新《合伙企业法》退伙制度的若干立法盲点与克服

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新《合伙企业法》退伙制度的若干立法盲点与克服

袁碧华

关键词: 新《合伙企业法》 普通合伙人 有限合伙人 退伙制度 立法盲点

内容提要: 新《合伙企业法》对合伙人的退伙制度进行了补充和完善，但仍存在一些立法盲点：对无民事行为能力、限制民事行为能力的普通合伙人及普通合伙人的无民事行为能力、限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的条件和程序规定欠妥当，在转化上应征得其法定代理人的同意;未对因偿债退伙之当然退伙人的债权人之入伙提供简便通道，宜加以补充;违反有限合伙人的出资和责任性质，对其当然退伙制度作了与普通合伙人大致相同的规定，应修改第78条，确立有限合伙人一般不能退伙的基本原则。有限合伙人退伙可按减资处理。

2006年8月修订通过的新《合伙企业法》(后简称新法)是又一部重要的商事主体法，该法对1997年通过的《合伙企业法》进行了全面的修订，是一部具有现代意义的合伙企业法。此次修订，不但建立了许多崭新的制度，如扩大了合伙人的范围，拓展了合伙企业的种

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类等;新法还对原合伙企业法的部分老制度进行了完善，如合伙人的退伙制度。现代合伙企业立法的一个重要趋势是强调合伙企业主体的独立性和稳定性，如美国1994年《统一合伙法》(Uniform Partnership Act，UPA)修订稿的起草者们，希望能够增加合伙的稳定性，其许多修订条款的设计就贯彻了这一目标， [1]而退伙将直接影响到合伙企业的稳定，因此，如何科学合理地规制退伙，是合伙企业法一个重要的内容。新法虽然对退伙制度进行了补充和完善，但仍旧存在一些立法盲点，本文拟对新法的退伙制度进行一个较为全面的检视，希望有助于其进一步完善。

一、新法对退伙制度的完善 (一)补充了两种法定退伙情况

新法根据实际情况的变化，补充了两种法定退伙(也称当然退伙)情况。一种是法人合伙人的退伙制度，一种是因合伙人丧失法定或约定资格而退伙的制度。新法拓展了合伙人的范围：由自然人扩大到法人和其他组织， [2]除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外， [3]法人和其他组织既可以成为普通合伙人(承担无限连带责任)，也可成为有限合伙人(承担有限责任)。相应地，新法也必须对作为合伙人的法人或者其他组织的法定退伙情况作出规定，因此，新法第48条补充了“作为合

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伙人的法人和其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”情形作为合伙人当然退伙的第三种情况。另外，在我国，一些特殊行业的经营需要具备相关资格，否则即为违法经营。如果合伙企业的经营是以合伙人具有相关资格为前提，则合伙人相关资格的丧失必然导致合伙企业的经营难以为继。因此，新法第48条也补充了“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格”须当然退伙的情况。

(二)完善了无民事行为能力和限制民事行为能力人的退伙制度 原合伙企业法规定无民事行为能力人当然退伙，对限制民事行为能力人则未作规定。新法由于建立了有限合伙制度，为了强化合伙组织的独立性与稳定性，为合伙期间变为无民事行为能力和限制民事行为能力者设计了一条新的投资途径——转化为有限合伙人。新法第48条规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。” (三)完善了合伙人的继承人继承合伙身份的制度

新法同旧法一样，首先规定了继承人合伙身份的一般取得制度：根据合伙协议约定或其他合伙人一致同意，当然继承。但新法对继承

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人不能成为合伙人的情况作了更完善的规定：原只限于继承人不愿意成为合伙人的情况，现增加了“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格”和“合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形”的规定，以及补充了继承人为无民事行为能力和限制民事行为能力人的情况的处理：合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。 [4]

(四)新增有限合伙人的退伙制度

因为新法建立了有限合伙制度，有限合伙中存在两种不同性质的合伙人，因此，在普通合伙人的退伙制度外，新法也新增了有限合伙人的退伙制度： [5]对有限合伙人的当然退伙、作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力的退伙情况、退伙后对退伙前有限合伙企业债务的承担以及有限合伙人合伙资格的继承和承受等分别作出了规定。 二、新法退伙制度尚存的立法盲点 (一)普通合伙的退伙制度存在的问题

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1.无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人的条件和程序有欠妥当

由于新法引进了有限合伙制度，因此，普通合伙人面临退伙时多了一种选择：在原合伙人变为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，由原来的当然退伙改为：在其他合伙人一致同意时可转化为有限合伙人，不同意，则当然退伙。在现代合伙强化合伙组织的团体性(也即独立性与稳定性)立法趋势下， [6]立法指导思想是能不退伙就不要退伙，因此，为变为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合伙人增加一种可转化为有限合伙人、原合伙企业可转化为有限合伙企业的选择，立法方向无疑是与时俱进的。存在的问题是在转化的条件和程序上有欠妥当。在程序上忽略了一个最基本的民法原理：除限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动外，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事活动应由他的法定代理人代理 [7]。显然，投资合伙企业不属于限制民事行为能力人可以进行的民事活动，因此，在是否转化为有限合伙人问题上，除其他合伙人一致同意外，还应征求无民事行为能力和限制民事行为能力合伙人的法定代理人的意见。从实体条件上看，其他合伙人与无民事行为能力和限制民事行为能力合伙人的法定代理人还应就是否转化为有限合伙人达成合意。而新法第48条在合伙人行为能力发生巨大变化后面对退伙还是转化为有限合伙人的重大选择时，完全忽略了该合伙

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[15]实际上，有限合伙人主要是出资，其自身一般不得参与企业经营，因此，一般也并不需要特别具有某些资格，这种情况在普通合伙中更为常见。

[16]杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第65页。

[17]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第30—31页。

[18]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第20页。

[19]在德国、法国、日本等大陆法系国家，有限合伙企业表现为两合公司，有限责任股东即指有限合伙人。

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