民法重点、难点辨析(二十八)保证人与主债权人的关系

民法重点、难点辨析（二十八）保证人与主债权人的关系

(1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已屉承担期为必要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。

债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。 (2)保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括：

第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性；因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。 一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类：其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，

于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。

二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。

第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。 先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。担保法第17条第2款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍

卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。

先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第25条，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张；保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩；保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任；保证债务罹于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。

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