英国2013诽谤法对ISP的最新规定及对我国的启示-论文

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英国2 诽谤法及对皲国的启示口郑仁荣，邹文星(福建师范大学。福建福州 3 5 0 0 0 7 )

的最新规定

摘

要：2 0 1 3年英国颁布了诽谤法修正案，其第条对删

行了有针对性的立法。。

以 隈否对发布的内容有影响同时制定了明确的适用的规则.

或控制为标准，将J: s p分为两类，并适用不同的责任构成。将通知即删除原则成文化

其总体方向是在坚持传统的基础上。确保法律与时俱进并且适用；在平衡言论自由与名￣ - 4 x￣基础上

寻求在最大程.

度上保护而不是承担责任。英关键

2 0 1 3￣谤法使我们从现实合理性方面审视我国网络诽谤立法及现状

据此提出

《侵权责任法》第3 6条第了款的修改意见及我国将来的网络诽谤立法或司法适用的一些基本原则词：网络诽谤；网络服务商；通知即删除文献标识码：A 文章编号：1 0 0 7 - 8 2 0 7( 2 0 1 4 )1 1— 0 0 9 8 - 0 9 中图分类号：D 9 9 8 . 2收稿日期：2 0 1 4— 0 8— 2 5

作者简介：郑仁荣 ( J 9 7 J一),男，福建顺昌人，福建师范大学法学院副教授，法学博士，美 NN A大学访问学者。研究方向为诽谤法；邹文星 ( J 9 6 7 -)。,女，福建长乐人，福建师范大学法学院讲师，法学博士。研究方向为日本社会法。

基金项目：本文系中国法学会部级课题“网络诽谤的更正与澄清制度研究”的阶段性成果。项目编号：C L S( 2 0 1 3 )D1 3 2。

英国诽谤法历史悠久，闻名于世。 2 0 1 3年颁布的诽谤法修正案 (以下简称“ 2 o 1 3 i￣谤法” )。是英国继 1 9 9 6

谤的发布者分为两大类，一类是作者、编辑或出版商，一

类是除上述以外的人员。网络的发展及用户的增长，

年修改 1 9 5 2年诽谤法以后的又一次重大修改。此次修正共 9部分1 7条，其中第二部分抗辩第5条，网络运营商

对1 9 9 6 i￣谤法第 1部分规定的不清晰及不完整部分提出了关注。特别是涉及要保护的I S P的分类及责任认定不明确，在

司法及立法方面引发了诸多讨论。因此，需要法律对I S P N以分类并分别确定其责任。

条款是专门针对网络服务商 (以下简称“ I S P” )在网络诽谤中责任的立法 .此立法不仅对I S P产生了重大影

响，也对网络言论自由、网络信息传播及名誉权保护产生了重大影响，受到国内和国际的广泛关注。本文拟从英国2 o 1 3￣谤法第5条人手，对I S P的分类及责任分析、 通知即删除原则及对我国的启示人手 .对英国的I S P在网络诽谤中法律适用标准进行深入讨论。一

(一) I S P的分类2 o 1 3￣谤法在 1 9 9 6￣谤法第 l部分在对诽谤责任主体分类的基础上 .依I S P是否对发布的内容有影响或控制为标准。将I S P分为两大类：一是 I S P为网络内容提

供服务者，等同于 1 9 9 6￣谤法中的作者、编辑或出版

、

I S P的分类及责任分析

商；二是I S P为中介服务提供者。等同于作者、编辑或出版商以外的人。这种分类的目的是对不同的I S P,适用不同的责任构成。这种分类方式为立法分类。不仅与 1 9 9 6￣谤法相对应 .而且在司法适用中简便易行。但是

随着网络时代的发展 .在网上发布言论的关注度不断上升，而英国 1 9 9 6年诽谤法 (以下简称“ 1 9 9 6￣谤

法” )并未对网络诽谤加以明确的具体的规定。只将诽

郧仁荣，邹文墨一英国2 0 1 3诽谤法对I S P白々最新规定及对我国饷启示

升.￣ t - l i硅l

在理论上却存在着不够全面的问题 .即未对I S P进行体系化的划分。

(二) I S P的责任分析

I S P在网络诽谤中的责任，是各方关注的焦点， I S P、其他媒体及法学专家都提出各自的立法建议，故 2 0 1 3￣谤法第5条的产生。是各方博弈的结果。 1 .立法背景。 2 0 1 1年。英国司法部长克拉克在公布诽谤法征求意见稿 (以下简称“征求稿” )时说，政府就

我国的《侵权责任法》第3 6条对I S P的分类，也是依其是否对发布的内容有影响或控制为标准 .将I S P分为两大类：一类是网络内容提供者；二是中介服务提供

者，与2

0 1 3英国诽谤法的分类相同。也是为了司法适用中的简便。也是立法分类。

诽谤法提出修改草案，目标是让诽谤法与时俱进，在保护个人权利与言论自由方面取得平衡。[ ]此外， 2 0 0 2年

学者杨立新在其立法建议稿《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》第1 0条中对I S P进行了详细且全面的分类 .依网络服务提供者所提供服务的具体服务内容的不同。且依网络服务提供者的不同类型分为三类：

的欧洲电子商务法 (以下简称“电子商务法” )对一些I S P的保护范围规定得更宽，如1 7、 1 8、 l 9条，只要I S P未

对内容进行修改。就不承担任何责任。因1 9 9 6￣谤法与电子商务法的相关规定发生冲突，且欧洲其它国家都未对电子商务法进行保留或免除适用的情形。因此，英国也有必要将 1 9 9 6￣谤法进行相应的修改 .以适应欧

( 1 )网络接入提供者是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基本设施或为上网提供接入服务或为用户提供

电子账号的主体。在技术上 .接入提供者无法编辑信息，也无法对特定信息进行控制。 ( 2 )网络内容提供者是

洲电子商务法。

指自己组织信息向公众传播的主体。( 3 )网络中介服务提供者是指为用户提供服务器空问 .或为用户提供空间供用户阅读他人上载的信息或自己发布信息进行实时信息交流 .或使用超文本链接等方式的搜索引擎为用户提供在网络上搜索信息工具的主体…上述分类

英国先前的判例法对I S P的不利影响。大多数学者

认为由于I S P并不能对第三人提供的材料在传播之前对其内容进行控制 .故I s P一般不对第三人的材料进行事前审查，而是采用事后审查制度。但在一些案例中，

I S P并不仅将其看成只是一个信息传送者 .例如在 G o d一v . D e m o n I n t e r n e t L t d中，法院认为被告是发布者，

方式是学理分类。我国的《侵权责任法》第3 6条所称网络服务提供者。是指前款第( 2 )项和第( 3 )项列举的网络服务提供者。

其理由是因为被告的电子设施并不是消极的自动的传送材料，它是积

极的、有选择的存储这些材料，并控制

笔者依I S P是否对发布的内容有影响或控制为标准，将第二类中的网络中介服务商，再细分为三类： ( 1 )

存储时间，这样I S P就会被认为是第二发布者。 f 3]虽然被告在主体部分的抗辩可引用 1 9 9 6 l f￣谤法第1部分发

完全无法监管的网络中介服务商 .即I S P对第三人的信息无法加以监督、管理或控制； ( 2 )难以监管的网络中介服务商，￥ I] I S P对第三人所发布的信息还是可以监督、 管理与控制，但有一定的难度，如仅提供即时通信服务

布责任( 1 ) ( a )中的非作者、编辑或出版者，而不引用原始发布的第 1部分( 2 )和( 3 )作者、编辑或出版者，但由于

其未能满足第 1部分( 1 ) ( b ) ( c )合理关注义务，且并无理由确信其并不引起或帮助诽谤的发布 .因此 .法院认定

或搜索服务的中介或平台服务商：( 3 )可监管的网络中介服务商 .即I s P对第三人所发布的信息还是可以加以监督、管理与控制，如提供论坛、贴吧。不同的监管难度

被告应承担法律责任。在B u n t v T i l l e y a n d O t h e r s案中 .法院认为I S P不仅仅是一个消极的电子设备的所有者 .而应具有一定

在责任构成时各有不同。

程度的判断意识，并推定其承担责任，把I S P的地位等

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同于编辑责任。同时对于诽谤责任的认定并不需要确认诽谤内容。只要知道涉及诽谤发布的过程即可充分认定其应承担责任。以上两个判例。极大的加重了I S P 在网络诽谤中的责任，引发了I S P、媒体及法学专家的

第五 .大量的I S P意味着大量的人和组织及机构可能被卷入网络诽谤，对于大的公司，其应对能力较强，但对于小型的I S P或当地的I S P来说 .上述处理诽谤的相关成本会带来致命的打击 .因此有必要对小型的或当地

不满，他们都建议对I S P的责任作出更为具体、详细的规定，并呼吁在立法中要在一定程度上保护I S P。但他

的I S P给予更多的保护[ ]I S

P建议可能会对原告 (受害人 )造成不利影响，致

们在具体的主张方面，却不尽相同。 2 .社会各方建议。在 2 0 1 1年的立法征求意见中。 I S P也提出了自己的建议。首先 .他们认为当前的法律应全面改变。由于1 9 9 6￣谤法并非是对I S P进行专门立法，仅将侵权主体分为作者、编辑与出版商以及非上述人员这两类， I S P在适用时，必须先判断其是哪类，才能

使言论自由与名誉权保护两者之间失衡：首先。给予 I S P无差别的豁免，并不符合法律规定。欧洲人权公约第1 0条明确规定，“一、人人有言论自由的权利。二、上述自由的行使既然带有责任和义务得受法律所规定的程序、条件、限制或惩罚的约束 . . .….为了维护他人的名誉或权利。……。”故从第 1 O条分析得知。言论自由或表达自由与名誉权是同属于可克减的、受限制的权利 .

判断其是否构成诽谤侵权。但在现实生活中。存在着各种I S P,他们各不相同，且线上与线下也存在差异。主要区别在于：一方面，线下的作者、编辑及出版商很容易被确定，因此原告 (受害人 )很容易确定被告 (侵权人 ),

且两者同阶。都一起受到法律的保护 .而诽谤法唯一合法的目的就是保护名誉 .故为了保护他人名誉所作的

对言论自由的任何正当限制都应当有真实的且合法的目的。其次。如果原告因I S P被豁免而只能起诉原发布

以及得到救济，但线上的原发布者却难以被确认，原告往往因找不到原发布者。转而要求I S P承担责任；另一方面，在线下，由于作者、编辑及出版商经济能力较强， 故承担民事责任的能力也相应的较强。而在线上，原发布者作为个体其经济能力是有限的 .为了获得更多的

者时。就会给原告保护名誉权造成巨大的障碍。因为在网络诽谤中 .通常非常难以确认原发布者。致使受害人无处主张名誉权受损而享有的权利。第三，由于给 I S P

无差别的豁免。致使诽谤的言论在网络上长久的存在， 直至法院下令删除，这样原告要忍受持续的侵害，且加大了删除的成本 .加大了原告的负担。在2 0 1

1年的立法征求稿中 .其他媒体及法学家都

赔偿 .原告往往更愿意选择有一定经济实力的I S P作为被告。因此有必要对 I S P进行专门的立法。应给予I S P更多的保护。免除他们因网站上出现的诽谤而承担责任，

因为他们通常不能确认其存储、保存或传播的内容涉及诽谤。当接到有关诽谤的投诉时，他们面对的选择只能是立即删除。第三，通知即删除原则对表达自由与言论自由造成毁灭性的影响 .由于现阶段I S P担心承担责

提出自己的建议。首先，其他媒体及法学者认为应在1 9 9 6￣谤法的基础上进行小范围的修订以及对原有条文进行法律适用方面的解释 .而不是全面改变。其次，

他们也建议对 I S P进行一些保护 .但需要全面权衡言论

任。因此一旦他们接到投诉。且他们也无能力、也元法判断发布的内容是否涉及诽谤。就立即删除，这意味着一

自由与名誉权。并符合欧洲人权公约第 1 0条之规定，使两种权利同等受到保护。且相互限制。第三，他们提出两种解决方式，其中一种解决方式是，引进美国的著作权争议解决机制 .把I S P当作投诉者与原发布者之间的一

些并不构成诽谤且有价值的言论通常被删除。第四，

监督、管理与控制这些发布的言论以及处理投诉都需要大量的时间、精力与成本，这给I S P构成了极大的负担 .不利于I S P在国际上的竞争力以及持续发展能力。

个联络点 .投诉者如果能联系上原发布者，应首先向

原发布者提起诉讼。要求删除诽谤言论，而不能向I S P

郑仁荣，邹史星一英国2 0 1 3￣谤法对I S P钩最新规定及对我国舌勺启示

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提起诉讼。然而这种方式鼓励通过诉讼进行救济，对原

因此 .结合 1 9 9 6年诽谤法及2 0 1 3年诽谤法，该项条文涉

告特别不利，因为原告作为个体，其资源有限，而被告可能拥有巨大的资源足以支撑到删除诽谤性言论。原告所付出的时间、精力与成本要远大于被告。另一种方式是。在I S P承担责任前或原发布者删除之前，原告可向法院申请禁令去删除其宣称的诽谤性言论。其依据的理由是 I

S P通常不知言论涉及诽谤 .且无能力、也无资质去判断其是否为诽谤或是有价值的言论 .争议的帖子仅能由法院特别令来删除。然而这会给原告增加

及两个责任主体 .一是I S P自己做为发布者，依1 9 9 6￣谤法第1部分，其作为作者、编辑或出版商构成直接侵权主体。二是因第三人发布诽谤言论， I S P作为中介服务提供者 .构成间接侵权主体。 在责任构成及抗辩要件方面。第5条( 2 )、 ( 3 )、 ( 4 )、 ( 5 ) 分别规定了抗辩及责任构成要件：首先，第5条( 2 )规定， “若I S P能证实其非网络诽谤言论的原发布者。不承担

责任。”此条包含以下内容：一是对两类责任主体进行了区分。以I S P是否能对发布的言论进行管理、监督与

成本，且法院因采用禁令，也会给其增加工作量。第四， 可以建立不同的条款 .对小型I S P给予更大程度的保

控制为依据 .分别承担不同的责任。若I S P作为内容提供商，应对其提供的诽谤言论承担责任，若I S P只作为中介服务商 .一般不对第三人发布的诽谤言论承担责任。此条款在立法过程中采纳了对I S P分类的建议。认

护。因为大型的I S P拥有巨大的资源 .然而确定详细的类型及如何适用是一个巨大的困难 .而且他还会被认为是公平的对特定组织存在歧视且不公平。第五，他们还提出，要求原告在对I S P提起诉讼之前。已经对作者、编辑或发布者提起诉讼 .除非不在法院的管辖内或不

为I S P作为中介服务商 .并不能对第三人发布的材料在传播之前进行管理、监督与控制。二是此条款是中介服务商责任认定的一般性条款 .这将使大部分中介服务

切实际。这种方式或许对线下发布是可行的 .但对线上发布却可能存在巨大的困难。对原告来说，由于网络的

商豁免责任。既然是一般性条款 .必然存在承担责任的例外情形，即第5条( 3 )就是这种例外情形。其次。中介服务商的例外情形。第5条( 3 )项规定，“若原告证实以下情形，抗辩不成立： ( a )原告无法确认原发布者， ( b )原告

虚拟性及隐匿性 .确认

原发布者并取得其真实身份及联系是非常困难的 .这意味着原告要负担大量的取证

工作，而诽谤言论却长期存在。3 . 2 0 1 3￣谤法的规定及评析。在2 0 1 1年司法部的

就相关言论向运营者投诉，且( c )运营者未依本法律的规定对原告的投诉作出反应。”对于第5条( 3 ) ( a )中的

诽谤法官方征求稿中并无针对 I S P的条款 .但在司法部推荐的L e s t e r大法官的个人立法建议稿第 9条( 2 )项中，

“确认”,第5条( 4 )对其作出解释：“依本条( 3 ) ( a )的目的， 原告确认某人是指在原告有足够的信息对其提起诉讼。”即“确认”所要达到的程度是原告所知某人信息的程度已达到符合起诉所需要的信息。对于第5条( 3 ) ( c )

对I S P的责任做出了详细的规定。诽谤诉讼中的除原发布者以外的被告，享有抗辩权，除非原告证明： ( a )已按

本法第( 3 )项的具体要求发出通知； ( b )依本法第( 4 )确定的时间已到期，且( c )原告认为诽谤的言论并未删除。

中的“法律” ( r e g u l a t i o n s ),第5条( 5 )对其作出详细的解释：“本条法律包括： ( a ) I S P对原告投诉通知的所应做出相应行为的条款 . I S P的相应行为包括确认或联系原

2 0 1 3￣谤法对 I S P的责任在其抗辩部分中的第 5条 ( 1 )、 ( 2 )、 ( 3 )、 ( 4 )、 ( 5 )项专门进行了规定 .其主要内容包括以下方面：

发布者以及删除言论； ( b )有关采取任何上述行为的具体时限的条款； ( c )授权法院有权对已过时限视为末到时限的自由裁量的条款； ( d )其它法律的相关特别规

在责任主体方面，在第5条( 1 )中，明确规定：本部分适用于因网络上发布涉嫌诽谤言论而对I S P提起诉讼。

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定。

硬，可能会给有价值的言论自由造成损害。第三，给法

在司法适用中，第5条( 3 ) ( a )与( b ) ( c )的关系，法律中并没有直接加以规定 .这就给在司法实践中如何运用带来困惑。笔者认为应从体系解释及目的解释来判

官自由裁量的空间，也给I S P i￣有余地。但遗憾的是，2 0 1 3￣谤法未对“反应”做进一步的界定与解释。 4 .中英相关规定比较分析。我国《侵权责任法》第

断上述条款的真实含义，首先，第5条( 3 ) ( a )与( b )之间是用逗号隔开。其应当推定为一个整体部分适用。应是并的关系。其次， ( a ) ( b ) ( c )三者之前是不断递进的关系，从无法确定原发布者，到只能向I S P发送投诉通知，

3 6条的规定。我国侵权责任法第 3 6条将I S P责任分为三种情形：一是 3 6条第 1款规定 I S P直接侵权责任。二是 3 6条第2款规定 I S P未对通知采取必要措施而承担的对损

失扩大部分的连带责任。三是未尽到注意义务而承担的责任。 学者杨立新对 I S P的责任分为三种情形：一是网络接人提供者因其在技术问题上 .无法编辑信息，也无法对特定信息进行控制。故对网络内容不承担注意义务。二是网络内容提供者应承担与传统媒体相同的注意义

最后 I S P未依法做出相应的回复行为 .三者之前的行为

是层层递进，不应被隔断，故从体系上看，也应是并的关系。第三。从立法目的来看，立法者也是出于线上与线下诽谤的不同，而对网络诽谤专门立法。而线上与线

下的最大不同就是线上的网络原发布者的不确定性、 隐匿性，第四，从立法的整体连贯性分析，此条立法与

务，适用《侵权责任法》第3 6条第 1款规定的确定责任。 网络中介服务提供者依照《侵权责任法》第3 6条第2款和第3款规定确定注意义务。[ 5] 中英两国对 I S P的责任构成既有相同点。也有不同点.且相同点占大部分。相同点是：首先，对网络内容提

第5条( 6 ) ( 7 )的通知删除原则应相适应，若第5条( 3 ) ( a )是或的关系，那它将单独适用，必与第 5条( 6 )、 ( 7 )的适用发生冲突。故笔者认为，第5条( 3 ) ( a ) ( b ) ( c )是并的关系，即要同时具备，缺一不可， I S P才承担责任。 综上分析，笔者认为。 2 0 1 3年诽谤法 I S P的责任构成有以下特征：一是

在立法上，对1 9 9 6年诽谤法进行了

供商责任的规定 .都按侵权人的一般侵权责任进行认定。其次，对网络中介服务商，都要求采取通知、删除等措施 .未及时采取措施的需承担责任。不同点是：首先，

专门的补充 .并未完全否定它。如在责任构成上，还沿用了1 9 9 6￣谤法的一部分内容，对内容提供服务商，仍沿用 1 9 9 6 i#谤法第 l部分的内容。只是对中介服务提供

I S P在第三人侵权的责任承担上，有所不同。我国《侵权

责任法》第 3 6条第2款规定I S P承担的是对扩大部分与网络用户承担连带责任。在此，对连带责任，我国立法及司法机关并未做进一步的解释 .是连带责任还是不真正的连带责任。基于不同的发生原因，笔者认为其应为不真正连带责任 . I S P应享有对原发布者的追偿权。 而英国却只规定了若I S P在接到通知后。不采取必要反

商.因网络所具有的匿名性、传播快、影响力大等特性，而对其专门加以规定。二是在立法过程中，综合了I S P

和其他媒体、法学家的建议，采纳了他们的部分观点。如采纳了法学专家的建议，全面权衡言论自由与名誉

权以及欧洲人权公约第 1 O条之规定 .使两种权利同等受到保护 .且相互限制等建议。三是部分采纳了L e s t e r 大法官的建议。如在发出通知等方面，但在I S P要求采

应，不能对抗原告。并未涉及如何承担责任。其次，英国没有与我国《侵权责任法》第3 6条第3款类似规定。对于

取的措施上 . 2 0 1 3年诽谤法采取了较为保守、模糊的字眼“反应” .而不是 L e s t e r大法官所要求的“删除”。此规定，首先。表明了对 I S P采取的措施可以是多样的，要求不一定是删除；其次。也可以考虑到强制删除太过强

《侵权责任法》第3 6条第3款性质，笔者认为其实质是弱化的事前审查制度。由于事前审查制度在2 0 1 3￣谤法立法中被明确排除 .其理由为I S P无法对由第三人提供的材料在传播之前进行控制 .如果需要这样做，则无疑

郧仁莱，邹文星一英国2 0 1 3￣谤法对I S P饷最新规定及对我国

舌勺启示

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加大了I S P的成本。阻碍了I S P的发展 .且也不能得到有效控制。且I s P也无法对材料进行判断。更何况违反了言论自由。

发布的言论给原告造成损失。 ( 7 )通知时限：被告收到原告符合上述全部条件的通知之日起 1 4日内应做出回应。并规定兜底条款，即规定其它时限可由法院指定。 2 0 1 3￣谤法对通知删除原则作出了具体的规定。

对于《侵权责任法》第3 6条的“知道”,学者杨立新做出的界定：“是指网络服务提供者已经知道网络用户实施的侵权行为的存在。具有下列情形之一的，可以认定网络服务提供者已经知道： (一 )网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类； (二)被诉

主要内容包括：第一，对通知的法定要素。在第5条( 6 )中规定。原告的投诉通知必须具备以下四要素： ( a )有具体、明确的原告； ( b )提出并解释所发布的言论因何构成诽谤； ( c )指出发布的言论所在网站的具体位置； ( d )

的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或置顶等；

依法律所要求的其他信息。第二，对通知规则的例外情形。在第 5条( 7 )规定。“法律可以规定，在一些特定情形

(三)网络服务提供者对侵权内容转载、更改标题 0”[ 6] 在其界定的 (一) (三)项的行为，其实与英国诽谤法中关于编辑的界定行为是一致的。二、通知即删除原则的成文化

下。未能符合上述条件的投诉通知也可被视为通知。”征求稿与2 0 1 3￣谤法大相径庭 .仅在两点存在相同，即要求有明确的原告。在其他方面，则有一定的差别： ( 1 )征求稿要求投诉的对象具体化，要求具体的言论与发布者，而2 0 1 3￣谤法却无此要求，只要求确定言论所在网站的具体位置。( 2 )征求稿要求言论的要求与 2 0 1 3￣谤法不同：征求稿对言论有 4大要求，即言论已发布，原告认为这些言论具有诋毁性。原告认为所发布的这些言论是不真实的 .且原告应说明所发布的言论给原告造成损失。而2 o 1 3￣谤法则以I S P为中心，

要求原告应向I S P解释提出并解释所发布的言论因何构成诽谤。 ( 3 )征求稿规定了通知送达后的I S P应做出的反应

通知即删除原则最早形成于美国 .[ 7]英国虽在网络诽谤中一直采用此原则 .但却没有明确的对其进行

详细规定，在适用中产生了诸多问题。当前，大部分的

I S P因不愿承担法律责任或不愿冒险 .都自愿使用通知即删除程序来删除网络上的涉嫌诽谤言论。 I S P及法学

家认为 .在当前相关的诽谤法未进行根本性改变的情况下，将有助于通知即删除程序成文化或法典化。在这种情形下 . L e s t e r大法官建议将通知即删除程序制度化、具体化、成文化，并在其个人建议稿第 9条( 3 )、 ( 4 )进行做专门论述。 (一) 2 0 1 3￣谤法相关规定及评析

为时限1 4日，而2 0 1 3￣谤法却无这方面的规定。 综上所述。首先征求稿更注重实体方面，而2 0 1 3年诽谤法更注重程序方面。其次反映了在立法时的基本

2 0 1 1年征求意见稿 (以下简称征求稿 )中， L e s t e r大

法官个人立法建议稿第9条( 3 )、 ( 4 )项中，对通知即删除制度作出了详细的规定 .主要内容包括： ( 1 )原告的通知必须以书面形式送达被告。至于书面形式。应做扩大化

思维，在征求稿中就谈到“试图解释或制定清晰、公平及全面的条款是不可能的……我们应避使用复杂的技术条款，因为它可能增加当前的不确定。”[ 】 ( -)中英两国相关规定之比较分析

的解释 .不能拘泥于传统的白纸黑字和签字盖章的书面形式。还有数据电文，包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等。都属于书面形式。[ 8】 ( 2 )投诉通知的对象应具体化。即投诉所针对的是具体的言论及发布者。 ( 3 ) 言论已发布。 ( 4 )原告认为这些言论具有诋毁性。 ( 5 )原告认为所发布的这些言论是不真实的。( 6 )原告应说明所

我国《侵权责任法》第3 6条第2款也体现了通知即删除原则。首先，被侵权人有权通知网络服务提供者采

取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。其次，网络服务提供

者接到通知后应及时删除。若未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

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莹掌论坛

我国《侵权责任法》第3 6条对解决我国网络诽谤起了积极作用。但也存在以下问题：

只要能恰当的阻止侵权后果即可

第三，对及时性的理解。我国《侵权责任法》第3 6条并未做出明确的规定 .但我国2 0 1 2年的最高人民法院

首先，如何解释“通知”,是否要符合法定、具体的

要求，才构成一个合法有效的通知。我国《侵权责任法》3 6条未对通知做具体、明确的规定，未对通知的所需具备的要素作进一步的规定，致使实践中常发生争议。但

关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第 l 4条列举四个判断标准：一是应当根据权利人提交通知的形式；二是通知的准确程度；三

我国2 0 0 6的信息网络传播权保护条例第 1 4条对通知作出了具体规定，“通知书应当包含下列内容： (一 )权利人的姓名 (名称)、联系方式和地址； (二)要求删除或者

是采取措施的难易程度；四是网络服务的性质 .所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。杨立新对及时性的解释是：“及时是合理、适当的时间。应当根据权利人提交通知的形式 .通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质、影响力，

断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址； (三)构成侵权的初步证明材料。”但由于该法主要是保护著作权人、表演者、录音录像制作者，故并

所涉信息的类型、知名度、数量等因素综合判断，一般为收到有效通知后的4 8/]￣时；涉及热播影视等作品，或者涉及危害国家安全、侵害社会公共利益的。为收到有效通知后的2 4/ J￣时。”[ 1 0] 杨立新对及时性的要求为：一般情形4 8 z J￣时，例外情形2 4/]￣时：而英国L e s t e r大法官则认为应是 1 4天，两者相差甚大。究其原因是。杨立新充分考虑到网络言论传播的快速性、影响广泛性及后果严重性，更多考虑的

是如何保护受害人 .且对时限的事项进行轻重缓急的

非是针对 I S P的保护，虽有借鉴意义，但毕竟针对性不强。杨立新认为通知应具备下列要素：“应当采用书面通知或者可识别的电子信息方式。通知应当包含下列内容： ( 1 )通知人的姓名 (名称 )、联系方式和地址； ( 2 )要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息：( 3 )构成侵权的初步证明材料； ( 4 )通知人对通知书的真实性负责的承诺。被侵权人发送的通知不能满足上述要求的 .视为未发出有效通知，不发生通知的后果。”

区分，是十分可取的；而英国L e s t e r大法官则从 I S P￣ t l何审查的方面，更多考虑的是I S P的办事流程。笔者更认

其次，对必要措施的理解。应依不同类型的主体及不同类型的诽谤。采取不同的方式。但应掌握一个总的原则，使诽谤言论得到彻底消灭。不仅包括删除，还应包括屏蔽、断开链接。这个必要措施是原告提出，还是

同杨立新的思路，如何快速的制止诽谤言论的传播。最快速的解决问题并把成本降到最低。 L e s t e r大法官的l 4 天的时限显然并不符合当今网络言论快速而又广泛传播及影响的特点 .这也是2 0 1 3年诽谤法并未采纳其建

被告可依情况自行做出。若两者不一致，是否符合已采用必要措施？杨立新对“必要措施”的解释是：“应根据网络服务提供者的服务形式以及阻止侵权后果的适当 性进行判断，不以权利人的主张为依据。必要措施的采

议的主要原因。但究竟多长时限是最适合的，应依据事项进行个案分析，赋予法官以自由裁量权，立法可规定一

个范围内的时限。由法官在此范围内进行选择为宜。

取不应对合法信息的传播造成阻碍。网络服务提供者已经尽到合理审查义务 .且采取的必要措施未超过合理限度的，不承担违约责任或侵权责任。”由此可见，杨立新认为的必要措施可以不以权利人的主张为依据 .

这也是2 0 1 3￣谤法所采取的，未对时限做具体的规定 .而是由法官自由裁量。

三、 2 0 1 3￣谤法对我国的启

示从上述介绍与分析 .英国2 0 1 3￣谤法对我国网络

郑仁荣，邹文星一荚￣2 0 1 3诽谤法对I S P的最新规定及对裁国钧启示

竹盘与珏i

诽谤立法及司法适用上有以下借鉴作用。(一)对诽谤的专门性立法我国目前对名誉权的立法。我国已有的保护法规

造成的损害后果的严重性等特征。[ 1 1 1因此，对于当今网络时代在大量的网络诽谤案件中。 I S P所要面I l缶的是成

为责任主体。如何保护I S P和受害人的名誉权，以及如何快速的应对网络诽谤，其实是网络诽谤侵权立法中最需要解决的问题。故应对网络诽谤立法，涉及是否对诽谤专门立法 .以及是否在诽谤法中对网络诽谤专门

主要是 1 9 9 3年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答与 1 9 9 8年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释。上述两部法律对我国的名誉权保护起了积极的、重大的作用。但由于当时立法的局限

立法 .笔者认为现阶段可以用最高院司法解释的方式出台对网络侵害名誉权方面的相关规定或条款。(二)立法原则言论自由与名誉权保护平衡原则。诽谤涉及言论

性。并未对网络侵害名誉权进行详细的规定，此后也元专门针对网络侵害名誉权保护方面的立法或司法解

释。当然对网络侵害名誉权可适用我国《侵权责任法》第3 6条。但通过上文分析，可知在适用中还存在诸多问题，仍需进行立法或司法解释进行完善。 目前 .我国的情形与英国2 0 1 3￣谤法修正案颁布前之情形相同：一是专门针对网络侵害名誉权条款的缺失， 1 9 9 8年的司法解释采用列举侵权主体的方式。对侵权的9类主体是否侵害名誉权做出了规定 .但由于时代的限制。未对 I S P的网络侵害名誉权作出规定。二是网络诽谤案件不断发生。呈上升趋势。因此有必要对网

自由与名誉权。故在注重对I S P保护的同时，也要注重言论自由与名誉权保护的平衡。我国《宪法》第3 5条规定.“中华人民共和国公民有言论的自由。”第 3 8条规定。“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止

用任何方法对公民进行侮辱

、诽谤和诬告陷害。”在中国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》第4条、 1 9条中规定言论自由是可克减的权利或自由中 .其行使受到法律规定的某些限制 .这些限制中包括名誉权。从上述两个重要法律可知 .言论自由与名誉权都是一种同阶的、可克减的、受限制的权利，同属于人权法与宪法中的第二层次的基本自由与权利

络诽谤进行研究 .以期通过专门性立法或对现有的条款进行司法解释

其它方面的网络立法主要是针对著作权等进行保护，￣ n 2 0 0 6信息网络传播权保护条例 .及2 0 1 2年的最高

减少诉累，降低成本，快速解决原则。网络诽谤不像人身伤害。通常不通过金钱赔偿也能获得救济，且由 于诽谤诉讼的复杂性 .法院的最终澄清裁决总是在损害产生很久以后才作出。因此，对已发布的网络诽谤，

人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用若干问题的解释 .主要是保护著作权人的信息网络传播权。而诽谤与著作权不同，著作权人其权利受到侵害较为清晰与简单 .而诽谤或名誉权则较为复杂 .因

快速的恢复名誉比以胜诉判决来的更快且更彻底。若

其涉及言论自由与名誉权保护之间的平衡 .故在英美等国，这两类权利是分别通过立法加以保护的。 线上线下的不同 .也需要对网络诽谤或网络侵害名誉权立法。传统线下诽谤，其原发布者容易确认，影响小，后果较轻，但网络侵权往往具有侵权主体的匿名

在合理的期限进行更正或澄清，其效果就更佳。上述两个原则以哪个优先，笔者认为，在制度设计应以减少诉累、降低成本、快速解决为首要考虑目标。首先是因为名誉权保护与言论自由的边界至今还是模

糊的、不确定的。并无一个统一标准；其次是由于网络

性、传播的快捷性、影响的广泛性和不可逆转性。以及

诽谤传播的广泛性、不可逆性及损害后果的严重性，决

母 l竹盘与磕

藩学论坛

定了对于网络诽谤或网络争议言论的处理应首先考虑快速地制止其传播。最后，作为提供中介服务的I S P,其为了保护自身免受法律责任 .也会自然地在接到受害人的投

诉通知后立即采取删除等行为。因此在制度设计上应借鉴此次英国诽谤法修正时的“寻求在最大程度上改变以能更多的保护而不是责任”原则 .综合考虑各方面的利益及社会实际情况。应以减少诉累、降低成本、快速解决为首要指导原则。

也容易诱发诉讼，也与保护I S P及免于追责、降低诉讼

的原则违背，因此才 T2 0 1 3/￣台了诽谤法第5条。 我国的侵权责任法第 3 6条第 3款的规定与 1 9 9 6￣谤法第 1条第 l款( b ) ( c )的内容实质上是相似的，都要求I S P对事前审查要尽到合理注意义务 .笔者认为。这并不符合当前的发展趋势，当今，网络用户已从最初的

信息被动接受方。逐渐过渡为信息的主动创造和传播者 .网络服务提供者对于网络用户行为的控制能力和预期能力则在不断降低。[ 1 3]鉴于上述情形，建议对我国

(三)对我国《侵权责任法》第3 6条第 3款的修订对于我国《侵权责任法》第3 6条第3款的“知道”应

《侵权责任法》第3 6条第3款的知道做限缩性解释，知道仅限于“有关行政管理机关或组织通知或被侵权人以

做限制性解释，以减少纠纷解决成本。I S P在提供中介服务时 .一般只提供存储及平台服务 .并不能对由第三人提供材料的内容在传播前进行实质性的审查 .且法律也未授权其对第三人发布的内容进行审查。且网络信息量巨大，各种内容纷繁复杂，I S P也无法对其进行有效审查 .且审查的成本也是巨大

外的第三人通知I S P” .这样既可以保护 I S P,又可对第 3 6条第2款进行补充。 英国2 0 1 3￣谤法对 I S P的最新规定 .对我国的网络诽谤立法提供了有益的借鉴，我国立法、司法及学术界应依我国国情，对其做进一步的研究与思考。【参考文献】

的。也会极大的阻碍I s P的发展。

[ I儿5儿6儿1 0]杨立新.中国媒体侵权责任案件法律适用指引[ z]第1 O条， J g 8 2条，第7 5条.

从比较法上看。世界各国大多认为。网络服务提供者对用户上传的内容并不负有一般性的审查义务。欧

[ 2]白净，魏永征.论英国诽

谤法改革的趋势[ J] .国际新闻界， 2 0 1 1, ( 0 6 ):9 9 .

盟很多国家都认为对网络服务提供者提供一定的保护，其仅承担通知即删除义务和责任。[ 1 2】英国司法部认为由于 1 9 9 6 i 4￣谤法第1条第1款( b )的“合理注意义务”与( c )“不知或不应当知道其行为弓 I发或有助于诽谤的

[ 3儿4][ 9 1 2 0 1 1 D r a f t D e f a m a t i o n B i l l c o n s u l t a t i o n .[ 7][ 1 1][ 1 2]王利明.论网络侵权中的通知规则[ J] .北方法学。 2 0 1 4,( 0 2 ): 3 5, 3 4, 3 5 .

[ 8]梅夏英，刘明.网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释[ J] .烟台大学学报， 2 0 1 3, ( 0 3 ): 2 6 .

[ 1 3]梅夏英，刘明.网络侵权归责的现实制约及价值考量[ J] .法律科学，2 0 1 3, ( 0 2 ): 8 3 .

发布”才能构成抗辩。这种要求对I S P的保护明显不利，

(责任编辑：徐

虹)

I S P Ne w Re g u l a t i o n o f Br i t i s h De f a ma t i o n Ac t 2 0 1 3 a n dI t s En l i g h t me n t t o Ch i n aZ h e n g R e n r o n g, Z o u We n x i n gAb s t r a c t: I n 2 0 1 3, t h e U K h a s i s s u e d he t a me n d me n t o f d e f a ma i t o n a c t; a r t i c l e 5 i s s p e c i i f c l e g i s l a i t o n f o r I S P . Ac c o r d i n g t o wh e he t r I S P h a s i n l f u e n c e o r c o n t r o l o n p o s t e d c o n t e n t, I S P i s d i v i d e d i n t o t w o c a t e g o r i e s, wh i c h a r e a p p l i e d t o d i f e r e n t l i a b i i l i t e s, a n d t a k e ” n o i t c e a n d t a k e d o wn”i n t o

w r i t t e n l a w. T h e g e n e r a l d i r e c i t o n i s t o s i t c k t o t h e t r a d i i t o n a nd e n s u r e t h a t t h e l a w i s k e e p i n g p a c e wi t h t h e t i me s a n d a p p i l c a b l e; o n he t b si a s o f b a l a n c i n g f ee r d o m o f s p e e c h a n d he t r i g h t o f ep r u t a t i o n, i t i s a i me d a t p r o t e c i t n g I S P r a t h e r t l l a n t a k e t he es r p o n s i b i l i t y . De f a ma i t o n a c t 2 0 1 3 ma k e s u s t hi n k a b o u t o u r c u r r e n t d e f a ma i t o n l a w f r o m p r a c i t c a l r a t i o n li a t y a n d he t c u r r e n t s i t u a i t o n o f I S P. b a s e d o n w h i c h w e p u t f o r wa r d t I l e a me n d me n t s u g g e s t i o n s o f t o r t l a w a r t i c l e 3 6 hi t r d c l a u s e a n d

￥ o me b si a c p r i n c i p l e s o f i n t e me t d e f a ma t i o n l e is g l a i t o n o r i t s j u d i c i a l a p p l i c a t i o n i n t h e f u t u r e i n C h i n a .Ke y wo r d s: i n t e r n c t d e f a ma i t o n; I S P; n o t i c e a n d t a k e d o w n

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