国际货币金融法

第六章 国际货币金融制度

第一节 国际金融法与国际货币体系

一、国际金融法的概念和内容

国际金融法(International finance law)是调整资金跨国流动所产生的各种法律关系的总和。其调整范围广泛，涉及国际货币兑换、借贷、收付方式、结算、金融市场、货币体系以及金融机构等法律制度。

国际货币金融法的内容比较复杂，本章主要包括以下三个方面的问题： （一）国际货币法律制度

1944年签定的《国际货币基金协定》构成国际货币法律体系的基石，确立了战后国际法律体系。各成员国的涉外货币法律制度，以及参加的相关国际条约，均不得与协定相抵触。依《协定》成立的“国际货币基金组织”对国际货币市场具有管理和金融机构等职能。因此，在此主要研究《国际货币基金协定》和国际货币基金组织的有关规定等。

（二）国际资金融通的法律制度

国际融资是国际金融活动的主要内容。国际融资的主要方式有：国际贷款、国际证券投资和国际租赁等。国际融资是融资各方通过签定有关法律协议来实现的。因此，我们要研究国际融资协议的一般法律条款和特殊法律条款的内容；同时，国际融资往往需要担保支持，因此，也要研究常用的融资担保制度，如见索即付保证、备用信用证、浮动抵押和意愿书等。 （三）对跨国金融机构的监管制度

跨国金融机构的发展对各国的金融业产生了一定的影响，因此，对跨国金融机构的监管成为跨国银行的母国和东道国涉外金融法的一个重要内容，包括国内法和国际条约。 二、国际货币金融法的渊源

包括国际法和国内法。

（一）有国际条约。如《国际货币基金协定》、《世界银行协定》；具约束性惯例，如《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》；任意性惯例，如《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》、ACE惯例规则；

（二）涉外金融法。是一个广义的概念，主要指国家对金融资产的跨国流动所确立的各种规章制度的总和，无论其以何种规范形式表现，如办法、条例、规定、法律等，主要涉及到：（1）对外筹资，如借款、发行证券（股票、债券等）：（2）金融资产的向外移动，如对外投资、国际支付；（3）担保，如对外筹资和投资的担保和对外来投资的担保。

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三、国际货币体系

国际货币体系(International monetary system)是指国际经贸、金融交易中，各国对主导货币发挥国际货币职能，所规定的规范和采取的做法的统称。

其内容包括：汇率制度，如本币对外币的比价及其确定、维持、调整等；货币转移的界限，如货币能否自由兑换和转移，国际支付是否限制等；国际储备的确定，国际收支的调节等。这种体系可以通过国内制度和国际惯例缓慢发展而形成，如国际金本位制；也可以通过国际协定在很短的时间内形成，如布雷顿森林体系。然而，这种体系是一定历史时期的产物，随着时间的推移而不断调整和变化发展。

国际货币制度大体经历了3个历史时期：（1）自19世纪初期形成至一战爆发而终结的金本位制；两次大战之间的金汇兑制和30年代的货币集团制。（2）二战后，从国际货币基金协定的缔结到70年代，为布雷顿森林体系(Bretton Woods System)时期，是以美元为中心的国际货币制度。（3）由于这个制度的内在矛盾导致其演变直至崩溃，国际货币体系出现多元化局面。

（一）金本位制(Gold standard)

金本位制以黄金为本位货币。由于19世纪初欧美各国经济联系日益密切，各国实行金本位制后到19世纪后期已具有普遍性，形成了以英镑为中心，以黄金为基础的国际金本位制。这是由英国当时在世界经济和金融中的突出地位决定的。从19世纪末到一战爆发，国际金本位制持续了30年左右。总体上说，在金本位制下流通中的货币除黄金铸币外还有银、铜、镍等金属辅币和银行券，但黄金是国际结算的最后手段。

金本位制的主要内容是：（1）国家用黄金来规定货币所代表的价值，每个货币单位都有法定的含金量，并据以确定对外币的比价；（2）金币可以自由铸造，自由流通，自由输出输入；（3）银行券可以兑换金币，黄金是各国的储备。

但金本位制有其严重缺陷：其稳定和健全的前提取决于各国黄金储备充裕，各国经济发展平衡而经济实力相当。但实际情况远非如此：到1913年，绝大部分黄金为少数列强占有，极大地削弱了其他国家的货币基础；同时，各国多用纸币流通，影响了货币信用。一些国家为备战而支出剧增，大量发行纸币，使纸币兑换黄金愈益困难，破坏了自由兑换原则；在经济危机时黄金大量外流，各国纷纷采取限制措施，侵蚀了黄金自由输送原则；一战爆发时，各国停止纸币兑现，禁止黄金输出，实行浮动汇率制。于是，国际金本位制不复存在，而国际金汇兑制取而代之。

一次大战后国际政治经济格局大大改变，美元在国际货币体系中占据重要地位，而黄金

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生产萎缩1/3，导致各国黄金储备不足，因此汇率难稳定，传统金本位制难以实行。然而，到1928年25个主要国家的储备中外汇占42% ，实际具备了实行金汇兑制的基础。1924年德国最早实行金汇兑制（也称虚金本位制），随后有30余国仿效。

金汇兑制是依附性货币制度，一般为殖民地和附属国采用，其贸易和财政金融受到中心国的控制和影响。虽然一些工业国也采用，但它们一般有较强的经贸金融地位。在有几个货币中心国时，通过国际合作来稳定汇率十分必要，但金汇兑制没有国家间协议和协调，自发运行，具有松散的特征。由于各中心国国情不同，储备资产的突然转移难以避免，在30年代前后持续的经济大危机的打击下，各国先后被迫贬值货币，实行外汇管制，禁止黄金输出，黄金集团到30年代中期都放弃了金本位制，国际金汇兑制完全崩溃。此后一段时间，各主要国家组成各自的货币集团。

（二）货币集团(Currency group)

货币集团是30年代至二战期间形成的以美元、英镑、法国法朗为中心的汇兑制。 1.英镑集团形成于1933年，1939年9月组成有拘束力的英镑区，包括英国，英联邦国家以及与英国经济联系密切的国家。其机制是：成员国黄金和外汇卖给英国，作为共同储备。各成员国货币同英镑维持固定比价，可以自由兑换；区内资金流动自由，贸易支付等用英镑结算。

2.美元集团于美国1933年放弃金本位制后形成，1939年发展为美元区，包括美国及其属地、加拿大、菲律宾、利比里亚、中南美一些国家。其机制是：各国黄金和外汇大部分存在美国；规定区内各国货币盯住美元，贸易支付等均以美元结算。

3.法郎集团建立于二战期间的“自由法国中央金库”，其基本机制与英镑区大致相同。当时法国流亡政府在自由法国范围内发行自由法郎，以区别于沦陷本土的法郎。 （三）纸币本位制( Paper currency standard)

纸币本位制是以不含黄金量，不兑换金银的纸币及其金属辅币作为法定货币的制度。纸币由国家一般通过中央银行（以下简称央行）发行，作为强制通用的货币，充当价值尺度和流通、支付、储备的手段。现在各国均采取纸币本位制。在布雷顿森林制度下，成员国货币虽有含金量，但私人不能用纸币向发行银行兑换黄金，仅持有美元的成员国可按美元含金量向美政府兑换黄金。该体系解体后，基金协定的第二次修订已使黄金非货币化。

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第二节 国际货币法律制度

一、布雷顿森林体制

（一）《国际货币基金协定》

二十世纪三十年代，金本位制崩溃。1944年7月，四十四个国家的代表在美国新罕布什尔州举行了“布雷顿森林会议”，签定了《国际货币基金协定》。

布雷顿森林体系，是指根据《国际货币基金协定》而建立的以美元为中心的国际货币体系。这一体系从其建立、演变到崩溃，经历了近30年。

（二）布雷顿森林货币体制的内容 其基本内容是：

1、以黄金为基础，以美元为主要国际货币的平价制度。以黄金或1944年7月1日通过的美元含金量（35美元=1盎司黄金的官价）为准，不经美国同意不得变动，美国则承诺各国可用美元向美国兑换黄金。另外，其他成员国的货币与美元挂钩，即各国的货币对美元的汇率可依其含金量来确定，或者自行确定其与美元的汇价。即所谓的“双挂钩”制度。

2、建立可调整的固定汇率制。各国货币根据黄金确定其汇价，并维持在平价上下1%的幅度内。当一国国际收支出现根本不平衡时，允许该国货币的贬值或升值，但调幅超过货币平价的10%则需经基金批准。各国政府有义务干预汇率。

3、设立资金支持制度。当一成员国出现逆差时，有可能采取有害于本国或国际繁荣的措施来改善本国的收支平衡，为避免此等情形的发生，基金组织将向这些国家提供资金支持。 4、力图取消经常项目的外汇管制。根据《协定》第八条的规定，除有协定允许的例外，各成员国不得限制经常项目的外汇支出，不得采取歧视性的货币措施，并应实行多边支付制度等。

（三）对布雷顿森林体制的评价

这一体制确立了以美元作为主要国际储备货币的地位。以美元作为黄金的补充，弥补国际清偿能力的不足，符合美元的地位。但通过把美元作为稀有货币和低估黄金价格、并把两者挂钩的办法，美国积聚了他国的大量黄金，便利了美国的资本输出；外汇管制的解除，便利了美国的商品输出。然而，自1958年以后，随着西欧各国和日本的经济实力不断增强，其货币先后成为可兑换货币，美元的霸主地位受到日益严峻的挑战。

货币平价、固定汇率和消除外汇管制，促进了战后贸易和投资的迅速发展。从战后到1973年，国际货币体制相对稳定，对世界经济的经济发展，具有重要的推动作用。

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然而，这一体制具有内在的不稳定性：（1）由于美元的特殊地位，美国的货币政策对各国有重大影响，美元危机对各国货币有重要的反馈作用。战后由于黄金生产萎缩，增加了美元在国际储备中的比重。如果美国的国际收支长期逆差，必然会引起美元信用危机；若美国长期保持国际收支平衡，则会断绝国际储备的来源，从而引起国际清偿能力不足的危机。（2）由于成员国承担义务稳定汇率，则必须对外汇活动进行干预以平抑汇价：若美元汇率下跌就需要买入美元，但因此会导致本国货币通货膨胀；成员国持有美元过剩时，如抛售则会引起美元危机，如持有则会承受美元贬值的损失。此外，固定汇率本身具有导致国际收支不平衡的缺陷，因为各国不能利用汇率的浮动来达到调节国际收支的目的。

（四）布雷顿森林体制的演变和崩溃

这种体系的固有缺陷在60年代显现出来，美元危机频繁，西方国家曾采用过各种措施来缓解危机。1961年3月，英、德、法、意、日、荷、比、瑞典8国达成“君子协定”，规定当某国发生货币危机时，其他国家采取必要援助措施，或贷给该国黄金或外汇，以维持同美元的汇率。1962年3月，美国同14国签订“双边互惠(备用)信贷协议”：两国央行相互开立对方货币的帐户，当某国货币受到压力时，该国随时用本国货币换取对方一定额度的货币，用于干预外汇市场。当年，10国集团继而签订“借款总安排”，出资60亿美元贷给基金，其中美、英各获得10亿。后来协定不断更新，出资总额也有变化。1968年5月，基金又创设了SDR。但这一切未能奏效。1968年爆发了严重的美元危机，美国被迫宣布“新经济政策”。为缓解布雷顿森林体系的危机，1971年12月17日至18日，10国集团在华盛顿史密森学会紧急磋商，达成史密森协议（亦称华盛顿协定）。其主要内容是：美元对黄金贬值7.89%，黄金官价每盎司提为38美元；美元对其他9国货币平均贬值10%；汇率波动幅度提高为金平价下2.25%；在重新确定金价之前，各国暂设中心汇率，用美元，SDR等货币表示。1973年2月12日，由于各种危机交织，美元再次贬值10%，黄金官价提到42.22美元。同年3月，各主要国家实行浮动汇率制。史密森协议仅维持了14个月，布雷顿森林体系事实上就崩溃了。至此，国际货币体系进入多元化浮动时代。 二、牙买加协定

国际货币基金临时委员会于1976年1月在牙买加首都讨论修订《国际货币基金协定》，1978年“牙买加协议”生效。该协定是美国、其他发达国家和发展中国家三者之间妥协的产物。其对原《基金协定》有关国际货币法律制度的修改主要表现在如下方面：

（1）确认成员国选择外汇安排的自由，因而固定汇率与浮动汇率可以并存。但基金要对成员国的汇率进行监督。（2）增加份额33.6%，发达国家的投票权与发展中国家比较相对

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减少。（3）实行黄金非货币化，使黄金与货币脱钩，成为一种单纯的商品，取消其作为各国货币的定价标准。（4）应以SDR为主要储备资本，建立了特别提款权本位制。（5）扩大信用贷款，由占成员国份额的100%增至145%，出口波动补偿贷款由占份额的50%增至75%。 牙买加协定承认了既成事实，从法律上宣告了布雷顿森林体制的完结，但并未进行重大改革，现行国际货币体制的特征仍然是实际形成的浮动汇率和多种储备体系。 三、《基金协定》关于汇率安排的准则

《基金协定》为实现汇率的稳定，而对成员国提出了以下主要义务： （一）一般义务

《基金协定》第四条第一款，对成员国稳定汇率制度的一般义务作了规定。 1、通过己的经济和金融政策，促进经济有秩序的增长，尽量保障价格稳定； 2、创造基本的经济和金融条件，避免货币制度混乱以促进稳定；

3、避免操纵汇率或国际货币制度来防碍国际收支的调整或者取得对其他成员国不公平的竞争优势；

4、奉行同本款所规定的保证不相矛盾的外汇政策。 （二）监督制度

布雷顿森林体制崩溃后，各国有权选择自己的汇率制度。因此，加强对成员国汇率安排的监督，对稳定国际货币制度尤为重要。为此，《基金协定》第四条第三款规定了组织的这一职能。基金组织执行董事会就此提出了三条原则：

1、成员国有义务不得为防碍国际收支的有效调整或从其他成员国取得不公平的竞争利益而操纵汇率或国际货币制度；

2、成员国为消除外汇市场上的混乱时，须对外汇市场进行干预；

3、成员国在采取干预政策时，应合理照顾其他成员国的利益，包括其货币受到干预的国家的利益。

四、《基金协定》关于汇兑措施的规则

基金组织的宗旨之一是协助建立成员国经常性交易的多边制度，并消除外汇管制。这项原则规定在《基金协定》的第八条和第十四条。 （一）第八条规定的一般义务

《基金协定》第八条第二款第一项首先规定，成员国应取消经常项目的外汇管制。所谓经常项目是指：国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。但是，除第14条项下过度办法之外，成员国仍然可以在三种情形下维持外汇管制。

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（二）第十四条规定的过度办法

根据《基金协定》第十四条的规定，一成员国可以对经常项目的支付和转移加以适当限制，只要这些限制与不断改变的环境相适应，但该成员国得每年与基金组织就保留各种限制进行磋商。这种磋商被称为“第十四条磋商”。

五、《基金协定》关于资金支持的制度

基金组织的宗旨之一是，为成员国提供资金，以帮助其调整国际收支不平衡，而不至于采取有害于本国或者国际繁荣的措施。

六、《基金协定》关于国际储备的规定

《一》国际储备是一国政府用于弥补国际收支逆差、维持汇率稳定、偿还对外债务、以及应付其他各种紧急支付而持有的，为各国所普遍接受的流动资产。目前，国际储备资产形式主要有黄金、外汇储备、成员国在基金组织的头寸和特别提款权（SDR ）。

《二》基金组织的特别提款权 1、特别提款权的概念

1969年8月创立，是基金组织在原有的普通贷款，即普通提款权之外，按各会员国认缴份额的比例分配的一种使用资金的权利，它只是会员国在基金组织帐户上一种用数字表示的人为资产。不是会员国通过贸易、投资等收入得来的，会员国在分得这项资产时，预先也无须向基金组织缴纳任何基金。 2、特别提款权的使用

各会员国可以凭特别提款权向基金组织提用资金，然而，只能在各会员国的金融当局和基金组织、国际清算银行等官司方机构之间使用，不能作为现实的货币直接用于贸易和非贸易支付，也不能兑换成黄金或用以支取现金。 3、特别提款权的定值

从1987年1月1日起，特别提款权根据美元、西德马克（现为德国马克）、法国法郎、日元和英镑等世界五大贸易国家的\一揽子货币\定值，是一种计价和定值单位，还被用作国际民事责任索赔的计算标准。

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第三节 现行国际汇兑体制

一、现行国际汇兑体制的基本特征

（一）国际储备货币多元化

如前所述，美元本位难以维持，SDR本位尚未建立，黄金本位虽被取消但实际又具有储备资产的作用，因此国际储备将呈多元化态势。储备货币的多元化加强了各国的国际清偿能力，但也加大了储备管理风险和汇率的不稳定性与汇率风险。

（二）浮动汇率长期化

采用固定汇率还是浮动汇率是各国争论不休的问题。基于各有利弊，《国际货币基金协定》允许两种汇率制度可以并存。目前浮动汇率占主导地位，在浮动的基础上力求汇率的相对稳定。浮动汇率是经济不稳定的产物，由于各国经济发展不平衡，因此汇率的浮动具有长期化趋势。

（三）发展中国家国际支付平衡严峻化

由于发展中国家经济实力和对外经济地位较弱，又缺少对付金融动荡的物质准备和经验，储备的多元化使其对国际储备的管理困难；汇率的经常或急剧的变动影响其国际贸易、金融与投资，并使其外债复杂化。墨西哥和东南亚金融危机即是佐证。 二、各国的货币汇兑制度

各国确定本国货币对他国货币的价值和汇率所作的安排。目前各国的汇兑安排大致可划分为三大类。

（一）钉住制。即把本国货币价值与其他货币联系起来，本币对外币的价值随着钉住的一种或一组货币价值的变化而变化。到1992年3月，有87个发展中国家采取钉住制。其中51国钉住单一货币（钉住美元的26个，钉住法国法郎的14个，钉住卢布的5个，钉住其他货币的6个)。钉住的是主要贸易伙伴的货币，可减少贸易中的汇率风险，简化外汇管理。5国钉住SDR。31国钉住自己选定的“一篮子货币”。这类国家贸易伙伴较分散，这种钉住可以减少主要货币价值波动对贸易的影响。

（二）对单一货币或一组货币有限制的浮动汇率。采取前种体制的有沙特阿拉伯等四国。在制订了与美元的固定汇率后，允许市场汇率在一定幅度内波动，美元是平抑外汇市场的货币。采取后者的是参加了欧州货币体系的国家。该体系内部各国保持较稳定的汇率关系，对外则联合浮动。

（三）较灵活的汇兑安排有三种情况。（1）智利、哥伦比亚等4国根据一组指数调整本国货币对美元的汇率。（2）41国采取自由浮动汇率。发达国家货币的汇率取决于市场供

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求关系，但政府可通过市场干预汇率。原苏联东欧国家有的采取钉住制，有的采取浮动制。（3）中国等22个国家采取有管理的浮动汇率，汇率可以由市场决定。中国汇率高低主要根据国际收支状况，主要贸易伙伴汇率的变化和本国物价指数变化等因素调整。 三、欧洲货币体系(European currency system)

欧共体成员国的货币一体化体系。1950年欧洲支付同盟的建立是其开端，1958年以《欧洲货币协定》取代。1971年2月9日成立“欧洲经济和货币联盟”，1979年3月13日欧共体9国决定正式建立欧洲货币体系。

欧洲货币一体化的目标是建立欧洲银行和发行统一的欧洲货币。1991年12月欧共体12国通过了《经济与货币联盟条约》和《政治联盟条约》(合称马斯特里赫特条约，简称马约)。马约要求自1997年起建立单一货币，最迟于1998年7月1日建立欧洲央行，最迟于1999年1月1日建立经济和货币联盟。1998年4月30日，欧洲议会全体会议同意在1999年1月1日，法国、德国、意大利、西班牙、比利时、荷兰、卢森堡、葡萄牙、奥地利、芬兰、爱尔兰将启用欧元。欧元从发行到完全取代欧洲货币联盟（EMU）各成员国的货币，将经历三个阶段：（1）1999年1月1日，欧元取代埃居与成员国货币同时流通；（2）2002年1月1日，欧元纸币和硬币逐渐取代各成员国的货币；2002年7月1日，将取消各成员国的纸币和硬币，实行单一欧元。

四、我国的货币汇兑制度

（一）我国法律上的外汇

我国于1996年4月1日起施行的《外汇管理条例》，其第3条采取概括和列举相结合的方式对“外汇”作了定义：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4）SDR、ECU；（5）其他外汇资产。

（二）人民币汇率

1、汇率制度。人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制度。央行根据银行间外汇市场形成的价格，公布人民币对主要外币的汇率，并根据货币政策的要求和外汇市场的变化进行调控。比价采用直接标价法，一般以100单位外币（意大利里拉1万单位、日元10万单位）为标准，折算为一定数额的人民币来标价。有结算价（即银行间外汇市场形成的价格，也叫清算价、中间价、拆借价）、买入价、卖出价等比价。日前标价货币有20余种可自由兑换货币。

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2、人民币汇率的演变。可分为5个时期：（1）国民经济恢复时期。从1949年至1950年3月，人民币汇率调低达49次，从每美元等于80元人民币（旧币）调至4.2万人民币。1950年3月至1952年底，人民币汇率不断调高，从每美元4.2万元人民币逐渐调为2617元人民币。主要原因是国外物价上涨和为打破西方封锁加速进口。（2）社会主义建设时期。从1953年至1972年底，人民币汇率基本稳定不变。主要原因是高度的计划经济；国内物价不变；外贸垄断使利用汇价调节进出口无必要；布雷顿森林体系相对稳定。（3）1973年至1980年。人民币汇率经常调整，仅1978年人民币对美元的汇价就调整了61次。根据“一篮子货币”和中国政策具体确定汇率水平。主要原因是西方普遍实行浮动汇率制。（4）改革开放时期。1981年至1984年实行双重汇率制，即贸易内部结算价1美元等于2.8元人民币，而非贸易外汇牌价1美元等于1.5303元人民币。由于有许多弊端，从1985年恢复单一汇率。1986年又为复汇率，即外汇牌价与外汇调剂价并存至今。其间人民币汇率不断调低，从1美元等于2.8元人民币逐降至约8.7元人民币。（5）现阶段。以1996年《外汇管理条例》为标志，国家实行新的外汇管理制度。国家外汇管理局对1980年以来所有外汇管理方面的规范性文件进行了清理，1996年7月发布了《结汇、售汇及付汇管理规定》和15个配套规章，初步建立了适应人民币经常项目下可兑换的外汇管理法律体系。

（三）结汇、售汇和付汇制度

1996年6月中国人民银行修订发布了《结汇、售汇及付汇管理规定》，共5章43条。 1.宗旨和适用范围。为了规范结汇、售汇和付汇行为，实现经常项目下人民币可兑换，外汇经营银行、境内机构、驻华机构、个人应按本规定办理结汇、售汇、开立外汇帐户及对外支付业务。

2.经常项目下的结汇、售汇与付汇制度。（1）结汇。按照对个人、对外国人（使馆、组织、机构、个人）从宽，对法人从严的原则，规定了可以保留或开立外汇帐户的收汇和境内机构取得的13种情况的外汇须结汇。（2）对外支付。基本原则是对个人（包括外国人）、贸易和非贸易经营性用汇从宽，对非贸易非经营性用汇从严。对前者可持商业单据和所列凭证，从用户的外汇帐户中支付或到指定银行兑付；对有些用汇，银行可凭用户的支付清单先支付，事后检查，有些则需外汇局核实。对后者，预算内的按《非贸易非经营性外汇财务管理暂行规定》办理，预算外的除凭证要求外，有些还要求主管部门批文。

3.资本项目下的结汇、售汇与付汇制度。主要对境内机构规定了投资和融资收汇，应开立帐户和结汇的制度，对外用汇经外汇局核准的制度。

4.结汇、售汇及付汇的监管。有关银行和境内机构，应按规定办理有关业务；外汇银行

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3.信托合同和财务代理合同。（1）信托合同是发行人与受托人（通常为金融机构）签订的建立信托关系的书面合同。主要内容是指定金融机构作为证券持有人的受托管理人，保护证券持有人的财产利益。（2）财务代理合同，又称支付代理合同，是发行人与一个或几个银行签定的规定其作为付款代理，向证券持有人支付有关款项的书面协议。 （五）各国对发行国际证券的管理

国际证券的发行人和发行地往往分属不同的国家，所以，发行国际证券必然会涉及到不同国家的证券法，特别是发行人所属国法和证券发行地所在国法。

1.发行人所属国法。发行人所属国，为了监测本国对外债务，维护国际收支平衡等目的，会采取各种法律措施，特别是通过公司法、投资法、证券法等，对国际证券的发行进行监管。其措施如：（1）设立监管机构。如通过央行和外汇管理部门或其他机构管理本国人发行国际债券。（2）设定最高限额。如规定发行人对外发行国际证券超过限额后，则不得再在境外发行证券。（3）最低准备金制度。如要求发行人在国内金融机构无息存入一定数额的资金，从而增加借款成本。（4）低利率制。如规定国际证券的较低利率，从而使证券发行失去竞争力。（5）税收和其他管制措施。利用税收手段和其他手段，增加借款成本。但发行人所属国也可采取措施，鼓励国际证券发行。

2.发行地所在国法。证券发行地国为了保护本国证券市场的健康发展，保护本国投资者的合法权益，也有各种监管规范。监管原则大致可分为两种类型：(1)公开原则，又称注册制度或证券披露制度，是指法律规定发行人必须把与发行证券有关的一切资料，特别是经营状况和财务报告，真实清楚地陈述并加以公开，使投资者在决定投资前，能够判断是否有投资价值的制度。若发行人违反有关义务，则要负民事和/或刑事责任。(2)实质管理原则，又称核准制度，是指法律规定发行人不仅必须公开有关资料，还必须具备一定的条件并经主管机关审批，方能发行证券的制度。通常法律规定的条件包括：公司营业的性质，管理人员的资格，资本结构是否健全，各种证券的权利是否公平，公开的资料是否真实、充分、准确等。由于实质管理原则要求较严，故多数国家采用的是公开原则。 三、国际证券流通的法律问题

证券发行和买卖是两个既有联系又有区别的法律形态。证券发行市场常被称为初级市场或一级市场，而证券买卖市场则被称为二级市场。没有二级市场，一级市场既不健全，也难以维持。所以证券发行后，经初级市场承销后就进入二级市场流通。

（一）证券流通市场

1.证券交易方式。根据不同标准，可作不同分类。如：（1）根据场所不同，可分为场内

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交易和场外交易。场内交易指通过证券交易所等场所，在一定时间、按一定规则买卖上市证券的交易方法。场外交易，是在一定范围内，经纪人或自营商不通过交易所而把未上市的或部分上市的证券直接卖给顾客的交易方式。（2）以履约时间为标准，可分为现款交易、普通交易和期权交易。现款交易，指证券买卖成交后，立即或在两个营业日内交割的交易方式。普通交易，指证券买卖按照证券交易所程序进行交易的方式。除法律规定和另有约定外，证券买卖都是按普通交易方式进行的。期权交易，指证券买卖双方在约定期限内按约定价格，买进或卖出一定数额证券的交易方式。

2.证券交易所。各国证券交易所的组织形式大致有两种：（1）会员制交易所，指不以营利为目的证券交易所。交易所会员有两类：一类是可以在交易所市场上接受投资者委托，进行证券买卖的正式会员；另一类是在正式会员之间充当中介入介绍买卖业务的经纪会员。会员大会是交易所的最高决策机构，具体业务经营则由理事会负责。多数国家证券交易所采用会员制，它们的经营目标是保证证券交易公平合理，增加大众的投资信心。（2）公司制证券交易所，指以营利为目的交易所。少数国家的证券交易所为公司制。

3.证券交易指令。在证券交易中，证券经纪人是根据顾客的指令进行证券买卖的。交易指令主要有以下几种：(1)委托指令，顾客向经纪人发出的委托其买卖证券的指令；(2)市场指令，顾客向经纪人发出的委托其按证券交易所的买卖行市买进或卖出证券的指令；(3)限定指令，顾客发出的附有最佳或最低价格的买卖指令；(4)阻止指令，顾客发出的当证券价格上涨或下跌到某个限度时，经纪人应自动停止买卖某种证券的指令；(5)撤销指令，顾客向经纪人发出的撤销原指令的指令，等。

（二）证券交易基本监管制度

1.法定条件。（1）证券交易所应具备某些法定条件，才能在有关管理机构登记注册。（2）证券上市应具备一定条件,才能申请注册，证券上市必须得到证券监管机构的批准。（3）为保护投资者利益，规定证券交易机构高级职员的任用标准，以保证高级职员具有良好的素质。（4）证券交易机构最低准备金制度。

2.登记注册制度。（1）证券必须向有关管理机构登记注册。（2）为了防止发行公司内部人员利用职务之便，利用内部资料进行内部交易，很多国家的证券法规定，发行公司内部人员交易应向有关证券管理机构登记注册。（3）证券经纪人和交易商必须在有关管理机构登记注册，以便有关管理机构能够直接控制和管理证券经纪人和交易商的活动。

3.信息公开制度。在证券交易所挂牌上市的证券发行人，负有连续披露有关财务状况的义务。证券发行书或招募章程是发行前的信息披露；为了使证券投资者能够在证券流通阶段，

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仍然能够及时了解有关证券发行人的财务状况，上市公司应连续披露，如向有关证券管理机关提交经审计的年度报表，将上市公司的财务信息定期、准确地公布.

4.禁止内部人员的交易。各国对“内部人员”的界定不同，概括地说，凡是掌握尚未公开的可以影响证券价格的信息的人，都可以被称为“内部人员”。各国一般禁止内部人员的证券交易，有些国家对内部人员交易的处罚，是处以罚金和禁止其在交易所任高级职员并承担民事责任，有些国家则要进一步追究刑事责任。

5.关于证券交易违法的处罚规定。为了保障投资者的合法权益，确保证券买卖得以合法正当进行，许多国家证券法中规定对证券交易所从事违法活动的处罚制度。这类处罚措施可以分为民事赔偿；行政处罚如罚金、责令停业整顿、吊销营业执照；刑事处罚。可以针对证券交易机构，也可以针对违法的个人。 四、中国涉外证券的发行与管理 （一）中国涉外证券的发行

1991年11月30日，上海真空电子股份有限公司同上海申银证券公司签约，首次推出人民币B种股票，标志着中国涉外股票发行的开端。B股是中国借鉴泰国经验对境外居民和公司发行的计值货币为人民币，交付以外币（在上海以美元，在深圳以港元）进行的特种股票。B股的发行交易对象只限于：港澳台法人和自然人；外国法人和自然人；经批准的其他对象。此后，中国企业在香港发行以港币为面值，供外国人在香港证券市场交易的H股。在美国发行的存股证，是由美国银行以信托股票为依托，发行的供美国投资者购买的以美元计值并可上市交易的证券。目前在沪、深两地上市的B股、在香港发行上市的H股和在美国发行的存股证，这类涉外股票已超过百种。另一方面，中国从1982年1月22日由中信公司首次在日本发行100亿日元私募债券，此后在日、德、英、美、香港的债券市场发行数十次债券，1998年中国在香港发行最大一笔约35亿美元的电信债券.

（二）中国对涉外证券的管理

为加强对涉外证券的管理，根据《公司法》，1994年8月和1995年12月，国务院发布了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。1997年6月国务院发布了《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》。此外，还有一些配套规范。这些规定适用于股份有限公司（以下简称公司）。

中国对境外上市外资股的管理，主要包括如下内容。

1.外资股及其股东。（1）境外上市外资股，是公司经证券委批准，向境外投资人发行的股票，在境外证券交易所流通转让。（2）股票权益拥有人可根据股东名册正本存放地或境外

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上市地的法律规定，将其股份登记在名义持有人名下；除有相反证据外，股东名册为证明股东持有公司股份的充分证据。（3）名册正本的更正需要依据司法裁决作出时，存放地有管辖权的法院可裁定；股东遗失股票，可依存放地法律或有关规则申请补发。

2.审批和监管。（1）发行人应按照证券委的要求提出申请并附有关材料报请批准。（2）证券委和证监会可与境外证券监管机构达成谅解、协议，对公司境外募股、上市及相关活动进行合作监管。（3）证券委和公司审批部门可对公司章程必备条款作出规定，公司不得擅自修改和删除必备条款。（4）公司应当聘请合格会计师事务所，审计本公司的年度报告，并复核其他财务报告；公司聘用、解聘、不再续聘会计师事务所，由股东大会决定，并报证监会备案。（5）公司发行股票的计划应当在招股说明材料中全面、详尽披露。对已批准并披露的计划进行调整的，必须重新披露。分别依照境内、境外法律和证券交易场所规则，公司在境内或境外不同国家和地区披露的信息有差异的，应当将差异同时披露.

3.外资股运作基本规则。（1）经批准后，发行人可实施股票发行，应一次募足，经证券委批准也可分次发行；未募足的不得另发行。若要调整发行计划，须按规定程序审批。增资发行与前次发行间隔时间一般1年。（2）采用记名股票形式，人民币面值，以外币认购；也可以是境外存股证形式或股票的其他派生形式。（3）公司向股东支付股利及其他款项，以人民币计价和宣布，以外币支付。（4）公司应按规定的程序召开股东大会。（5）股东与公司及其管理人员之间、内外资股股东之间，有关公司章程及其他有关公司事务的争议，依据公司章程规定的方式解决，适用中国法律。

中国对境内上市外资股的管理，主要包括如下内容。

1.审批与监管。（1）公司的设立或增资拟发行境内上市外资股，应经过证券委批准；面值总额超过3000万美元的，应经过国务院批准。（2）证券委和证监会依法对外资股的发行、交易及相关活动进行监管。

2.申请程序和文件。（1）发起人向省级政府或国务院主管部门申请，由后者向证券委推荐；（2）证券委会商国务院有关部门选定可发行外资股的公司；（3）被选定的公司将规定的10余种申报文件提交证监会审核；（4）经证监会审核同意的，按规定报证券委或国务院批准。

3.发行条件和投资主体。（1）对募集发行和增资发行外资股，规定了各自应符合的条件。（2）投资主体包括：外国和港澳台自然人、法人和其他组织；定居在国外的中国公民；证券委规定的其他投资者。

5.运作基本规则。（1）外资股为记名股票，人民币面值，以外币认购、买卖、上市交易。

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股东的股利等，以人民币计价和宣布，以外币支付；依法纳税后，可汇出境外。（2）内外资股股东依照公司法具有同等权利义务，代理人可代为行使股东权利。（3）公司应按照国家规定设立外汇帐户，进行会计核算和编制财务报告，聘用符合国家规定的注册会计师及其所在事务所，对财务报告进行审计或复核。（4）公司应向投资人披露财务报告，向公众披露信息。（5）主承销商、代理买卖股票业务的经营商，应是经认可的境内证券经营机构，依法进行交易、保管、清算交割、过户和登记。（6）外资股的派生形式如认股权凭证和境外存股凭证，可以在境外流通。

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第五节 国际信贷协议

国际融资有多种形式，主要包括国际借贷、国际证券投资和国际租赁等形式。他们都必须通过某种融资协议的形式来确定各自的权利义务关系。

一、国际信贷协议(International loan agreement) （一）国际信贷协议及其特征

1、概念：国际信贷是指分处在不同国家（地区）的债权人和债务人之间的货币借贷活动。国际信贷协议是指跨越国界的当事人之间以货币为交易标的所订立的贷款合同。

2、国际信贷协议的特征：（1）标的物一般是可自由兑换的货币，货币种类可选性多，借贷金额较大；（2）主体范围广泛，包括自然人、公司法人、银行等金融机构，也包括政府及其有关机构、各类国际经济和金融组织等。（3）涉及的法律适用和管辖权的问题较为复杂。例如，一个银团贷款协议就常常会涉及到借款人、各银行、各担保人所在国的法律适用和管辖权等问题。

3、国际借贷协议的成立一般要经过三个程序：（1）授权。所谓授权，是指协议当事人应有法定的授权程序来获得订约能力。许多国家的公司法或公司章程都规定公司的借贷能力和授权机构（如股东大会、董事会）；而政府的对外举债能力也必须通过一定的程序。中国法规定对外借贷应有计划，经过审批，地方政府不得对外举债。（2）签署。协议应以书面作成，并经当事人正式签署。此外，有的国家要求协议签署后经过公证。（3）生效。协议签字后通常并不能立即生效，而取决于某些先决条件具备时才生效。

先决条件可分二类：①涉及整个协议的先决条件，如股东大会的决议、政府部门的批准书等授权文件，有关贷款的担保文件，公司的营业执照、章程和财务、经济状况的资料；

②涉及分批贷款的先决条件，即在每笔贷款发放之前，应当具备的前提条件，如一直到提款日，借款人在签约时的陈述和保证，无任何实质性的变化，借款人无任何违约或可能违约的事件发生。

（二）国际信贷协议的主要条款

国际借贷协议虽然有不同的形式和具体内容，但一般包括首部、主文和尾部三个组成部分。首部主要包括借贷双方的名称、法定地址和签约时间和地点等。尾部主要说明协议的文字、协议份数、效力、修改、生效等。主文部分对各方当事人的权利和义务加以明确规定。一般有以下主要条款：

1、贷款货币与税收：（1）定义。对协议所使用的重要名词和术语进行界定，以防止借

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贷双方可能因此发生的纠纷。（2）贷款条款。涉及到贷款的提取、额度、用途、币种、保险、期限、偿还、利息、费用等。（3）税收。国际借贷所涉税收较多，因此谁负担税收是协议应处理的基本问题。协议一般规定，借款人的本息偿还不受税收影响，如有任何应纳税费，借款人应补偿给贷款人。通过此类规定，将税负转移给借款人。

2、陈述与保证。包括两个方面：（1）在法律方面，说明并保证承担借款义务的合法性。如说明借款人具有合法签约权和良好的履约能力；保证签约和履约已获得本国有关政府机关的批准；保证本协议对其具有法律约束力，可根据本协议的规定申请强制执行，并不同借款人与第三人的担保合同相抵触。如借款人是一国政府或政府机构时，还应保证本借款是商业行为，受民商法的约束，没有主权豁免。（2）在经济方面，说明并保证财务和商务真实情况。如提供最新的经过审计的财务报表。陈述和保证应真实、准确、有效，否则被当作违约。 3、约定事项。主要是贷款人要求借款人做什么或不做什么，以此来监控借款人的经营活动。主要有：（1）消极保证条款。是指借款人保证不做该条款规定的事项。如保证在偿还贷款之前，不在自己的资产或收益上设立物权担保。（2）比例平等条款。是指借款人保证贷款人享有同其他无担保权益的债权人一样平等的地位，能够平等受偿。（3）财务约定事项。如规定借款人应定期向贷款人提供经审计的财务报表和有关信息，应保持确定的最低资产净值，以监控借款人的财务状况。（4）合并条款。主要规定除非继任公司能满足确定的条件，则禁止借款人与其他公司合并，以防止借款人及其资产和负债的重大变化损害贷款人利益。（5）资产处置条款。主要限制借款人出租、转移、出售或以其他方式处分其资产，而损害贷款人利益。但借款人正常业务交易则不在此列。

4、违约及其救济。（1）违约。一般包括实际违约和预期违约。前者指已经发生了违约；后者是指贷款人根据某些情况判断，借款人有可能要发生违约事件，如交叉违约或串连违约，是指借款人对其他债务的违约，或者其他债务可能被或已被宣告加速到期，则在本协议也被视为违约；（2）救济。主要的违约救济方法有以下几种：中止发放贷款；宣布贷款加速到期；解除贷款协议，要求偿还本息；请求损害赔偿等。各种救济方式可以并用。

5、法律适用与管辖。（1）法律适用。此类条款主要在于明确协议的准据法。准据法主要由当事人选择，实践中多选择贷款人所在地法，一般可适用法院地法或贷款人所在地法。准据法一般适用于协议的成立、效力、履行、解释和解除等方面。（2）仲裁与司法管辖。若选择仲裁，应表明仲裁的意思，确定仲裁机构、仲裁事项等；若选择司法管辖，当事人可确定某一管辖法院，也可以确定多重管辖，如某些事项由一国法院管辖，另一些事项由另一国法院管辖。未选择时，通常是按照有关国家的国际私法规则确定司法管辖。

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二、国际商业银行贷款

国际商业贷款是指借款人在国际金融市场上，向外国商业银行商借的贷款。主要是独家银行贷款和国际银团贷款两种形式。贷款利率一般是按伦敦银行间同业拆放率加利差确定，贷款条件随行就市，比政府、国际金融组织贷款较易获得，且在资金使用上很少限制或附带条件。

（一） 国际银团贷款的概念。

国际银团贷款。又称“国际辛迪加贷款”，是指两家或者两家以上的银行联合起来，组织集团，共同向借款人提供大额中、长期贷款的国际信贷方式。这一方式自60年代以来已成为国际中长期融资的主要途径。

（二）国际银团贷款的主要步骤是：（1）借款人委托担任经理的银行为自己物色

贷款银行，然后经理银行向借款人出具一份融资承诺书，表示愿为借款人组织银团贷款。(2)经理人与借款人共同拟订一份有关借款人的财务情况及其他情况的信息备忘录，分发给对此贷款计划有兴趣的银行。(3)由经理人与借款人举行谈判，商定借款协议的各项条款。（4）在直接贷款方式下，各贷款银行与借款人签署借款协议，然后选定一家代理行负责贷款管理工作；在参与贷款方式下，由经理银行与借款人签署借款协议，经理银行再将贷款参与权授予其他贷款银行。

三、欧洲货币贷款协议

欧洲贷款泛指一国银行以其非所在国货币提供的贷款。 在货币发行国境外的银行存款或者放款的货币即为欧洲货币。

作为“离岸交易”，欧洲货币贷款最大的法律特点是不受贷款货币发行国的法律管制；其重要的商业特点之一是，在欧洲货币贷款中，贷款银行取得贷款资金大多数情况下是从其他银行拆借而来的拆入时需要支付一定的利息。因此在欧洲货币贷款协议中，一般都规定，借款人支付给贷款银行的利息为“伦敦银行同业拆放利率”加利差，而每个利息期均根据当时的市场利率水平对原利率作适当的调整。所以，欧洲货币贷款的市场风险叫大，贷款人往往在协议中增订保护自己利益的特殊条款。 （一）补偿银行损失条款

欧洲货币贷款采用的是“借短放长”的方式，此要求贷款人必须恪守约定的时间履行提款和还款义务。否则，借款人应补偿贷款人的损失。 （二）市场动乱条款 （三）保护利差条款

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（四）货币补偿条款 （五）非法性条款 四、政府贷款

（一）概念

政府贷款是指贷款国向借款国提供的贷款，是贷款国与借款国之间进行国际经济合作的重要形式，也是援助国向受援国提供经济发展援助的重要形式。

政府贷款自二战后发展迅速。美国1948年实施“马歇尔计划”，对西欧的恢复、发展和美国资本、商品的输出，起到了重要的作用。60年代以后，发达国家的政府贷款主要流入发展中国家。

（二）政府贷款的主要特点：

（1）以双边关系为前提，但又取决于贷款国的经济发展和国际收支状况，因此贷款规模相对较小；（2）具有援助性质，利息和费用低甚至不计利息；（3）常带有附加条件，如要求借款国用该贷款购买贷款国的商品；（4）贷款的期限较长，属于中长期贷款。 五、融资租赁协议

融资租赁是国际租赁业务中使用最多、最基本的形式，通常是指由一国出租人按另一国承租人的要求购买租赁物并出租给承租人使用，而租赁物的维修的保养由承租人承担的一种租赁方式。

（一）典型的融资租赁

典型的融资租赁由三方当事人和两个合同构成。即由出租人与供货人签定货物买卖合同；由出租人和承租人签定租赁合同两个合同相互对应，相互衔接，并互为存在的条件。 1、购货合同。

2、租赁协议。租赁合同一般是不可撤消的合同，双方当事人在租赁期内不得提出解约要求，

（二）特殊的融资租赁

在典型的融资租赁的基础上，加上一些特殊的做法，便派生出一些特殊的租赁。如转租赁、卖方租赁、项目融资租赁、杠杆租赁等。

三、中国对国际借贷的管理 （一）中国对国际商业贷款的管理

国际借贷是中国利用外资的重要资金来源。为了提高贷款的使用效益，防止外债失控，1995年9月国务院发布了《关于进一步加强借用国际商业贷款宏观管理的通知》。

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1、严控借贷总规模。

2、严格审批建设项目对外借款，从严掌握审批权限和条件。 3、加强对外债窗口单位的管理，从严掌握对外发债的窗口。 4、加强债务偿还的监管。

5、完善外债统计监测。

6、加强国际金融市场的动态分析。

（二）中国对境外进行项目融资的管理

根据国务院关于进一步加强对国际商业借款宏观管理的要求，国家计委和外汇局1997年4月发布了《境外进行项目融资管理暂行办法》。

1、项目融资的定义与特点。项目融资是指以境内建设项目的名义，在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。其特点是：（1）债权人对于建设项目以外的资产和收入没有追索权；（2）境内机构不以建设项目以外的资产、权益和收入进行抵押、质押或偿债；境内机构不提供任何形式的融资担保；（3）项目融资主要适用于发电设备、高等级公路、桥梁、隧道、城市供水厂及污水处理厂等基础设施建设项目，以及其他投资规模大、且具有长期稳定预期收入的建设项目。

2、项目融资的审批与管理。（1）项目建议书和可行性研究报告，由所在地或部门的计划部门提出，经行业主管部门初审后，报国家计委审批；重大项目由国家计委审查后，报国务院审批。（2）项目融资条件，由项目公司提交规定的文件，报国家外汇局审批或审核。（3）项目公司筹措的外汇资金应调入境内，在境内开设专项帐户，办理外债登记，每年3月向国家外汇局报送年度资金使用、收入状况和偿债等情况，并接受有关监管。

3、项目经营者条件。（1）项目主要投资者应具有足够的经济能力和履约能力，外方主要投资者还应有较强的国际融资能力和进行项目融资的业绩。（2）项目的融资、建设、经营等合同中，参与方应具备相应的资格和履约能力，依靠自身经济和技术能力依法履行合同，并根据项目风险性质和各方控制能力，合理分担项目风险，但项目的主要投资者不得成为可能产生重大项目风险和利益冲突的合同参与方。

4、项目运作的基本规范。（1）境内机构为项目的建设经营等合同出具的支持文件，不得改变项目融资的性质；国内金融机构不得提供任何形式的保证，境内其他机构对外提供履约担保，须得到有关政府部门批准。（2）项目的国外债权人，在债务受偿、资产和权益的抵押等方面，与国内债权人享有同等的权利。（3）项目产品或服务价格的确定应符合中国有关价格管理规定，有助于形成稳定的预期收入，并得到有关价格管理部门的批准。

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第六节 国际融资担保

一、国际融资担保概述

国际融资担保(International financial guarantee)是借款人以本人或第三人的财物或信用，对贷款人作出的承诺，当借款人不履行或不能履行偿债义务时，以担保标的偿还债务。

国际融资担保运用十分普遍，是国际融资的前提条件。中国法规定的对外担保，是指中国境内机构向中国境外机构或中国境内的外资金融机构承诺，当被担保人未按合同约定偿还债务时，由担保人履行偿付义务，也适用于反担保。按照一般担保法的原理，担保是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有规定的除外。

国际融资担保主要可分为信用担保（人的担保）和物权担保（物的担保）两大类，但具体形式很多，可以单独采用，也可合并采用。中国法规定的对外担保包括3种形式：保证；不动产对外抵押；动产对外质押和权利对外质押。除转贷款外，对外担保是第三人出具的担保，不包括债务人为本身债务出具对外担保，因此不采用留置和定金方式。 二、国际融资的信用担保

（一）保证与保证人

1、保证是信用担保，是指由第三人（担保人）与债权人（贷款人）约定，当债务人（借款人）不履行债务时，第三人按照约定履行债务或承担责任的承诺。

2、保证人通常是银行类金融机构或信誉好、实力雄厚的公司。中国法规定的对外担保人有三类：（1）经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）；（2）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人；（3）经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的国家机关和事业单位。

（二）担保形式及担保的成立

1、担保的成立，可由借款人与担保人订立委托合同，再由担保人签署借贷合同上的担保条款，或另订担保合同。中国法规定保证的成立应以书面合同为之，还要经过国家有关机关批准方可成立。

2、担保形式，主要有以保函、备用信用证、汇票、本票形式出具的保证等。这些形式的保证，有的本身即具有书面担保合同的全部要件，如备用信用证(Stand-by L/C)、保函(Letter of guarantee)，但有的需另订合同方能成立担保。

（三）担保范围、责任及保证人的请求权

1、担保范围为当事人约定的范围，一般限于主债务（如贷款）及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但有时也可能加于担保人其他义务，如要求国家担保人提供配套

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资金或所需偿债外汇，免除有关税金；要求担保人不采取有损借款人偿债能力或业务经营的任何措施等。

2、保证的责任一般可分为主、从债务责任。主债务责任属于连带担保，保证人也是第一债务人，如备用信用证、见索即付保函；从责任属于一般保证，保证人是从债务人，保证人有先诉抗辩权。中国法规定保证可以是一般保证和连带保证：除非另有约定，一般保证的保证人是从债务人；在连带责任担保中，只要债务人在主合同规定的债务到期时未履行债务，债权人就可要求保证人按约定履行义务，保证人是主债务人。

3、保证人的请求权。担保人履行债务后，可取得债权人的地位向债务人（被担保人）求偿，即有“代位求偿权”；在破产程序中，保证人也可参加破产财产分配。 三、国际融资的物权担保

（一）物权担保及其种类

1、物权担保。即以债务人或第三者的特定财产或所有权为贷款人设定的优先受偿权，通常以订立抵押或质押合同等形式设定。

2、物权担保的种类。主要有动产与不动产担保：（1）动产担保。即在动产上设置的物权担保。动产如机器设备、交通工具和其他财产。（2）不动产担保。即在不动产上设置的物权担保。不动产如房屋及其他地上定着物、林木、土地使用权等。在国际借贷中，由于各国法律对拍卖或变卖不动产有比较严格的限制，因此用得不多。中国法允许以特定的不动产对外担保。

（二）物权担保的形式

1、抵押。抵押是指债务人或第三人不转移动产和不动产的占有，而将其作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押法律关系中，债务人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。

2、质押。质押是指债务人或第三人将其财产或权利移交给债权人占有，将该产权作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该产权折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的财产或权利为质物。质押分动产质押和权利质押。（1）动产质押是借贷人将动产的占有移交给贷款人作为履行债务的担保。在某些情况下采用动产质押不可行，如借款人要使用机器设备、物料等进行生产，如果因借贷而将其占有移交给贷款人，借款企业就无法生产，这时则可采用抵押。（2）权利质押的质物包括汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股

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票以及知识产权中的财产权等。 （三）物权担保的成立

1、抵押的成立。按照各国通行做法，抵押的成立需要订立书面担保合同，一些动产和不动产如建筑物、地产或土地使用权及其孳生物（如林木）、交通工具等抵押，需要经过法定部门的登记，登记后抵押合同才能生效。其他财产抵押，抵押合同签字则可生效，但也可在公证部门登记，取得对抗第三人的效力。

2、质押。（1）动产质押，各国通例应以书面为之，质押合同自质物移交质权人占有时生效。（2）权利质押，则可依其性质，有的可以凭交付票证而成立质押，如票据、存单、提单等；有的则须另立合同，有时还须登记，如股票或股份出质，可向证券机构登记或记载于股东名册之中，以知识产权中的财产权出质，可向知识产权管理机构办理出质登记。 （四）物权担保的履行

1、抵押。（1）抵押物作为债权的担保，可能超过或低于债权金额。超过部分应退还抵押人，不足部分应由债务人清偿。（2）同一财产有两个以上抵押权人时，就会发生受偿顺序问题，如中国法规定抵押合同登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。不必登记的，若登记，按登记的先后顺序清偿；未登记，按债权比例清偿；登记的先于未登记的受偿。（3）抵押物可能灭失，那么抵押权是否随之消灭？中国法规定抵押权随抵押物的灭失而消灭，但因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。

2、质押。质物因转移归质权人占有，因此质权人负有妥善保管质物的义务，否则承担民事责任。质权人受偿时，质物价款超过债权金额的归出质人所有，不足部分由债务人清偿。（1）就动产而言，质权人可就质物折价、拍卖或变卖受偿。（2）就权利质押而言，质权人实现债权的方式则因质物不同而不同，如票据的兑现、仓单或提单的提货、股票和股份、知识产权使用权的享有等；也可依法转让质物实现债权。 四、国际融资担保的其他方式

（一）见索即付担保

1、见索即付(Payment on demand)担保的含义。又译凭要求即付，是50年代兴起的信用担保的一种新形式，是指银行应借款人请求开立的以贷款人为受益人的书面保证，一般以银行无条件保函作为担保合同，在贷款人向银行索赔时，银行即得承担付款义务。

2、见索即付担保的特点。

（1）独立性。即担保合同与借贷合同相互分离或独立。（2）确定性。保函一经开立，即不可撤销。（3）无条件性。对受益人的索赔，保证人必须无条件承担赔付责任，而不能以

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担保合同之外的理由拒付。（4）担保人承担第一性付款责任，而不享有先诉抗辩权。（5）单据化。确定赔付责任时，保证人只审查受益人所提交的单据是否符合合同和保函的规定，是否表面相符，而不对基础合同履约情况进行调查，也不核定受益人所受实际损失的多少。担保人依约付款后，即可向债务人追偿款项。

3、见索即付保函的内容。保函的内容可由当事人协商，繁简根据需要确定，但有应具备的内容：（1）委托人；（2）受益人；（3）保证人；（4）要求开立保函的基础交易，如合同号；（5）最高赔付金额与币种；（6）到期日和/或失效事件；（7）索赔条款的单据化；（8）适用《见索即付统一规则》的文句。

4、见索即付保函的统一规则

有关见索即付的规则目前主要有：国际商会制定的国际惯例，即1992年公布的《见索

即付统一规则》（UCP458）。1995年12月，联合国通过《独立保函和信用证公约》，但公约迄今还未生效。

（二）浮动担保(Floating guarantee)

1、浮动担保的含义。浮动担保是指债务人以其现有的或者将来取得的全部或者某一类财产为债权人设定的一种担保物权。又称浮动抵押，物权担保的一种特殊形式。担保物可以包括企业的有形资产如厂房及基础设施、机器设备、原材料、应收款等未来收入，也可包括知识产权等无形资产。

2、浮动担保的特点。

在浮动担保中，借款人仍可在其生产经营中处置抵押资产，只是在借款人违约或企业清算时，抵押资产才固定化为特定担保物，由贷款人接管借款人企业，或拍卖，或继续经营；在此之前，担保物处于可增减的不固定状态，因此相对于特定化的物权担保而称浮动担保。 3、浮动担保的使用。（1）在项目贷款或公司巨额借款情况下，借款人没有与之相应的担保，就可用项目或公司的全部投资和未来收入担保。（2）贷款人为加强其权益保护，也可要求借款人就项目或公司固定资产设定固定担保，就其他资产设定浮动担保，或结合其他担保。（3）收益让与担保。又称未来收入抵押，是一种特殊类型的浮动担保，是借款人将其对于第三者所能收取的款项让与贷款人收取，作为还债的担保。如电厂供电可收取的电费、厂商售货可收取的价款、工程承包商可从业主处收取的工程进度款等。

（三）备用信用证

备用信用证是开证人（保证人）应申请人（债务人）要求，向收益人开出的，凭收益人提交的与信用证条款相符的单据（债务人的违约证明书及其他单据）付款的一种独立的书面

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承诺。1998年国际商会正式公布了《国际备用信用证惯例》，并于1999年元旦生效。 1、备用信用证与商业跟单信用证的比较

两者均具有信用证的共同特点，然而二者也存在着显著的区别：

第一，商业跟单信用证是一种支付方式，收益人履行交货义务后凭提单等商业单据要求开证行支付货款；而备用信用证是在申请人未履行约定时由开证人凭收益人（贷款人）提交的申请人违约证明书等单据支付赔偿。备用信用证往往是“备而不用”。

第二，商业跟单信用证的开证人只能是银行；而备用信用证的开证人可以是银行，也可以是非银行机构。

第三，在商业跟单信用证项下，在申请人赎单之前，开证行持有的由受益人提交的提单等代表货物所有权的单据成为自然的质押物，是开证行实现债权的重要保障；而备用信用证的开证人对申请人（借款人）的追偿权只能是无担保债权。

2、备用信用证与见索即付保函的比较

两者的区别有二：首先，两者适用的规则不完全相同。备用信用证可适用《国际备用信用证惯例》、《见索即付统一规则》、〈跟单信用证统一惯例〉；而见索即付保函只能适用《见索即付统一规则》。其次，在英美法系，两者成立的条件不同。见索即付保函的成立要求符合对价的条件；而备用信用证的成立无此要求。 （四）意愿书

意愿书又称“安慰函”或者“支持函”等，通常是指一国政府为其下属机构或者一母公司为其支公司而向贷款人出具的，表示支持并愿意为该下属机构或者该子公司的还款提供适当帮助的书面文件。一般认为，意愿书具有道义上的约束力，而无法律效力。然而，意愿书有明确的担保承诺，司法机关推定他为一种有法律拘束力的担保。

五、中国对涉外担保的管理

根据《担保法》和外汇管理法规，1996年9月25日中国人民银行发布了《境内机构对外担保管理办法》。

1.对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）向中国境外机构或中国境内的外资金融机构（以下简称债权人）承诺，当被担保人未按合同约定偿还债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保的范围包括：融资担保；融资租赁担保；补偿贸易下的担保；境外工程承包中的担保；其他具有对外债务性质的担保。也适用于反担保和对境内的外资金融机构出具的担保。对外担保有3种形式，保证人也限于3种类型。

2.对外担保的审批和管理。（1）审批、管理机关。国家外汇管理局及其分、支局（以下

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简称外汇局），负责对外担保的审批、管理和登记。（2）审批权限。为境内内资企业提供对外担保，为外商投资企业提供1年期以内的对外担保，由担保人所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区的外汇局审批；为外商投资企业提供1年以上的或为境外机构提供对外担保，经上述外汇局初审后，报国家外汇局审批。（3）审批效力。经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。否则，担保人对外出具的担保合同无效。（4）管理制度。主要有《对外担保登记表》、《对外担保反馈表》、担保展期和注销手续。

3.担保人应提供的报批资料：（1）担保项目可行性研究报告批件等；（2）担保人和被担保人的资产负债表；（3）担保合同意向书，主债务合同或意向书及其他有关文件；（4）担保人为中国境外的贸易型（或承包工程型企业）提供外汇担保时，应分别提交供外汇局审批的有关被担保人的贸易规模（或承包工程量、工程风险）、资产负债比例、损益情况的有关资料；（5）外汇局要求的其他资料。

4.担保限制。（1）担保人不得为亏损企业提供对外担保。（2）金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额和外汇债务余额之和，不得超过其自有外汇资金的20倍；非金融企业法人对外提供的对外担保余额，不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。（3）内资企业只能为其直属子公司或其参股企业中的中方投资比例部分的对外债务提供担保：贸易型或非贸易型企业在提供担保时，其净资产与总资产的比例原则上分别不低于15%或30%。（4）担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则；担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保；除外商投资企业外，不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。

5.当事人权利义务。担保人提供对外担保，应当与债权人、被担保人订立书面合同，规定各方权利和义务：（1）担保人有权对被担保人的资产进行监督；（2）债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，并由担保人报外汇局审批；未经担保人同意和外汇局审批的，担保人的担保义务自行解除；（3）在担保合同有效期内，担保人应当履行担保义务，有权向被担保人追偿；（4）在担保合同有效期内，债权人未按照担保合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除；(5)担保人有权要求被担保人落实反担保措施或提供相应的抵押物；(6)担保人有权收取约定的担保费。 六、担保规则的统一化 （一）担保规则的统一化

拟订统一的国际担保规则，以《合同担保统一规则》为开端。规则的目的在于统一各种保证书的标准，以谋求各方当事人在法律权益上的公平和均衡。该规则适用于投标、履约、

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还款等保证，是国际工程项目交易的重要工具。然而，由于规则采用了担保合同是从合同的概念，与国际融资实践相去甚远，因此作用较小。

1991年12月国际商会公布的《见索即付保函统一规则》，是在上述规则的基础上修订而成，但却发生了质的变化：该规则确立了担保合同独立于主合同的原则。该规则公布后，已成为国际融资担保中普遍采用的规则。

1995年联合国国际贸易法委员会审议的《独立担保和备用信用证公约草案》，意味着国际担保统一化已由民间行为发展成政府间行为；担保规则将由任意性规则转变成条约法规则；担保的“从合同说”转变为“独立合同说”。公约的拟订和一旦生效，对各国担保法和国际担保规则，都会发生重大的影响。

（二）《独立担保和备用信用证公约》的主要内容 草案共7章27条，主要内容简介如下。

1.第一、二章有6条。（1）采用《国际货物买卖合同公约》“营业地”和“国际私法规则导致”的标准，界定了公约的适用范围；（2）确定担保的性质为独立保证，即担保人对受益人的承诺是独立的承诺，不取决于基础合同是否有效或履行。（3）第二章是关于公约的解释的规定。

2.第三、四章有14条。主要涉及到担保书的有效性、权利义务和抗辩。这两章由于分歧较大而未最后确定。

3.第五、六、七章共有7条。（1）法院的临时措施是保护申请人和担保人的制度，即在受益人的给付请求不正当情况下，法院可发布禁令禁止向受益人付款或冻结已付款项。这一规定可以说是针对“独立担保”的一种利益平衡。（2）管辖权，包括仲裁管辖和司法管辖。（3）准据法的选择，可以是明示和默示的；未选择时，以担保人或开证人作出担保行为的营业地法为准据法。

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第七节 对跨国银行和金融市场的法律管制

一、跨国银行的概念

（一）含义

所谓跨国银行，一般是指在不同国家和地区经营存放款、投资及其他业务的国际银行，由设在母国的总行和设在东道国的诸多分支机构组成。

（二）分支机构的形式及其特点

1、代表处。一般不具有东道国的法人资格，不经营银行业务，只在总行和东道国政府、银行急工商企业之间沟通信息，为总行的业务起促进作用。

2、经理处。不具有东道国的法人资格，可办理除存款业务外的其他一些金融业务。 3、分行。是跨国银行设在国外分支机构的最重要的形式，不具有东道国的法人资格，是总行的组成部分，受总行的直接控制。几乎能够经营全职银行的业务。

4、附属银行。不具有东道国的法人资格，是独立于总行的经济实体，但受总行的控制。一般可以经营所有的银行业务，几乎等同于当地银行。

5、联属银行。其性质与附属银行基本相同，只是受总行的控制较小。

6、联营银行。由不同国籍的数家银行参股而建立的合资银行，具有东道国的法人资格。一般不经营当地存款，只从事某些特定地区和领域的贷款业务。 二、母国对跨国银行的法律管制

母国对跨国银行的管制除适用国内银行的监管规定外，还有以下两方面的特别规定： （一）对国外分支机构设立的管理

发达国家对本国银行在境外设立分支机构采取鼓励措施，只要向有关机关申报即可，但一般有资本额的要求。而发展中国家对此则有较严格的规定。 （二）对国外分支机构经营的法律管制

各国一般都规定，跨国银行在境外的分支机构必须向本国的有关当局定期申报财务状况和经营状况，并随时接受本国有关部门的核查。但各国对本国银行境外分支机构的管制，较对国内银行的管制比较宽松。

三、东道国对跨国银行的法律管制

（一）对跨国银行准入的法律管制

当今，世界上所有国家几乎都允许跨国银行在本国开展业务活动。一般来说，发达国家对跨国银行的管制比较宽松，而发展中国家管制较严格。

1、 对跨国银行进入形式的管制。

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发达国家对跨国银行进入的形式一般不作直接限制，但有时加以引导。

发展中国家则对跨国银行进入的形式，实行了不同形式的限制。如只允许外国银行在境内设立代表处，限制其设立分行等。 2、对对跨国银行进入条件的限制

（1）申请银行的资信要求；（2）拟设分支机构最低资本金的要求；（3）拟设分支机构从业人员的要求；（4）申请银行母国的监管要求等。 3、对对跨国银行进入实行对等原则 （二）对跨国银行经营的法律管制

各国均对跨国银行的经营实行不同程度的管制，主要表现在以下方面： 1、对跨国银行经营的待遇标准

国际上采取的待遇标准一般可分为三类：对本国银行的保护主义原则；国民待遇原则和对等原则。

2、对跨国银行经营的管理措施

（1）增加跨国银行的营业成本。首先，限制跨国银行在东道国吸收存款；其次，限制跨国银行向东道国中央银行贴现融资；再次，要求跨国银行向东道国中央银行交纳较高比例的存款准备金。

（2）限制跨国银行的市场份额。首先，限制跨国银行的业务范围；其次，限制跨国银行在东道国设立分支机构的数量；再次，限制跨国银行的营业区域。 3、对跨国银行经营的风险管理

风险管理可分为事先预防性监管和事后保护性两种制度。

（1）事先预防性监管制度，即对外资银行风险进行识别、衡量、分析，并在此基础上，以最低成本实现最大安全保障的科学管理方法。

（2）事后救助性保护制度，主要包括最后贷款人制度和存款保险制度。

（三）我国对涉外金融的监管

随着我国金融业及其涉外业务的迅速发展，完善金融立法，防范和减少金融风险的发生尤为重要。1994年以来，中国人民银行（以下简称央行）对1986年以来的471件金融法规进行了清理，1995年，全国人大及其常委会通过了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》等四部金融法律。此外，《外汇管理条例》、《担保法》、《证券法》、《信托法》、《社会保险法》、《期货交易法》、《破产法》，有的已颁布生效。这些法律规范，对金融活动的规范化，防范和化解金融风险，提供了有效的法律保障。

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我国还颁布了管理外资金融机构的专门法规，国务院1994年2月25日发布，4月1日实施的《外资金融机构管理条例》，全文7章51条。主要规定是：（1）外资金融机构受中国法律管辖和保护。央行是监管主管机关。（2）申请者应为金融机构，已在中国设立代表机构并已满2年；申请者所在地应有完善的金融监管制度；并规定了申请者的最低总资产数额。（3）设立外资金融机构要经央行审批，经中国注册会计师验资，向工商部门办理营业登记，向税务部门办理税务登记，向国家外汇局领取《经营外汇业务许可证》。（4）在经批准的范围内，可部分或全部经营外汇和人民币方面的业务。但实践上对经营人民币业务还限于试点阶段。（5）对利率、手续费率、存款准备金，总资产、固定资产、贷款的各种比例，高级管理人员的聘用，财务报表和相关资料的报送、检查和监督，以及违反各规定的处罚，都作出了具体规定。

四、巴塞尔委员会与巴塞尔协议

对跨国银行的监管最为有重要途径，应是巴塞尔委员会开展的多边监管协调行动。 （一）巴塞尔委员会(Basel Commission)

1975年2月经英格兰银行倡议，在国际清算银行主持下，在瑞士巴塞尔成立“银行管制和监督常设委员会”的民间国际组织，亦称“巴塞尔银行监管委员会”，其成员包括央行行长和监管当局、中央银行的高级别代表，每季例会一次，由国际清算银行担任大会秘书。

建立该委员会的直接起因是1974年发生的金融恐慌。西德赫斯塔德银行、美国富兰克林银行、以色列—英格兰银行，因倒帐或外汇投机而相继倒闭。当年9月，委员会通过了《对银行的国外机构的监督原则》。1978年底，建议成员国规定银行要呈交综合帐目表。1982年7月，意大利最大的私人银行安布鲁西亚银行在卢森堡的银行控股公司破产，波及约250家银行损失达4.5亿美元。1983年5月，委员会修改了上述监督原则。1988年7月通过了《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》。1997年4月，鉴于墨西哥和东南亚金融危机的教训，该委员会发布了《有效银行监管的核心原则（征求意见稿）》。 （二）巴塞尔协议(Basel Agreements)

巴塞尔委员会达成的有关金融监管的若干重要协议的各项文件，统称为巴塞尔协议。主要包括以下决议或者文件：《对银行的国外机构的监管原则》，《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》，《关于监督国际性银行集团及其跨国分支机构的最低标准的建议》，《多元化金融集团监管的最终文件》（简称《巴塞尔最终文件》），《银行业有效监管原则》（简称《巴塞尔核心原则》）等。

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（三）《对国外机构监管的原则》，（即狭义的《巴塞尔协议》）

这是巴塞尔委员会于1975年发布的第一个文件。它规定了跨国银行国外分行和附属银行的划分标准，并以监督银行的偿付能力、流动资产和外汇头寸为中心，确定了跨国银行母国和东道国的监管责任，防止其国外分支机构逃避管理。 （四）《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》

1、协议的宗旨和内容

又称巴塞尔资本协议，包括前言、4个部分、3个附录。其目的是确定统一的资本充足率计算方法和统一的最低资本充足率标准，使国际银行业系统更健全、更稳定，以及消除国际银行间目前存在的不平等竞争的根源。

协议的主要内容是：（1）银行资本的组成。分为核心资本和附属资本，前者至少应占50%的比例。（2）风险权重。对银行资本与资产负债表上不同种类资产以及表外项目，根据其广泛的相对风险进行加权，而制定出风险加权比率，分为无风险到十足风险5级，即0%、10%、20%、50%、100%。（3）银行资本对加权风险资产的目标标准比率。应为8%，其中核心资本至少占4%。（4）达到上述目标的过渡与实施安排。

2、协议的效力和影响

本协议仅在巴塞尔委员会12个成员国有约束力，但到1993年1月有100多国采用。主要原因是：各种跨国货币的相继出现，商业银行的日益国际化，使国际金融活动成为对世界经济最具活力的推动因素；而国际债务和金融危机的潜在威胁，影响着商业银行的稳定。这就需要有国际标准，对国际金融和商业银行的活动进行国际监管。本协议适应了这一要求，因而得到各国银行监管机构的接受。若某国不按协议要求行事，其银行海外业务可能受到歧视性待遇，也促使许多国家自动接受协议。

协议规定了银行资本与风险资产的比率和风险权数，协议的实施使各商业银行都争夺风险小的放贷，使同业竞争更加激烈，而发展中国家更难借贷。由于国际借贷受到协议制约，证券市场随之膨胀。如1989年证券融资占国际资本市场融资总额的72%，银团贷款占28%，到1990年两者比例分别为85%和15%。

在协议出台后，我国已表示采纳，并成立了专门机构研究有关具体问题。中国1995年7月1日施行的《商业银行法》，采用了协议的一些规定，如第39条规定了银行资产负债比例，其中规定了资本充足率不得低于8%。一些配套法规也采用了协议的很多规则。

（五）《关于监督国际性银行集团及其跨国分支机构的最低标准的建议》

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（简称《巴塞尔建议》）

该建议对跨国银行及其分支机构确定了四项最低监管标准。建议确立了母国并“表监

管”的核心地位，并实现对跨国银行监管的责任重心由东道国向母国的偏转。

（六）《银行业有效监管原则》（简称《巴塞尔核心原则》）

墨西哥和东南亚金融危机进一步暴露出对跨国银行监管的具体措施的不力，1996年6月，“七国集团”在里昂发表的宣言，呼吁要采取有效措施。巴塞尔委员会于1997年发布了《巴塞尔核心原则》。核心原则体现在7个方面，共25项原则。

《巴塞尔核心原则》是巴塞尔委员会自成立以来在国际银行监管领域原则的集大成者，确立了全方位的、多角度的风险监管原则体系，涉及了跨国银行监管的各个方面。

（七）《多元化金融集团监管的最终文件》（简称〈巴塞尔最终文件〉）

为了对银行的集团化和多业化经营进行有效监管，1999年委员会与证券委员会国际组织几国际保险监管协会联合公布了〈巴塞尔最终文件〉。

五、《巴塞尔核心原则》

1、有效银行监管的条件。（1）在一个有效监管体系下，参与银行监管的每个机构应有明确的责任和目标，并应享有充分的自主权和充分的资源；适当的必要的银行监管的法律框架，应包括对银行的发照及持续监管、要求银行遵守法律与法规及具有安全稳健性、对监管者的法律保护；还要建立监管者之间分享信息及为信息保密的各项安排。

2、发照和结构。（2）明确界定已获执照并接受监管的各类机构的从业范围，并严格控制“银行”一词的使用。（3）发照机关有权制定发照标准，并拒绝一切不符合标准的申请。发照程序至少应包括审查银行的所有权结构，董事和高级管理层，经营计划和内部控制，以及包括对资本金在内的预计财政状况等；当报批的所有者是外国银行时，首先应获得其母国监管当局的批准。（4）监管者有权审查和拒绝银行向其他方面转让大笔股权或控制权的申请。（5）监管者有权建立标准，用以审查银行的大笔收购和投资，确保对其附属机构或组织结构不会带来过高的风险或影响的有效监管。

3、对监管事项的要求。银行监管者应：（6）规定能反映银行风险程度的最低资本金，并根据承受损失的能力确定资本构成。对于活跃的国际银行，上述标准不应低于巴塞尔资本协议的规定。（7）有独立评估银行放贷、投资、贷款和投资组合的持续管理政策和程序。（8）银行应建立评估其资产质量和贷款损失准备充足性的政策、做法和程序。（9）银行的管理信息系统能使管理者有能力识别其资产的风险集中程度；制定审慎限额，以限制银行对单一借

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款人或相关借款人的风险集中。（10）为防止关联贷款带来的问题，应要求银行仅在商业基础上向相关企业和个人贷款，并且该贷款应受到有效的监测，并采取适当办法控制或化解风险。（11）要求银行制定出各项完善的政策和程序，以便在国际信贷和投资活动中识别、监测和控制国家风险及转移风险，并保持充足的风险准备金。（12）要求银行建立准确计量并充分控制市场风险的体系；在必要时针对风险集中制定出具体的限额和/或具体的资本金要求。（13）要求银行建立全面的风险管理程序，包括董事和高级管理层的适当监督，以识别、计量、监测和控制各项重大的风险，并在适当时为此设立资本金。（14）确定银行是否具备与其业务性质及规模相适应的完善的内部控制制度，包括：对授权和职责分配的明确安排；将银行承诺、付款和资产，与负债帐务处理方面的职能分离；对上述程序的交叉核对；资产保护；完善而独立的内部与外部审计；检查上述控制措施和有关法律规章遵守情况的职能。（15）确定银行具有完善的政策、做法和程序，包括严格的“了解你的顾客”的政策，以促进金融部门形成较高的职业道德与专业标准，并防止银行有意或无意地被罪犯所利用。 4、持续银行监管手段。（16）银行体系应包括某种形式的现场和非现场监督。（17）监管者应与银行管理层经常接触，全面了解该机构的经营情况。（18）监管者应具备在单一和并表基础上收集、审查和分析各家银行的审慎报告和统计报表的手段。（19）监管者应有办法通过现场或利用外部审计师，对监管信息进行核实。（20）银行监管的关键要素，是监管者应有能力对银行进行并表监管。

5、信息要求。（21）监管者应要求银行根据统一的会计标准和做法，保持完备的会计记录，从而使其能真实公正地了解银行的财务状况和赢利水平。

6、正式监管权利。（22）监管者应掌握完善的监管手段，以便在银行未能满足审慎要求（如最低资本充足率）、或当存款人的安全受到威胁时，采取纠正措施。

7、跨国银行业。银行监管者：（23）应实施全球并表监督，对银行世界各地的所有业务，特别是其外国分行、附属机构和合资机构的各项业务，进行充分的监测，并要求银行遵守审慎经营的各项原则。（24）并表监管的关键因素，是与各有关监管者特别是东道国监管当局建立联系、交换信息。（25）应要求外国银行按照东道国国内机构所同样遵循的高标准从业，而且从并表监管的目的出发，监管者应有权分享其母国监管当局所需的信息。

上述核心原则是最低要求，旨在为各国和国际监管当局提供一个基本参照标准。监管当局参照核心原则的内容，对其管辖范围内的所有银行进行监管，往往还需要针对各国金融体系的具体情况与风险加以强化和补充。

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对《核心原则》的评析

1、原则的核心是对银行业进行全方位风险监控。银行标准、申请审批、审慎监管、建立管理信息系统和风险防范系统等规定，将监管贯穿于银行运作的全过程。原则在继续保持国际银行最低资本充足率标准的同时，更注重全面系统性监管。

2、原则把建立银行有效监管系统作为实现有效监管的前提。监管系统不仅应具有明确的责任和目标、运作的独立性和充分的物质保证，而且还必须建立合理的银行监管法律体系，监管机构必须依法对金融机构进行监管，监管人员的正当权利受法律保护。

3、原则注重建立银行自身的风险防范约束机制。防范金融风险不仅需要监管机构有效的外部监管，而且更需要金融机构建立健全、科学、有效的内部监控机制。原则规定了银行的审慎义务，有利于银行在金融风险处于萌芽状态时就能将其加以控制。

4、原则提出了对银行的持续监管和提高监管官的综合监管能力。监管可采用现场稽核与非现场稽核监管、合规性与风险性监管、单表与并表监管、对银行管理层的监管与对整个机构运作的监管等。这样的监管应持之以恒，以便最大限度防范风险。

5、对国际银行业实施全球合作监管。原则在巴塞尔资本协议规定的全球监管的基础上，提出了新的要求。除开规定有效和审慎监管的标准、建立联系、交换资料外，巴塞尔委员会将继续对重要的银行监管领域制定标准，以防范市场风险可能带来的灾难性后果。 《核心原则》的影响

在原则的制定过程中，巴塞尔委员会的成员国的15个国家（地区）已对原则的内容表示同意。各国监管机构以直接的方式或通过地区性监管集团，对原则的修改提出了意见。在起草文件的过程中，基金和世行审阅了初稿并提出了修改意见，在1997年香港年会上定稿，并利用这一机会向成员国及各方介绍和解释。随后，巴塞尔委员会将与其他机构合作，监测各国落实原则的情况，并在1998年10月举行的国际银行监督官大会上，以及以后每隔两年举行的大会上，予以审查。

尽管在正式推出时，原则的内容可能有一些变化，但其基本内容和对银行实施全面严格监管的方向已确定无疑。原则是本世纪国际银行监管最重要的文件之一，对国际银行业具有重大而深远的影响，意味着国际银行业监管方面出现了重大的转折。

该原则对我国金融业也将产生深远影响：（1）对我国特别是金融系统树立防范金融风险意识，具有重要的现实意义。防范和化解金融风险是中国金融界一项长期的艰巨的工作。（2）对于加强央行的监管力度和建立有效监管系统，具有重要的推动作用。近年来中国的金融监管开始走上正规，但还不完善，与向市场经济转型的要求还不相适应，与国际监管水

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平比较还存在着较大差距。原则的推出，有利于加快中国金融监管的系统化、规范化和国际化的步伐。（3）对于中国商业银行加强内部监管和提高经营水平，是一个良好的契机。原则要求银行提高自身对风险的防范和监控能力，强调银行内部管理是有效抵御各种风险的内因。原则的各种规定，是判断中国银行业“市场准入”的标准。中国银行业要进入国际市场，必须符合国际标准。这样，从内外两方面，促进中国银行业尽快进入安全稳健运行的新时期。

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