房子交给你。那么下一手说，我不要，你的东西都是你自己添加的，我不要，你得给我拆除。这样双方发生了争议，打得很凶，最后领导出面，比他们大的领导出面，才去调解，然后适当的给一些费用。

就像这样一个情况，都是添附的问题，那么在租赁合同当中，这种情况更普遍，那么这种情况到底应该去处理？所以需要作出规定来，那么我们现在的《物权法》司法解释在这一部分，做了一个比较好的规定，提出这些规则，能够比较好的处理添附当中的这些纠纷，那

么这部分我想把它详细的做一个解释。

我们在处理城镇房屋租赁合同当中添附这样的问题的时候，我觉得应该遵守三个规则，第一，就是在承租人，添附的主要形式是什么？因为都是承租人在添附，这是出租人的不动产的房屋，承租人进来住了以后，我把我的动产往上贴、装修、装饰，甚至扩建，那么这个时候，是出租人的不动产增值，把我的不动产贴到你的不动产上，完全变成你的不动产的权利了，这就是城镇房屋租赁合同当中添附的主要特。

我们说，在承租人，添附主要形式是什么呢？一个装饰、一个装修、一个改建、一个扩建，这是城镇房屋租赁合同当中，承租人给添附的主要形式，那这些添附的形式是什么呢？是添附当中的附和呢？还是加工？还是混合呢？当然是附和，是动产附和于不动产，那就是承租人的动产附和于出租人的不动产，即使是改建和扩建，也是承租人把自己的动产，这些建筑材料附和在原来的出租人的不动产之上，形成了新的权利，也仍然是附和，那么这个权利是出租人享有的权利。

这些纠纷争议比较大，经常发生，这是一个，说的三个原则当中第一的，就是承租人添附的主要形式是装饰、装修、改建、扩建。

第二个原则，房屋租赁期间，原则上承租人是不得添附的，这是个原则，那就是说，承租人能不添附就不要添附，能不装修就别装修，能不改建就别改，城镇房屋租赁期间，原则上应当保持不动产的原状，承租人不得进行添附，这是一个基本的原则，但是有例外。 第三点，承租人如果要求添附，必须经过出租人同意，出租人不同意，你添附就是你自己的事情，就是不准添附的系列当中，如果你要添附一定需要添附的时候，要经过出租人同意，这时候就等于就添附双方达成合意合议要求添附，你也同意，好，我们俩达成合议，这个时候，原则上应该进行一个协议。然后就按照协议的范围和方法去进行添附，你说这要装修，这么装，那么装，都要经过双方的同意，在协议的范围内去执行。如果双方约定可以添附，那么应当确认这个合议的效力，按照合议的规则去处理。所以你看，我们说在房屋租赁合同当中，在确定添附的时候，那个规则的时候，是不是遵守这么三个的规则？第一个，形式是这样的，第二，原则上不能添附，第三、添附一定要经过双方合议。那么最重要的是什么？出租人要同意，同意以后，你们双方就协议在什么范围内去装修、装饰、扩建，这就是基本原则。

那么在具体的规则上，我们这个司法解释当中，规定了这样一些情况，我们可以看一看，第一，承租人经出租人同意进行添附的，就是双方已经合议的，那合议就没有问题，但是问题在哪里？就在合同解除的时候，就是合同还没有履行完，你就解除了，那么当事人双方对装饰装修费用，又没有约定，仅仅是同意，没有约定那个费用怎么办的时候，这叫房屋租赁合同中途解除，原来是双方有合议要进行装修的，装饰装修，到现在呢，合同还没有履行完毕，中途就解除合同了，解除合同，双方对于装饰装修的费用还没有约定。

那么这个时候，处理的规则，标准在哪里？就是谁违约？是出租人违约呢？还是承租人违约呢？还是双方都违约呢？还是双方谁也没有违约？所以，你看这就是四个问题。出租人违约，应该怎么办？承租人违约，应该怎么办？出租人承租人都违约怎么办？出租人承租人都不违约的时候怎么办？那么这个司法解释把这部分规定得就比较清楚，就根据究竟是谁在违约的这个因素来确定。

第一个，因为出租人违约导致合同解除的，那么承租人要求出租人赔偿剩余租赁期间装饰装修那个残值的，法院支持。出租人违约，合同没等履行完毕，你就被解除合同了，这是你违约造成的，承租人就要求说，那我这儿还有这么长时间没有用，装修这些东西你要给我赔偿。法院应该支持，你违约，我请求赔偿，就应该支持，这是第一种情况。

第二种情况，就是因为承租人违约，导致合同解除。承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期间的那个装饰残值的，那么这个时候当然不支持，承租人违约，

导致合同解除，承租人要求出租人赔偿剩余租赁期间的装饰装修残值的，不予支持，以后你承租人你自己违约造成的，你现在还能让出租人说，好，我现在就合同解除，你还要补偿我的残值，没有残值问题。这个出租人可能会占点便宜，再出租的时候，你看我已经装饰装修好了，占点便宜，但是他不是违约，对方违约造成的。

但是出租人同意利用承租人装饰装修，就是说，尽管是你的违约造成的，但是你不是还有装饰装修的残值吗？出租人自己愿意说，那我给你点补偿，可不可以？当然可以，我自己不愿意占那个便宜，我要给你点补偿，可不可以？当然可以啦，这是一点。这是这二种情况。 那么第三种情况，因当事人双方违约，导致合同解除的，那么剩余租赁期间内装饰装修的残值，由出租人和承租人各自承担相应的责任，那要看你们自己谁的过错大，谁的过错小，然后去承担这个相应的责任。

第四，因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除的，剩余租赁期间内装饰装修残值应该由当事人按照公平责任原则分担，那就公平了，适当的每个人分担一些，但是法律也有规定，要按照约定去办。

你这看这一部分，我觉得最高法院这个司法解释讲得清清楚楚，有条有理，完全符合实际情况，真的很有说服力，而且规则非常的分明，所以这一部分，我觉得规定得是非常好的。 那么，第二个问题。就是承租人经出租人同意装修装饰，合同履行期满的时候，承租人请求出租人补偿装修装饰费用的，不予支持，我们双方当事人装饰装修都是同意的，那么同意我就装饰装修，装修完了，我使用合同履行期到期了，那我现在合同已经消灭了，那儿这时候承租人还说，我装修这些东西挺好啊，你是不是还要给我点钱？原则上不支持，为什么？因为一般说起来，你租赁的那个期间和你装饰装修的费用，应该是相一致的，你作为一个正常的人，你应该有这个预期，我这个装修，我刚好到我的合同履行期满了以后，价值应该差不多了，所以，原则上不支持。

但是双方当事人原来有约定，说装饰装修，合同履行期满结束以后，你还给我一定的补偿，当然没有问题了，就按照约定去办，这个也没有问题。所以你看这一部分，规定得也还是比较清楚，这是第二点。

第三点叫什么？就叫做推定出租人同意，那是什么呢？就是出租人明知道承租人对租赁房屋进行装饰装修，他知道了，也知道，但是没有明确表示异议，没有反对，我看到你了，我也不吱声，那么这个时候，就推定出租人同意承租人装饰装修，那么这个时候，如果出租人说他不知道，那么对不起，其实你已经同意了。那么这时候呢，出租人你知道了以后，你没有去制止，也没有去反对，那么这时候已经推定你是同意的，这时候你还反对，你说承租人应该恢复原状、赔偿损失，你都得给我拆除，不仅拆除，还要给我赔偿损失，也不支持。已经推定你同意了，既然推定你同意，你是同意的，你还要人家恢复原状、赔偿损失，这个没有道理，所以这部分规定也是有道理的，这是讲的第三。

那么第四，就是承租人没有经过出租人同意装饰装修、或者扩建发生的费用，那么没有同意，当然是承租人自己负担，所以一切后果由承租人自己来负担，因为你违反了原则，没有经过同意你就装饰装修，当然是你自己的事情。那么出租人请求承租人给恢复原状或者赔偿损失的，当然可以。你没有经过出租人同意，擅自就进行装饰装修，那么当然你自己负担，人家要求赔偿损失的时候、恢复原状，你还必须得给人家做呢，要你拆除你就得拆除，还要赔偿损失，你看你给我造的墙是这样的，必须赔偿损失，这是第四。

第五，是关于扩建。承租人承租这个房子以后，对房子进行了扩建，那么这个扩建就是更大的添附，这个规则要求更高，那么承租人经过出租人同意扩建，如果合同无效，或者有效以后被终止，双方当事人对扩建费用如果没有约定的，按照两种情况来办理，第一种，扩建已经办理了合法的建设手续，那么这时候，既然有了合法的建设手续，那新扩建的房子构造出租人的，他享有所有权啊，这时候扩建的造价费用由出租人承担，房子已经归你了，扩

建的房子归你了，当然你要承担费用。

第二，是没有经过办理合法建设手续的，扩建造价费用由当事人双方按照过错分担，应该说，按照过错分担，对于出租人仍然是有利的，为什么？过错分担，大家双方分担，双方分担，最后这个新的扩建的这一部分，那还不是出租人自己享有的吗？然后你再去经过一个批准，变成你自己的所有权了，所以这点上，仍然是对出租人有利，这是讲的第三个问题。 第四个问题，是关于租赁房屋转租的问题。我们首先应该明确这个转租是个什么意思，大家说，出租人把房子租给了承租人，承租人又把他承租的房子再转移，租给次承租人，或者叫做第三人，这样一个关系，叫做转租，这样一个关系叫做本租，那么形成转租的时候，这个本租一定是成立的，是有效，这个有效，那个也有效，这才叫做转租。那么在实践当中有这种情况，你把房子租给我，租给我以后，我说这个房子租给你吧，我自己我再不住了，我也不当那个承租人，你们直接跟他去发生关系，这个就不是转租了，那么这个是一个房屋租赁合同债权债务的概括转移，我是作为一个租赁的合同主体，我把我享有的权利和我负担的义务统统都交给你了，都转移给你了，我已经不是合同的当事人了，你是合同的当事人了，这就叫做合同的权利义务的概括转移，我已经完全退出这个合同关系，你们俩成立新的合同关系。

那么转租不是这种情况，转租是本租一定要成立，然后我再把我的这个租赁、承租的房子再转租给你，那么这时候才形成一个转租的关系，那么转租当中这个承租人，他变成了出租人，这就叫二房东，说那个是房东，我本来是房客，我把租的房子再租给他，我就变成了二房东，他变成了房客，这就叫转租。

所以一定要区别前面说的那种情况，那么，在关于房屋的转租的问题的时候，我们司法解释草案，规定了这么六个问题，我把这六个问题，一个一个给大家做一个介绍，第一点，就是原则上，承租期间，承租人是不可以转租的，就这个原则，这是一点，就像添附原则上不可以添附，那么如果承租人想把这个房子转租出去的时候，一定要经过出租人同意，说我现在要转租，问出租人行不行？出租人说可以啊，那又可以了，没有经过出租人同意，承租人就转租的，这叫擅自转租，擅自转租无效。

那么司法解释的15条说，依照《中华人民共和国合同法》第224条的规定，转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余期限内，超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效，在这个租赁期间，还存在的部分你去转租是可以的，要经过同意。

22条的规定是什么呢？是承租人经出租人同意，可以将租赁屋转租给第三人，这个说的这个原则，原则上不能出租，但是经过同意可以转租，承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁屋造成损失的，应当承担赔偿责任，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，这是《合同法》的规定，刚才我讲了，本租，这个是转租，转租要经过他同意，就讲了这个意思。这是讲转租必须经过出租人的同意。这是第一点。 第二点，出租人同意转租，那么他的转租合同约定的租赁期限，应当在承租人的剩余的租赁期限内，比方我现在是承租人，我跟出租人现在订立了这个租赁合同，我租了五年，现在已经履行了一年了，我还有四年，现在我要再把我这个房子租给次承租人，那这个期限必须在四年之内，超出这个本租的租赁期限的那个部分无效，只有在这个剩余期限内的才是有效的。超出承租人剩余期限的转租，是无效的，多余的是无效，这是讲的第二个规则。 第三个规则，那么就是出租人知道转租而不反对，这里头规定了两个方面的问题，第一个方面就是说你看到承租人转租了，承租人擅自转租，没有经过你同意。那么在这种情况下，法律规定了一个六个月的一个期限，那就是说，这个异议期是六个月，你在你发现了转租的那个时候开始计算，六个月之内，你可以提出异议，你一提出异议之后，那个转租就无效了，就六个月，六个月期限，这是个异议期，六个月没有表示异议，就推定他同意，就是说，前面讲的第一个问题，异议期是六个月，六个月之内，你要提出那个异议来，也可以撤销那个

转租的协议。

第二个方面，超出六个月你没有去提出那个异议的，对不起，推定你同意转租。那么发生的一切后果就是同意转租以后，那么这个转租合同就是有效的，出租人就得认可承租人和次承租人之间的转租的合同，这就是这个问题的两个方面，这是讲的第三个问题。

第四个问题，就是转租合同的第三人，也就是次承租人，如果本租当事人之间要发生争议的时候，次承租人可不可以参加诉讼？这是解决的这个问题。

然后可以看一看，那么在本租，双方当事人发生纠纷，要提起一个诉讼的时候，他们要么是争议那个合同的效力有问题，要么是争议租金的问题，总是要有问题，那么本租当事人之间的这样一个争议，这样一个诉讼，它的后果非常可能影响到次承租人的利益问题，那么这个时候，次承租人他有权要求参加诉讼，那么参加诉讼，他以什么身份来参加啊？是以无独立请求权的第三人，因为你们两个人之间争议的结果，对我是有影响的，所以我一定要参加进来，然后参加进来以后，虽然我没有独立请求权，但是你们那个争议的结果也影响到我，那我要提出我的看法来，这就是次承租人有权以无独立请求权的第三人要求参加本租双方当事人争议的诉讼，法院不应该拒绝，要准许人家参加。 那么有人说，这个次承租人参加诉讼，是不是一个有独立请求权的地人？这个绝对不是。那么有独立请求权的第三人，他参加诉讼，他变成一个原告的身份，就是你们，原告和被告争议的事情，和我有关，不仅和我有关，而且你们俩争议的事情，根本你们就不得主张权利，而是我来主张权利，那我是独立请求权的第三人，我当原告进来参加诉讼，你们原来的原告和被告都变成了被告，这叫有独立请求权的第三人。 那么次承租人参加诉讼，有一个问题。你仅仅是参加诉讼，去听人家那个争议怎么回事，你们之间那个争议，怎么样结果对我有影响的时候，我要提出我自己的意见来，他自己没有独立请求权，这点要特别的注意。这是第四个问题。

第五个问题，就是承租人拖欠租金，次承租人的抗辩问题，现在本租当事人，承租人没有按时交纳租金，那么出租人起初要他支付费用，他还不交那个租金，那么这个时候，他提出来，要求解除合同，出租人要求解除合同，下来问题在哪里呢？说承租人违约不交付租金，出租人叫做解除合同，那现在那个次承租人呢？他实际利益相关啊，那么这个时候，我说，你要解除合同，告承租人解除合同，次承租人说别，他没交费，我替他交啊，那不光是租金问题，还有违约金呢？说违约金我也可以交啊，那么现在我把承租人的那个拖欠的租金和违约金，我都给你交了，这时候你就不应该再解除合同，你就不应该再赶我这个次承租人走，那么最高法院的司法解释，这是一个合理的抗辩。次承租人有这个抗辩权。那就是说，你们两个因为租金的问题，要解除合同，那么次承租人说，我来替他负责，我来交租金，我来交违约金，这样就可以以一个合理的抗辩，出租人就不可以解除这个合同，这个规定是完全有道理的。

接下来，他还进一步规定，他交了那个租金怎么办？那个次承租人交了那个租金，交了那个违约金，那等于是替谁交的？替承租人交的，那么这一部分，司法解释规定，次承租人交的租金和违约金，可以抵作转租的租金，大家看看这一部分，是这么说的：因承租人拖欠租金产生纠纷，次承租人请求代承租人支付拖欠的租金和违约金，以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应当支持，但转租合同无效的除外。这是讲的前面的意思。

那么次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。这是说的后边这个意思，看这一部分，说得很清楚吧？这是讲的第五个小问题。 然后是第六个小问题，第六个小问题，我把它叫做次承租人腾房的义务和逾期使用费的义务，房屋租赁合同解除以后，因为有转租和合同存在，这时候出租人在承租人还在住这个房子的时候，出租人有权要求，次承租人腾房，合同已经解除了，合同已经被解除了，那么次承租人你现在要腾房，那么腾了房以后，超出了逾期腾房的房屋使用费，你也应该支付。

所以这点，我们说合同是具有相对性的，这个本租的合同，是出租人和承租人，他们之间的这样一个合同，那么转租，是承租人和次承租人，他们之间的这样一个合同，按照合同相对性的原则，他们只能要求他们相对，他们要求相对，那么现在的问题是，要出租人和次承租人相对，这个时候，合同已经解除了，那我这个出租人直接可以针对你那个次承租人，你不是住我房子吗？你现在给我腾房，然后呢，你超出逾期使用的费用，你要给我钱，直接就发生这样一个关系。这就是关于转租这一部分的规定。

那么我觉得，我们城镇房屋租赁合同的司法解释这一部分，关于转租这一部分规定，规定得特别好，是一个很好的裁判规范。

下面我介绍第五个问题，就是城镇房屋租赁合同的效力延伸。这个问题，它涉及的问题有点像继承，但不是继承，继承问题说，一个人死亡以后，那么他的财产由他的继承人去继承，取得所有权，这是个继承问题，但是租赁合同中，不是个财产权，不是个物权问题，但是我们说，在当代的民法，有两个问题，一个是物权债权化的问题，一个是债权物权化问题，这样一个趋向。债权物权化的典型代表就是租赁合同产生的租赁权，你看我们刚才讲，房屋租赁合同刚刚讲了这么多的问题，其实讲的都是租赁权的问题，房子本来是人家出租人的，你现在根据这个租赁合同的债权，承租人现在取得这个房子的租赁权，然后他可以使用，他甚至可以收益，还可以转租，这个租赁权有点像物权，所以有的国家的法律，干脆就认定租赁权是个物权，但是绝大多数国家没有这样去认定，仅仅把它作为一个物权化的表现。 那么租赁权，它不是个财产权，不是个财产权，就是没有继承的问题，当承租人是个自然人的时候，他去世以后，这个合同租赁期还没有完成，有没有个其他人来接受他的地位？继续可以要求这个租赁合同继续履行？那么最高法院在这个问题上做了一个司法解释，我把它概括成，就叫做租赁房屋合同的效力延伸问题。那么这个问题，司法解释当中，草案规定的是19条，说了两个方面的问题，第一个，个人租赁房屋，他租赁这个房屋，是给各级工商户家庭使用的，可以说这个人就是个家庭个体工商户，那么租这个房子，不是他自己租，是这个家庭来用的，个体工商户来用的，那么这个时候，承租人在租赁期间死亡或者失踪的，那么其他家庭成员作为个体工商户和经营者，他说这个房子我还继续用，我一直用到合同租赁期结束，行不行？可以。这是一个问题。

那么你看，这个合同效力，本来是合同相应性的原则，出租人、承租人，你们两个人的合同，你们俩来解决问题，只能针对你们来解决问题，你死了，合同就应该消灭了，但是他了以后，由于他是个体工商户在用，那么这时候，准许个体工商户这个家庭的其他成员接下来把这个合同延伸到合同约定的租赁期结束，再消灭，这不是个效力延伸的问题吗？

第二个情况，是个人租赁房屋，从事合伙经营，我是一个人，我是一个个人，我去租赁一个房屋，租赁一个房屋以后，我不是自己用，我是交给合伙去用，现在这个人中途死亡了，或者是下落不明了，那么这时候，这个其他合伙人说，我们想把这个合同继续延续到最后，他有权利，一直到合同履行期。

这两个规定就是这样，即使出租人不同意，个体工商户和其他合伙人有权要求合同一直履行到租赁期限完成为止，这是个强制性的，强制的租赁房屋的效率延伸到这个时候，而不是说死亡就结束。

那么《合同法》规定，合同当事人一方死亡，这个合同是消灭的，那么在租赁这种情况下，由于那个租赁权带有一定的物权性质，所以它做了这样一个规定，可以延伸到合同履行的合同效率，合同的期间完成的时候才消灭这个效力。 所以这部分的规定也有道理。那么这里头，出现一个问题，说这里头讲一个个体工商户，一个讲一个合伙，现在一个家庭，比方说这一个人，作为个人去承租了一个房子来住，现在他死了，他死了，他不是个体工商户的那个家庭成员的他的那个继承人，可不可以主张这个房屋也延续到那个合同效力终结的时候再消灭？那么这种情况，就不是法律强制规定的问题

了，这个司法解释做两个规定，就不针对这样的问题。

那么这种情况，只能去协商，比方说他的继承人说，我这个房子，我们家还有用，说能不能够继续到合同效率履行期限结束以后，租赁期间结束以后再把房子还给你，出租人要同意，没有问题，那就是双方合议的问题，但是不可以强制的，说一定能够继承。所以这个不是继承问题。

那么我想，要从理论上讲，承租人死亡以后，出租人和承租人的继承人，他们双方要同意把这个房屋的租赁合同一直延续到最后租赁合同期限结束的时候为止，那么这个时候，是不是等于又出现了一个新的合同，等于原来的那个合同已经结束了，那么他们之间又等于建立了一个新的合同，不是合同效力延伸的问题，这点上，我觉得是不是应该有所区别？这是一点。

第六个问题，就是买卖不破租赁的问题，什么叫买卖不破租赁？讲的是这个问题，那就是说，我作为一个出租人，和承租人他们之间订立了一个租赁合同，在这个租赁期间，出租人要把房子卖给别人，那么卖给别人是可以的，没有问题，但是第三人作为买受人，买了这个房子以后，这个租赁关系还没有消灭，说你仅仅能买到这个房子，但是你没有办法赶走这个房客，你不能把他赶走，还必须承认这个租赁关系以后，你们买到这个房子，你买到房子了，但是你破除不了、打不破已经存在的租赁关系，那实际上等于什么呢？就等于买受人，买了这个房子，同时跟着这个房子，又买来了一个租赁关系，这个租赁关系你也买来了，原来这个承租人向出租人去交纳房租，现在转过来，你买了房子，你变成房主了，我向你去交纳房租。这就叫买卖不破租赁。

那么买卖不破租赁这个规则设立的目的在哪里？就是保护承租人的权利，通常是这样认为，在一个出租人和承租人这样一个租赁关系当中，通常认为承租人是一个弱者，承租人那个钱肯定没有出租人的钱多，当然事实不一定是这样，就是通常情况是这样的，这样就给承租人，给他更多的保障，正因为你没房，你才去租房，那么你现在租房了以后，那个房子被人家卖了，你下来你没地方去住啊，所以给你一个买卖不破租赁的保障，即使他把房子卖了，租赁关系仍然存在，买受人不可以单方面主张解除这个合同，破坏这个合同租赁关系，这就叫买卖不破租赁。

买卖不破租赁，司法解释在这一部分，规定的是什么意思？他承认买卖不破租赁这个规则，但是有一点点具体问题要规定，那么这一部分说的是什么呢？他这个条文，现在查的条文是20条，他说，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，这就是买卖了，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应当支持，这个不就是买卖不破租赁的原则吗？这个没有问题。

但是租赁房屋在出租前，已设立抵押权，抵押权人实现抵押权，或者当事人另有约定的除外，那就是说，买卖不破租赁的这个原则是承认的，但是设立了两个除外的情况，第一个，买卖不破租赁，如果是已经设立的抵押权的呢？你租赁房屋之前就设立了抵押权，那么这时候你不能对抗抵押权，那么抵押权人实行抵押权要卖这个房子，不受买卖不破租赁的影响，这是一点。

第二，双方当事人另有约定，出租人和承租人两个人在租赁合同订立的时候，我们就约定了一条，说我这个房子将来卖的时候，你就得腾房，双方都同意了，那么这个时候，我现在买卖，我现在想把房子卖了，你说不行，买卖不破租赁，我还得继续住这个房，这个时候，你没有道理，你不可以做这个主张，这就是买卖不破租赁的两个例外，这是讲的第六个问题。 那么还有最后一个问题，就是第七个问题，这个问题也比较复杂一些，关于承租人优先购买权的问题，我想首先说一说这个优先购买权，优先购买权就是在购买权上的优先权，当一个东西要卖，你也想买，他也想买的时候，同等条件下，法律规定，这个人有优先购买权，只能卖给他，不能卖给你，两个人都可以买，出的价都是一样，条件是一样的，那只能卖给

他，有优先购买权的人，没有优先购买权的，你就不可以主张买这个房子了，不准买这个东西了，这就叫优先购买权。

我们在《民法》上讲优先购买权，主要是两个，特别是房子问题上，一个是共有人的优先购买权，一个是承租人的优先购买权，共有人的优先购买权，就是我们两个以上的人，好几个人拥有这一个房产，或者有这一个不动产，有这一个财产，但是其中有一个共有人想要出卖他的份额的时候，其他的共有人有优先购买权，这点有点像公司，比方说公司的那个股权，我是那个公司的权利人之一，我享有一部分股权，现在我想把我这个股权卖给别人，这时候，其他的股东享有优先购买权。共有人的优先购买权和股东的优先购买权，道理是一样的道理，这是一个优先购买权，我们不讲股东的优先购买权，我们讲共有人的优先购买权。 第二种优先购买权是什么？就是承租人的优先购买权，说出资人把房子出租给你了，现在我想出卖，卖的时候，比方说叫价，人家说要给一百万，要买，承租人说我一百万，我先买，那么这个时候，承租人有优先购买权。

那么这两个优先购买权，它们之间设置的法律目的不一样，共有人的优先购买权，法律设置的目的是什么呢？它是要求保持共有的那个状态，保持共有人关系的和谐，比方我们三个共有人，三个人共有这一个财产，你想卖给别人，如果卖给别人以后，别人再加进来以后，这个共有关系就有变化，原来这三个人很熟，现在进来这个人，我根本不认识，大家缺少互信的基础，可能会破坏共有关系。

所以，同样的条件，在同等条件下，共有人有优先购买权，共有人买过来以后，仍然维持共有的和谐的关系，就没有让生人加进来，股东优先购买权也是一个道理啊，我们现在五个人十个人是股东，其中一个，你要把你的股权卖掉，卖给别人，进来一个股东，我们都不认识，大家不知道怎么回事情，卖给他，就不如卖给我们自己，我们自己买了，就不会发生这个问题，这是共有人优先购买权设置的目的。

那么，承租人的优先购买权，讲的不是这个意思，承租人的优先购买权，仍然是讲承租人对承租人的照顾，你是个承租人，我们通常推定说你是那个弱势的，你是生活困难的，住房困难的，在这种情况下，我们现在说，房东要把房子卖掉，其他人也要买，那么同等条件下让你买，就保证你的住房问题，这是承租人的优先购买权，它基于这样一个思路来规定的。 在这两种情况下，我们比较一下，共有人的优先购买权，他设立的目的可能比承租人的优先购买权设立目的可能更高一些，那么这个好像必要性更差一些，所以我们比较倾向于对于共有人的优先购买权给予更高的保证，那么对于承租人的优先购买权，是不是保证力度要差一些？也有很多人写文章说，承租人的优先购买权根本就不应该保，不应该有这样的权利，不管怎么样，我们现在的法律还规定承租人优先购买权，那我们还应该按照这样一个思路来保护，但是它的力度不应该超过，也不应该等于共有人的优先购买权，这是关于承租人优先购买权，我想介绍的这个一般的情况。

还有一点，我想要特别说一说，承租人的优先购买权，我们现在在司法实践当中是比较混乱的，就没有一个准确的规则来进行，比方说这样一个问题，我现在是出租人，我把房子卖了，卖了，我没通知承租人，承租人没有行使他的优先购买权，我就把房子卖给第三人了，那么现在承租人提出来，他说侵害了我的优先购买权，那我向法院起诉，那么向法院起诉以后，法院怎么办？

目前很多法院是这样办的，既然你侵害了人家的优先购买权，没有保证人家优先购买权，那我们现在就要保障人家的优先购买权，然后判决怎么办呢？判决出租人和第三人之间成立这个买卖合同无效，无效以后，房子又回来了，回来以后，说好，你可以优先购买，甚至有的法院直接判决说，既然同等条件，你优先购买，直接判给你买所有权，这个有一点强奸出卖人的意志，有人说这样强制不好，说好，把房子弄回来以后，然后双方再叫卖，你要还是一百万，那你就优先购买，他说120万，那120万你要不要，一直往下这样，什么时候到了

同等条件先，你优先购买权了，就优先购买了。 这样一些规则都不统一，而且在司法实践当中很混乱，特别是后一种做法，无限的延伸、无限的延伸，没有办法去处理。 最高法院司法解释，在承租人优先购买权问题上，做了一个统一的解释，我归纳了一下，五个问题，我把这五个问题介绍一下。

第一，承租人优先购买权我们是承认的，但是这种优先购买权与基于共有的优先购买权不同，效率有所差别，这是讲的它与共有人的优先购买权之间相比较的时候，承租人的优先购买权效力弱一些，我们承认，但是要弱一些。

第二个要点，出租人违反了义务，侵害承租人的优先购买权，他的救急方式是什么呢？当时我讲了，我们现在司法实践当中不太明确，通常用的是宣告合同无效的方法，或者直接把这个房子卖给承租人这样的做法，最高法院把这些问题全都改变了。现在的司法解释当中就说，出租人违反义务，侵害优先购买权的救急方法是什么？是损害赔偿。不是已经卖给别人了吗？已经卖给别人了，不是侵害你的权利了吗？那么侵害你的权利，他赔偿就完了，所以改变了这样一个做法，这个做法大概也还可以，比较有道理，就是说承租人优先购买权效力不如共有人的优先购买权效力强，所以用这样的方法来解决，也有它的道路。

这样就改变实践当中通常做的那种宣告前首买卖合同无效的作法，这样一个办法，我觉得还是有重要意义的，改变了过去那种对侵害优先购买权的这种无限宣告前首买卖合同无效的做法，就把这个问题解决了。

这里同时还明确一个出租人怎么算侵害了承租人的优先购买权，就说，是出租人出卖租赁房屋在合理期限内没有通知承租人，这就算侵害优先购买权，这是第二点。

第三点，那么在租赁房屋，实现抵押权的时候，出租人按照《中华人民共和国担保法》第53条的规定，以协议折价、变卖、租赁房屋实现抵押权的，应当在合理期限内通知承租人，承租人主张优先购买权的，按照《合同法》230条的规定，关于出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前，合理期限内，通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，按照这样来规定，保障承租人的优先购买权。

这个是说什么呢？大家要注意一点，这个是讲实现租赁房屋，原来是设置抵押权的，设置了抵押权的时候，如果出租人要把这个房屋，要实现这个抵押权，用什么方式实现抵押权呢？用协议折价和变卖的方法实现抵押权的时候，用现在这样的规则。我们知道，实现抵押权有三种方式，第一种拍卖，第二种变卖，第三种协议折价。这个里头，第三个要点当中，他说的是后两种，就是协议折价的时候和变卖租赁房屋的时候，在这两种情况下，承租人有优先购买权。那么这一部分规定，还要和前面的规定联系起来。前面不是刚才讲过，说买卖不破租赁的时候，如果抵押权是设置在租赁合同之前的，那么买卖不破租赁就不好使了，那么对承租人怎么保护呢？对承租人用优先购买权的方法来保护。你看，那个保护，不用买卖不破租赁的方法来保护，但是这里头用优先购买权的方法保护。

即使实现抵押权的方法下，用这两种方法实现抵押权的情况下，那么承租人优先购买权也要保障，如果侵害了优先购买权的时候，也是要赔偿损失。这是讲的第三个要点。

第四个要点，就是说刚才没有说到的那一点，协议抵押权不是有个协议折价、有个变卖吗？那么如果拍卖的方式怎么保障呢？那么这部分是司法解释做了一个比较明确的规定，这个规定我们稍微有一些看法，他说的意思是这样，在租赁房屋拍卖，即出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋的，那么出租人和拍卖行都有义务在拍卖五日前通知承租人，要通知承租人，五天之前。那么这个时候，你通知了承租人，如果承租人不参加拍卖的，就视为他放弃了优先购买权，这个规定没有问题，一点问题都没有。 那你放弃了，当然你就没有优先购买权了，如果他以后说，你没有尊重我的优先购买权，你没有理由，是你自己放弃的，这个不可以再主张优先购买权，这是讲拍卖之前的这样一个

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