实务训练周记

关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

（征求意见稿）学习体会 （2012年3月 第九周）

本月21日，人民法院报刊登了《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，一项新的关于交通案件审理的法律解释即将出台，师傅要求我关注一下这项新的法律规定。归纳总结一下办理交通案件有哪些新的需要掌握和注意的看点。带着师傅布置的任务，我认真阅读了征求意见稿。果然有了新的收获。

第一，征求意见稿把承保机动车第三者责任强制保险的保险公司分支机构列为共同被告，而在以前，我们在诉状上总是把承保机动车第三者责任强制保险公司列为第三人。

第二，征求意见稿规定：人民法院可以根据赔偿权利人或赔偿义务人的请求，在商业第三者责任险没有仲裁的特别约定时，在三种情况下（被保险人已向保险人提出赔偿保险金的请求，但保险人未在合同约定的期间内作出核定的；被保险人对保险人作出的拒绝赔偿保险金通知书有异议的；被保险人对保险人核定的赔偿保险金数额有异议的），将承保商业第三者责任险的保险公司分支机构列为共同被告。以前法院的做法则是另案起诉，使交通案件的解决程序复杂化，在制度上延长了解决案件的时间。

第三，在交通案件的管辖法院方面，征求意见稿将承保机动车第三者责任强制保险的保险公司的分支机构所在地也列为管辖法院，与以前相比，给当事人多了一个法院管辖地选择。

第四，征求意见稿明确了“人身伤亡”、“财产损失”、 “车辆的重置费用”、 “经营性车辆的停运损失” “非经营性车辆使用中断的损失”的概念、范围、实务中的具体操作等事项，使法官审理交通案件操作更加明确、具体，更为有章可循。这个征求意见稿将因交通事故造成的间接损失即“经营性车辆的停运损失” “非经营性车辆使用中断的损失”首次列入索赔的项目，比较以前是一个重大进步，以前法院的判例是只赔直接损失，间接损失不赔，如果该征求意见稿的这一条款获得通过，将能更加全面的维护无责任和责任较轻当事人的权益，从某种意义上来说，该条款在一定程度上预防交通事故的发生，确实是一个重大的进步。

第五，征求意见稿第八条对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，明确了现实中保险业界普遍存在的“超出国家基本医疗保险的标准的不予理赔”这一霸王条款无效。赔偿权利人可以请求机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内按照基本医疗保险的同类医疗费用标准赔付，

第六，征求意见稿第七条首次把间接损失（即经营性车辆的停运损失或者非经营性车辆使用中断的损失以及其他财产损失）列入可以索赔的项目，是一个重大的进步，一方面可以更加有效的维护无过错方的权益，使纠纷的解决更加公平合理，另一方面该条款的出台也提醒驾驶员驾驶车辆更为谨慎，有效的避免交通事故的发生。

第七，征求意见稿第十条加重了拒绝投保交强险的投保义务人的责任，更加有利于对交通事故受害者的保护，有利于交强险的推广，比较以前是一个进步。

在反复的学习和思考之后，本人觉得征求意见稿尚有一些细枝末节的地方需要完善，现一一列举出来，与大家讨论。

第一，征求意见稿第一条应当增加一款作为第四款：本条所称“赔偿权利人”，是指因机动车交通事故直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人、死亡受害人的近亲属以及已经支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人或单位。该建议是借鉴了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条中对“赔偿权利人”的界定及《征求意见稿》的第三条第二款的建议。鉴于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条中对“赔偿权利人”的界定，本人认为应当在新司法解释中对“赔偿权利人”予以界定，并且本人认为应当把为抢救交通事故的受害者已经支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人或单位也界定为“赔偿权利人”,用法律拟制的方法授予他们直接向交通事故责任者索赔的权利。

第二，征求意见稿第八条应当把承保商业性机动车第三者责任保险的保险公司也包括进去。将第八条修改为：机动车交通事故造成人身伤亡的，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，赔偿权利人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司或商业性机动车第三者责任保险的保险公司在责任限额范围内按照基本医疗保险的同类医疗费用标准赔付的，人民法院应予支持。

增加“商业性机动车第三者责任保险的保险公司”，是因为商业性机动车第三者责任保险的保险公司往往借口保险合同中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，从而拒绝对超出国家基本医疗保险标准的医疗费用的赔偿。实践中，受害人受伤之后，往往选择价格贵的，治疗效果好的医疗方案，过错方从人道主义出发，总不能说：请在国家基本医疗保险的标准的范围内治疗和用药。如果商业性机动车第三者责任保险的保险公司拒绝赔偿，则是显失公平的，所以我认为把“商业性机动车第三者责任保险的保险公司”加进去，更为公平合理。

第三，本人认为征求意见稿的第十二条的方案二比较公平合理。选择方案二的理由是：方案二比方案一多了一个侵权责任法第十二条，法官裁判时的根据更宽一些，并且“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”避免了承担了连带责任的几方因分担比例问题再行诉讼。可以从根本上解决纠纷。

第四，对于《征求意见稿》第二十一条，本人认为方案二更好。选择方案二的理由是：一是能切实维护受害人的权益，二是增加名义经营人的责任，避免名义经营人为追逐经济利益而一包、二包、三包??从而在一定程度上减少交通纠纷的产生。

第五，征求意见稿第二十九条，我认为须增加一款作为第三款：本解释施行后尚未审结的道路交通事故损害赔偿再审案件不适用本解释的规定。我认为把司法解释生效时尚未审结的再审案件的法律适用，明文明确很有必要。这样就把通常的一审、二审和再审中的一审、二审明确区别开。

以上仅是本人一己之见，刚入道的实习律师，思考不周之处在所难免，请各位专家学者同仁不吝斧正为盼。

原告的代理人实务总结 （2012年4月 第十周）

在诉讼中，原告在很多情况下往往是权利或利益受到损害的一方，通过正当的途径无法依靠行政部门的主动作为来恢复受损的权益，为了维护权益，迫不得已才提起诉讼的。从这个角度来说，原告往往是处于弱势的一方。

处于弱势的原告在诉讼中往往却要承担主要的举证责任（劳动案件除外），民事诉讼中，证明达不到盖然性的标准，法院就会判决：举证不足，驳回诉讼请求。所以，律师界有这样一个共识：做被告的代理人远好于做原告的代理人。

不仅是举证责任的承担，还有诉讼文书的起草，诉讼请求的拟定，举证的期限，诉讼的程序??人一辈子能摊上几次官司，非法律专业人士突然遇上官司，如果案情再复杂些，聘请律师是很有必要的。作为律师，接受了原告的代理，如何全面地、最大程度的维护当事人的合法权利，则是我们要好好研究的。

现实中，某些居心不良的人，往往利用人们的诚实和善良，设套损害了当事人的利益，再利用行政部门介入的繁琐程序，使利益被损害者难以从行政部门得到法律救济，从而长时间逍遥法外。今天要说的就是我们律所曾代理的一个案件，我的体会是：原告代理人的责任重大啊！

一对曾经的好朋友设立了一家化工有限公司，一个担任执行董事兼任公司经理，一个担任监事。公司的业务都是两个人在做，没有任何雇员，两人都没有工资，只按照出资额均分公司的利润。生意好做，伙伴难合。一天，执行董事发现监事背着他，绕过公司做业务，严厉批评了他。鉴于还要一起合作，也就没深究。可是友谊出现了裂痕，纠纷往往就会随机而至。

一天，监事说业务需要资金，执行董事就把一张未到期的汇票交给他，让他冲抵货款。几天后，执行董事发现公司的一笔四万多元的款项通过网银划到了监事个人的账户上，就打电话询问，监事拒不归还，再之后，电话不接，短信不回，这时，执行董事感觉事情不妙，来到了我们律所。

在得知汇票可能还在监事的手中没有兑现的情况下，师傅建议执行董事对汇票进行挂失，如果汇票已经转手，法院裁定驳回申请，法院会把汇票流转的过程的材料给当事人的。至于私自从公司账户上划走四万多元，公司可以向公安经警报案，监事的行为已经涉嫌职务侵占罪，但是，经警立案需要一个程序，公安部门有可能以公司股东存在经济纠纷而拒绝立案。那就只能以不当得利的理由提起民事诉讼。执行董事依计而行，先去挂失汇票，然后向经警报案，经警果然找了理由，不予立案，无计可施，执行董事只好委托我们代理打不当得利的官司。

接受代理之后，师傅先给监事发了一封律师函，督促监事将所划款项归还公司。结果，石沉大海，两个月之后，到法院起诉监事的不当得利。

这是一件很简单的民事案件，看起来原告的代理人很好当啊，实践不是如此——首先，要去派出所调查监事的居住信息。监事是大连人，虽然居住在松江九亭，但是办理临时居住证只有半年，有可能提出管辖异议。到大连去立案，诉讼成本就大大增加了。查遍发条，以松江是侵权行为地的理由请求在松江立案。可是立案非常不顺利。松江法院立案庭工作人员认为这是典型的侵占公司财产的案件，是刑事案件，应当先刑后民，应当先由公安部门侦查，公安部门不立案，出具一个书面的东西，民事才能立案。再跑到公安部门，搞到一份《不予立案通知书》，立案庭勉强给立了案。

坎坷路还在后面。就在开庭审理的前几天，监事突然提起劳动仲裁，称公司没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，在支付了四万多元之后将其辞退，要求公司支付其各项经济补偿共计四十余万元。监事竟否认自己在网银上划款的事实，颠倒黑白说是执行董事划到其账户上的。这给不当得利的案件又增加了一个举证的难题——原告必须举证证明是被告私下划款的事实，否则，法院不会支持原告的诉讼请求的。调查取证绝非容易之事：第一，要到工商分行去查询指令划款的电脑的IP地址，第二，要到电信部门查询该IP地址的主人。但是，这两项调查即使明了，也不可能就能确凿证明争议款项是被告所划，这里面还存在着一定的变数。看来原告的当事人确实不好做啊！

经过这个案件，我又一次感觉到律师的无奈：正义，就像一个年迈的老人，尽管你声嘶力竭地呼唤，他还是姗姗来迟。

再审案件实务总结

（2012年4月份 第十一周）

实习半年来，我终于有了一定的成就感：我成功地帮助当事人启动了再审程序，我改变了师傅对我能力的看法。这真应了古人的一句话：愚者千虑必有一得。在实习的阶段我能取得这样的成绩，我还是很自豪的，下面且听我吹一吹吧。

大约是去年12月份吧，当事人找到我们，说她打算对自己的案件提起再审，请求我们帮助。师傅当时再忙一个案件，让我先看看什么案件。一番询问和阅卷之后，我知道了案情的大概：

当事人和被告是2000年结婚的；同年，二人育有一子；2006年2月28日经法院调解离婚；但是没有分割夫妻共同财产。公婆有意让二人复婚，因前夫还是老样子，当事人拒绝复婚，前夫于是切断了其正在居住的房屋的电源和供水，使当事人无法正常生活，当事人于是在2010年9月27日向法院提起诉讼，请求法院确认原告享有系争房屋一半的占有、使用、收益、处分的权利。

法院受理后查明：原告是在2004年4月6日将户籍迁至公婆家中，一家六口合住在一起。同年，公婆家的房屋动迁，政府分给公婆家两块地块，系争房屋是2004年动迁之后建造的房屋。建造房屋时，原被告确实使用了公婆家动迁款的一部分资金。

一审法院于是又依职权追加了当事人的原公婆和原被告的儿子为被告参加诉讼，经前后三次开庭审理，最后作出了如下判决：因系争房屋至今未取得权属证明，其权利主体尚未确定，故法院仅对地上建筑物部分进行分割。法院认为系争房屋是因动迁而建造的房屋，系争房屋的建造款是由动迁房屋而来，认为原告对动迁房屋财产的份额比例较小，所以酌情认定原告对系争房屋的份额为10%，并且原告要求实际分得房屋的主张不利于分割后房屋的实际使用，在委托房地产估价公司的评估之后，判决房屋由四被告享有，判决四被告在判决生效之后起十日内给付原告房屋折价款38000元。

一审判决之后，当事人大呼冤枉，说自己的本意是希望法院能确认自己的权利，法院却做出了除权判决，剥夺了原告的实际使用和居住的权利。决定上诉。

二审法院审理之后认为：双方系争房屋是动迁安置后建造形成，未进行产权登记，标的房屋本身并非典型法律意义上的可分物，将其上的居住权利强行分割并无法律依据；上诉人双方已离婚，其主张在标的房屋内再行与前夫及其亲戚共同居住显然缺乏法律依据，不仅易产生纠纷且与社会善良风俗不符。原审法院根据标的房屋建造过程中的出资及所做贡献大小之原则确定以价值份额析产，于法有据，上诉人的上诉理由缺乏法律及合理理由，本院难以准许。判决驳回上诉，维持原判。

提起再审往往是很难的，一个法官可能审理出错，三个法官，六个法官，出错的概率是很低的。所以，申请再审相比二审改判的成功率还要低。但事已至此，死马当活马医吧，在反复研读案情和思考之后，我帮当事人写了一份《申请再审书》，全文如下：

再 审 申 请 书

申请人：×××（原审上诉人），女， 1974 年 10 月 2 日生，汉族，住上海市松江区××镇××路 350 弄×× 号，联系地址上海市松江区×××镇×××路 290 弄×××号 301 室。

被申请人：×××（原审被上诉人），男， 1975 年 11 月 15 日生，汉族，住上海市松江区×××镇×××路 350 弄××× 号。

申请人×××不服上海市第一中级人民法院（ 2011 ）沪一中民二民终字第 ×××号民事判决，今依法提起再审申请。

申请事项：

1 、撤销上海市第一中级人民法院作出的“（ 2011 ）沪一中民二民终字第 ×××号 ” 民事判决和上海市松江区人民法院作出的“（ 2010 ）松民一（民）初字第 ×××号”民事判决；

2 、判决确认申请人在松江区××镇××路 350 弄×× 号的居住、使用权。 事实和理由：

一、一审和二审法庭置申请人的诉讼请求于不顾，强行分家析产，严重侵犯了申请人的诉讼选择的权利，有悖《民事诉讼法》第179条第一款第十二项的规定。

申请人在起诉状上的诉讼请求是：请求人民法院确认原告在××镇××路350弄××号房屋拥有一半的占有、使用、收益、处分的权利。在上诉状上的诉讼请求是：请求撤销上海市松江区人民法院（2010）松民一（民）初字第×××号民事判决，确认上诉人在松江区×××350弄××号房屋的居住、使用权。申请人起诉的原因是被告切断了其正在居住的系争房屋的电源和供水，严重妨碍了申请人的日常生活，申请人与被告交涉时，被告称申请人不享有系争房屋的居住和使用权，迫于无奈，申请人才起诉请求确认其享有系争房屋一半的占有、使用、收益和处分的权利。申请人无意于分家析产，只是请求法院确认其享有使用和居住权。按照一审、二审的判决，分家析产之后，申请人户籍虽然仍在系争房屋，但申请人却无立锥之地，这让申请人如何在这个社会主义的社会中生存，这将对申请人及其正在抚养的儿子及其不利。一、二审法庭曲解申请人的诉讼意图，违反了《民事诉讼法》第179条第一款第十二项的规定。

二、两份判决书均违背了《妇女儿童权益保护法》中保护妇女、儿童合法权益的法律原则。

《妇女儿童权益保护法》第三十一条：在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益。第三十二条 妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。申请人与儿子的户籍均在系争房屋所在地。系争房屋是申请人和儿子唯一的居所。一审、二审判决强行分家析产，以3.8万元打发申请人净身出户，让申请人母子如何生存？法官们所谓的“社会善良风俗”和人的最基本的生存需要相比孰重孰轻？法官们怎么能本末倒置，置申请人的生死于不顾呢？

三、两份判决书对于申请人所享有的系争房屋的份额的酌情认定均有错误。依照《土地管理法》，农村的宅基地是按户规划的。村民一户只能拥有一处宅基地。2004年动迁前，申请人夫妇与公婆、小叔子同住一户，动迁之后，给了申请人一家两处异地安置地块，当时案外人××尚在读高中，很显然，两块地块应当是申请人与前夫一块，申请人公婆和小叔子一块。申请人与前夫建造房屋是使用了公婆的钱物，只能认定申请人与前夫对公婆负有债务，申请人儿子在建造房屋之时只有四岁，不应当认定申请人儿子拥有份额。这样看来，申请人享有系争房屋一半的权利是合理合法的，当然，申请人与前夫对公婆负有债务。

四、系争房屋是可以分割使用的。 系争房屋有前门、后门、侧门共四个出入口，占地 132 平方米，两层半，另有半地下室、车库等实际可使用面积达 400 平方米以上，房屋结构是由申请人设计的，当时考虑到多余房子的出租使用，所以是可分割使用的，不影响生活起居。

总之，申请人认为原审判决不公，申请人和儿子×××为了生存，被逼无奈，提起再审申请，恳求贵院秉公执法，还以公道。

此致

上海市高级人民法院

申请人：

年 月 日

我对该案的理解是：对于农村地区，在夫妻关系存续期间，因建造而形成的房屋应当是夫妻的婚后财产，虽然公婆在建造房屋的过程中给予了资助，也不能视作是夫妻与公婆的共有财产，至于公婆的出资，应当视为另一种法律关系：视为是对子女的赠与行为，或者视为子女对公婆的负债。就本案来说：先确定谁拥有宅基地使用权，房屋就属于谁所有，不能以出资来确定房屋的所有者。把公婆从被告中剔除出去之后，原告享有系争房屋一半的权利就顺理成章了。

瞎猫撞上死耗子，取得了一点小成绩。摆在实习律师面前的路是崎岖的，漫长的，既然选择了远方，我就要一直走下去。

我的一次取证经历 （第十二周）

实习律师的日子真难熬啊！很多实习生没有经济来源，有了业务，哪怕是极简单的案件，也不能离开师傅一个人去操作，否则就是违规，就有被惩罚的危险。我是情况还好一点，师傅每月给基本生活费，衣食无忧。但在业务操作上，很多时候师傅忙，需要我帮助当事人去调查，去取证，准备材料，立案，等等。根据《律师法》规定，没有取得执业证书，是不得以律师名义从事法律服务业务的，但实习生是可以以公民的名义去涉足法律实务的，在实习阶段，实习律师如果不锻炼自己独立办事的能力，没有独立工作的经验，拿到执业证书后也不过是书呆子一个。这是我个人的理解。我的一个优点是，是实习律师，绝不冒充执业律师，绝不做违反法律法规的事情，但在法律规定的范围内，我会努力去尝试做各种法律实务方面的工作。

我们接了一个案件，是不当得利纠纷，其实严格来说，应当是一起职务侵占案件，但是公安方面以种种理由不予立案，当事人为出一口气，委托我们以不当得利的民事纠纷来起诉对方。具体案情是这样的：

一对曾经的好朋友设立了一家化工有限公司，一个担任执行董事兼任公司经理，一个担任监事。公司的业务都是两个人在做，没有任何雇员，两人都没有工资，只按照出资额均分公司的利润。生意好做，伙伴难合。一天，执行董事发现监事背着他，绕过公司做业务，严厉批评了他。鉴于还要一起合作，也就没深究。可是友谊出现了裂痕，纠纷往往就会随机而至。

一天，监事说业务需要资金，执行董事就把一张未到期的汇票交给他，让他冲抵货款。几天后，执行董事发现公司的一笔四万多元的款项通过网银划到了监事个人的账户上，就打电话询问，监事拒不归还，再之后，电话不接，短信不回，这时，执行董事感觉事情不妙，来到了我们律所。

在得知汇票可能还在监事的手中没有兑现的情况下，师傅建议执行董事对汇票进行挂失，如果汇票已经转手，法院裁定驳回申请，法院会把汇票流转的过程的材料给当事人的。至于私自从公司账户上划走四万多元，公司可以向公安经警报案，监事的行为已经涉嫌职务侵占罪，但是，经警立案需要一个程序，公安部门有可能以公司股东存在经济纠纷而拒绝立案。那就只能以不当得利的理由提起民事诉讼。执行董事依计而行，先去挂失汇票，然后向经警报案，经警果然找了理由，不予立案，无计可施，执行董事只好委托我们代理打不当得利的官司。

但是，在庭审中，被告提交了一份答辩状，声称自己是监事，不知道网银的密码，系争的款项是执行董事划到他账户上的，是辞退他的经济补偿金。案情陡然一转弯，对原告非常不利，没有办法，只好恳求法官：因被告当庭否认事实，原告将继续举证证明被告私自划款的事实——原告将提供指令划款的电脑的IP地址和该IP地址的主人。

公司是在松江区九亭镇的工商银行开户的。执行董事去了两次银行，请求银行予以查询网银密码操作的具体时刻和操作电脑的IP地址号码。业务员明确拒绝：说只有法院和公安部门可以查询，其他人一律不予查询。当时在法庭上，当事人曾恳请法庭依职权查询，法官一口拒绝，要当事人自己提供。师傅每天忙得团团转，就把取

证的任务交给了我，让我协助当事人取证。

思考再三，我事先拟定了一份公司调查取证介绍信，又准备了一份公司法定代表人证明书，敲上公司的印章，再复印一张法定代表人的身份证，带着当事人来到了开户银行。

仍然还是以前接待的银行职员，我们递上书面材料，说明来意，银行职员就说：“我已经告诉过你们了吗，只有法院和公安部门才能查询，你们不能查询的。”我说：“谁告诉你客户不能查询自己的账户的，你们有什么法律依据，请出示具体的法律条款，如果你们不予查询，请给我们一个不予查询的书面的答复。”

职员很是恼火，说：“我们经理这样告诉我的。”我说：“你们经理说错了，我们客户具有知情权，如果我们的知情权不能得到满足，我会向你们的管理部门或者银行业的监管部门投诉你或你们银行。”“你是谁？”银行职员很是恼火。当事人回答：“这是我们的律师。”“律师，律师有什么了不起，你吓唬谁？我们经理这样告诉我的，我再问一问，你们再等一下。”

银行职员满脸不高兴，打了电话，说让我们等一下。一等就是半个小时。很显然，职员不予配合，我再次来到柜台前，说：“我知道你们支行没有查询的技术后台，你告诉我们，我们要到哪一个分行的哪一个部门去查，请告诉我们具体的地址和联系方式，我们不能老在这儿等。”“我已经打过去电话了，上头还没回话，我什么办法？”“请你再打个电话？”职员理也不理。我说：“你打不打，你不打，我可打了，”职员仍是斗气。我来到营业大厅，查到投诉电话，我说：“你好，我们是贵行的客户，我公司一笔四万多元的款项，莫名其妙地被划走了，现在我们正在贵行的柜台前请求查询密码操作时的具体时刻和密码操作的电脑IP地址，我们已经等了半个小时了，贵行职员仍然没有任何答复。”

这一招果然奏效，不一会儿，银行的值班经理出来了，问明了情况，对着我们提交的三份书面材料审查了半天，挑不出毛病来，抓起电话打了一通，说：“您要查询的事项需要我们的技术后台来查询，您把材料留下，我们两周内把您要查询的事项办妥，到时，我们给您出具一个书面的答复，好吗？”

事后，当事人说：王律师真厉害，这样的人，就得这样来治他，他说上面规定不给查就不给查，我们又不懂到底有没有规定，来了两趟都被训一通。

我的经验教训是：一、律师的名头还是起点作用的；二、走正当的途径，理直气壮，据理力争。俗话说：力服人，人不然；理服人，方无言。

老律师是一笔宝贵的财富

（第十三周）

实践是检验真理的唯一标准。实践和理论总是存在一定的矛盾。老律师则在一定程度上可以在两者之间游刃有余，所以我认为老律师是律所的一个宝。

经验多了是学问。老律师在某些方面当然也存在某些缺点，但是和他们丰富是执业经验和对案件的理性处理来说，这些都是微不足道的。跟随师傅十个月之后，我真切的感知，实习律师为什么非得要历经为期一年的磨练，这在制度的设置上是贯彻落实实践出真知这一世界观和方法论。无论多么优秀的法律人才，理论功底多么突出，都必须俯下身子，兢兢业业地置身于实践，用实践来检验理论的实用性，真正让理论服务于实践。

通过了司法考试，有些人觉得自己的法律才能得到了国家的认可，或多或少存在一点飘飘然的感觉，或多或少觉得自己已经是一个人物了，这种思想是要不得的，要知道，很多老律师置身于法律实践这么多年，对司法实践更有发言权，新律师，实习律师，在实务中一定要谦虚谨慎，既要敢于和老律师争辩，又要善于向老律师学习，不要说理论上怎样怎样，要看司法实践中官方（公安部门、检察部门、法院）是如何处理各类纠纷的，老律师是如何处理这些纠纷的。古人说：凡事要好，须问三老。年轻人做事果断，固然令人钦佩，如果再善于向前辈学习，学习实践中的经验教训，则能很快的成长起来，最终能独当一面。

我们所代理了一起刑事案子，是一个涉嫌故意伤害的案件。大体案情是这样的：一个四川来松江的打工仔，大专文化，买了一台摩托车，为了便于行驶，挂了一个套牌，也没有驾驶证。2012年2月29日晚大约6点，当在一个加油站加完油准备离开时，两个联防队员走过来问：你有没有驾驶证，车牌是不是套牌，他回答没有，两个联防队员说，你不要走，等一下，说着两个人就抓住车把不让走，打工仔一看，有可能被罚款，就想赶紧离开，就说，你们没权利阻挡我，快松手，一边争吵，一边加油门想逼两个人松手。联防队员死死抓住车把不放，争执

中，摩托车转了半圈倒在了地上，打工仔气愤不已，顺势打了联防队员一拳。这倒是小事，车子倒地时把一个联防队员的左手腕骨扭成骨折，经鉴定，达到了轻伤。事情闹大了，经公安部门侦查，整理材料递交检察院，检察院以涉嫌故意伤害罪起诉。

案情很简单，师傅想考考我，让我思考拟制一份辩护词。首先问我的辩护策略：是做无罪辩护还是做罪轻辩护。我思考了好长时间，反复阅读了卷宗，我说，我打算做无罪辩护。并且发表了一段很有震撼力的辩护：现行施行的法律没有赋予联防队员随意盘查路人的权利，被告人一个本本分分的大专学历的外地人，来上海目的是谋生存，求发展的，当时的情景表明，被告人只是想摆脱联防队员的无理纠缠，并无故意伤害联防队员的动机和目的，至于发生了伤害是一个意外事件，如果一个公民在受到无理纠缠，连挣扎一下的权利都没有的话，那么，上海这个所谓的法治社会就是一座人间地狱。我私下认为，这一段辩护词铿锵有力，掷地有声，颇为洋洋自得。师傅却很不以为然，说，你的基调就定错了，你以为法官会被你的激昂慷慨打动吗，可能当事人很感慨你的尽心尽责，但是，十有八九，你却坏了当事人的事，法官如果迁怒于当事人的不认罪，酌情重判，你所做的一切到头来就是零。作为辩护人，要考虑当事人的实际利益，有时是非曲直倒在其次。回过头来，再说当事人到底有没有故意伤害的主观故意。师傅说，法官一般认为当事人存在间接故意，说是意外事件，法官是很难接受的。至于联防队员是否是无理纠缠，不能这么定性，虽然法律没有明确授权，众所周知，联防队员保护社会安定的作用是毋庸置疑的，如果法官判无罪释放，那么，联防队员以后的工作积极性怎么保障？这就是律师的实务。

在集中培训时，沈亮教授在做讲座时明确传授经验：代理刑事案件，首先选择无罪辩护，退而其次，再做罪轻辩护。沈亮教授，是老教授了，并且有丰富的实践经验，讲座时博得了满堂的掌声。现在想起来这只是我们律师的一厢情愿而已；或者是理论界一种理想而已。法官怎么想，怎么判，也是有法官的道理的，社会效应会怎样，搞实务的律师要讲究实际和实践。

我并没有贬低沈亮教授的意思，沈亮教授是对的，我师傅也是对的，辩护人从理论上来说就是要坚持真理，而在律师实践来说，有时坚持真理反而妨碍了当事人的利益。为了最大限度的维护当事人的利益，是非曲直倒在其次。

对自诉案件实务办理的思考

（第十四周）

我国的刑法制度分为公诉和自诉两部分，其主要目的是集中司法力量打击重大的刑事犯罪。现实之中真正提起自诉的受害人几乎很少，自诉人即使提起自诉，也很难通过法律途径维护自己的合法权利，很多时候是受害人自认倒霉，案件不了了之。自诉制度不能很好的发挥它应用的制度效应，所造成的恶果是：好人冤屈无法无处伸张，坏人尝到甜头继续为非作歹，以致之后发展成严重犯罪；最终导致社会道德风气日益衰败，大家明哲保身或人人自危。究其原因，本人觉得一是我国自诉制度法律设计不完备，二是部分有权机关部门的不作为。为进一步阐明道理，下面举例论证自诉制度无法落实的原因。

我们所来了一个小伙子请求帮助，说，他在网吧上网，把一部价值5000元的手机遗忘在那里。手机被另一个陕西来的小青年捡到了，小青年叙述是他把手机给了他的另一个朋友。小伙子到派出所报案，把捡到手机的小青年传到派出所做笔录，小青年承认是他捡到的手机，但是推说朋友联系不上，既不归还手机，也不按手机的价值赔钱，民警向他解释，如果拒不归还的话，就涉嫌侵占罪，仍然是既不还手机，也不赔偿，小伙子问他下一步该怎么办？

下面我们进一步假设，如果一天过去，侵占人既不还手机，也不还赔偿款的话，受害人该怎么办？三天过去，侵占人仍不还怎么办，一个月过去，三个月过去，仍不还，侵占人是否构成侵占罪。实践中怎么追究侵占人的责任。派出所有没有权利拘留涉嫌侵占人。我们查阅一下《中华人民共和国治安管理处罚法》，结果对侵占行为没有明文规定，也就是说，公安部门不得对该行为予以任何处罚，受害人只能走自诉途径了，要么，受害人铤而走险，限制侵占人的人身自由，直到侵占人归还手机或予以等价赔偿。后者受害人就涉嫌违法了，如果受害人走自诉途径，结果如何呢？首先是法院的立案审查，是否能不能过这一关，作为律师，也说不准，按照理论来说，法院应当予以立案，如果法院以民事纠纷推脱呢，即使刑庭予以立案，侵占人据不到庭，流窜于外地，根据《刑法诉讼法解释》188条第一款第五项，如果侵占人下落不明，自诉人还是要被驳回起诉的。受害人为了恢复被侵

害的权利，付出了大量的时间和精力，结果一切都是白忙活。将心比心，如果事情发生在自己身上，你什么感受呢？

这在生活中确实是一件小事情，但是给人们的启示是耍无赖可以安然无恙，遵纪守法，依法办事却碰了一鼻子灰，难怪一些以违法犯罪为业的坏人说：法律是我们最好的保护伞。

律师执业前实习一年确实很有必要

（第十五周）

实习律师特别苦恼的是：实习期真难熬啊！有名无实，不能独立办案，哪怕一个特别简单的案子，也不得以律师的名义代理，在师傅的允许下，也只能以公民的名义代理；更倒霉是一个北京实习律师，私自代理，差一点没因此坐牢。时运之不济，到了极点。由此也引起了律师界的广泛关注。实习律师大部分没有经济来源，因为律师事务所现在几乎都是自负盈亏，效益不是很好的话，一般不会给实习律师授薪。如果没有家庭的资助，有些实习律师连一身讲究的行头也没有。这就是大部分实习律师的现状。所以，大部分实习律师非常痛恨必须实习一年的规定。

话又说回来，实习律师日子是苦，但是，实习一年确实很必要。

荀子说：不登高山，不知天之高也；不临深溪，不知地之厚也。不亲自在律师事务所实习，接触最基本的实务操作，怎么才能成长为一名合格称职的律师呢？特别是专门做高端业务的律师，比如证券类，专利等知识产权类，海事类，融资并购类，涉外类。律师实务操作很重要，并且需要大量的实践，一个案件轻松结案，第二个可能要峰回路转，曲曲折折，令人意想不到的事情层出不穷。对实习律师来说，一定要谦虚，一定要谨慎，一定要有耐心，一定要坚持不断学习，才能尽快的成长起来。

律师实务要学习的事项和技能很多很多，纵然你心窍多于比干，短时期内心领神会也只是一个传说而已。结合本人的实习经历，我认为实习一年很有必要。

书本上的法律和律师实务的法律是两码事，律师实务的法律是经过实践检验的，是经过与法官、检察官、警官、及行政官员打了无数次的交道的实践总结。哪怕你是法学博士的头衔，做了律师也要亲身去实践，并且为期仍然不能少于一年。否则，出笑话的一定是你。

下面我举一个简单的案例，去劳动仲裁委员会立案。我们所接了一个集体性的劳动案件。下面怎样具体操作是简便的，有效的，当事人更乐于接受呢？

首先，如何收费？33人的集体案件，需要和他们好好谈谈，接下来每个步骤怎么办，都要安排的有条不紊，既要使当事人觉得律师在尽心尽力的工作，又要尽量的不麻烦当事人。具体的工作是整理每个人的资料——申请人身份证复印件，被申请人工商登记情况，每个人的请求事项是什么，证据资料。

把材料过目之后，写书面的申诉状，是每人写一份，还是写一份集体申诉状，然后把每人的身份状况和申请事项具体列一个清单。申诉状写好之后是否把每个当事人叫来签字？这一系列琐事都是律师的实务的范畴。

实践中，把每一个当事人叫来签字或盖章，当事人是很讨厌的，他们认为，我已经全权委托你律师去办案了，又要三番五次跑过来，我也是要工作和吃饭的。律师代签在法律上也是不允许的，所以，最好让他们预留一枚印章，否则，这么多人，即使找人代签也是很麻烦的。

所以实践中往往一次性谈好代理费，把身份证复印件、资料、证据、及印章留下，没有特别需要核实的事实，律师就不再一次次的叫当事人了。

不要小看立案，往往在立案环节卡壳的时候很多。比如这个集体劳动案件，申诉状要每人一份，写集体申诉状是不给立案的，别的地方是否给立案，我不知道，松江区是不给立案的。每一个申请事项都要写具体，否则，不给立案的。即使我们以后做了律师，也要谦虚，每个部门有每个部门的规定，各地有各地做法和惯例。律师要尊重各个部门的工作人员，尊重各地各部门的做法和规则，即使和法律精神相违背，也要遵循。俗话说：县官不如现管，到哪山唱哪歌。所有这些在实务中是经常碰得到。

总之，为期一年的实习很重要，很有必要，它是磨练实习律师的一个时期，确实也是实习律师感觉很难熬的一个时期，我们可以把它说是实习律师黎明前的一段黑暗时光吧。

对《公司法解释三》第十五条适用的探讨

（第十六周）

2011年2月16日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》公布施行，自此，社会上一些专门从事代理注册公司的中介机构的严冬到来了：依据该解释第十五条：第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。

协助注册公司的中介机构从今日起就有可能被诉上法庭，有的可能会付出惨重的代价。这不，一家中介机构找到了我们所，因为原告要求他们为自己的垫资行为赔偿一百万。

我和师傅仔细研究了这个案件：被告上海某商业管理发展有限公司（下称商业发展公司）于2004年11月17日代垫资金一百万协助上海某广告公司（下称广告公司）完成了验资手续后马上抽回代垫资金。后原告和广告公司于2008年因买卖合同纠纷诉至法庭，法院判决广告公司败诉，之后执行法官发现广告公司成了一个空壳，并调查到商业发展公司的垫资事实，原告据此把商业发展公司诉上了法庭。并且原告附上了详细的证据清单。

乍一看，该案正好适用公司法解释三的第十五条的规定。可是，被告总比原告好当，被告可以以各种理由百般抵赖。接到这个案子，我的第一思维是：从被告的角度出发——法律的溯及力是一个抵赖的极好的借口。

我们到百度百科浏览一下法律溯及力的一些基本的原则：法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。关于法律的溯及力问题，一般通行两个原则：首先“法律不溯及既往”原则，即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为。而依照现在的法律处罚他们。其次，作为法律不溯及既往“原则的补充”，法律规范的效力可以有条件地适用于既往的行为。从我国目前有关法律溯及既往的原则的规定，一般采用“不溯及既往”的原则。具体表现在，就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般适用法律不溯及既往的原则，而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。

就本案来看，法院不支持原告的几率很大。

下面要说的就是一些题外话了，是关于律师执业道德的话题。现在上海乃至全国各地律师多了许多，相应案源就相对少了（大体上这么推断），加上律所都是自负盈亏，授薪律师很少，律师生存也很艰苦，于是乎有些律师热衷于找案源，没案找案，只要当事人有诉讼的愿望，明知会无果而终，甚至赔了夫人又折兵，也争先恐后的接过来，只要能挣到代理费就行，这就有损我们律师的形象了。我认为，上海律师界部分律师提倡的咨询收费是正确的，免费咨询在搞公益活动时应当提倡，涉及重大的民事案件，还是咨询收费的好，既是对当事人的负责，也是律师智力服务的报酬，同时律师的人格，执业道德都能相应的顾及周全。由此看来，咨询收费是应当大力倡导的，当然，在某些时间段搞搞公益免费咨询也是律师应尽的社会义务。

房屋居间买卖合同案例实践总结

（第十七周）

随着上海房屋价格的一路攀高，房屋中介如雨后春笋，大批涌现，为追逐利润，一些黑心中介违背职业道德，坑蒙拐骗，极尽忽悠之能事，损害委托人的利益，更有甚者，在居间合同中设立格式霸王条款，也不事先特别声明，当委托人发现上当受骗，拒绝交易时，黑心中介则以委托人违约为由，提起诉讼，这不，一个受骗的当事人找到了我们。

当事人急于近期内购一套房屋，在某房屋中介的撮合下和出售人签订了一份房屋买卖合同，价值182万6千元。中介费为交易价值的百分之二，当时看房时，在中介的带领下看了主卧、客厅等房间，当事人提出看一看次卧，出售人说房间铺有地毯，中介说没有带鞋套，迟疑之下，当事人没有坚持看次卧，

在中介的一再催促下，签订了合同。并预交了一万元的预付款。

没有看次卧，当事人总是个心病，第二天带着鞋套又回去看次卧，发现房屋天花板有一条很大的裂缝，就是重新维修在短时期内也不能入住，当事人很恼火，私自和出售方达成了解约协议：预交款一万元作为解约金，双方房屋买卖合同解除。

到嘴的肥肉又没了，中介很光火，就把当事人告上了法庭：要求当事人按照房屋买卖居间合同的规定的条款支付违约金36520元。原来居间合同和房屋买卖合同是合二为一的，在补充条款中，中介的设定了一个格式霸王条款：甲乙双方签订本合同后，如甲方或乙方，或乙方与甲方未能履行本合同，导致双方无法办理产权交易过户手续，违约方或合意解除协议方应当向中介方支付违约金，数额为本次交易中合同价格的2%。中介的如意算盘是只要我忽悠双方在房屋买卖合同上签了字，交易成功与否，我的钞票是少不了的。而中介在委托人咨询中介付费时，口头要约与承诺的是：交易成功，中介费为交易额的2%。

我们有必要研究一下居间合同：合同法第二十三章规定的居间合同的条款共四条。第四百二十四条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。该条第二款居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。该条第二款居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。大约共计330个字，做中介生意的不知研究多少遍了，沙盘推演多少遍了，怎样付出的劳动最小，得到的报酬更多，格式霸王条款是最好的招数，能够保证中介旱涝保收——如果得不到中介服务费，必须要得到违约金。所以，大多中介合同都设定了这一霸王条款，并且中介方对该条不做明确说明，接受了委托人的委托后尽快忽悠双方签订合同，催促双方尽快交易，自己好拿到中介费。万一一方认为上当受骗，拒绝交易，就用霸王条款来逼迫委托方承担违约金责任。

兵来将敌水来土堰，中介用法律来谋取自己的非法利益，律师就得用法律来维护当事人的合法权益。仔细审查原告的证据材料，房屋买卖合同是由中介提供的格式合同，加上封面共21页。封面是《上海市房地产买卖合同》，第二页是一个扉页，印刷的则是《上海市房地产买卖居间合同》，以后的内容是：特别告知（一），特别告知（二），上海市房地产买卖居间合同的具体条款（实际则是房屋买卖合同的具体条款，名实不符），接下来是补充条款（一），补充条款（二），附件一，附件二，附件三，附件四，附件五，附件六，违约金条款规定在补充条款（二）中的第8条，是小五号字体。从原告方提供的证据来看，中介为谋求利润处心积虑，别出心裁。但却违反了合同法第四十条的明确规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。签订了合同就必须交易和履行吗？合同当事人协议解除合同却要向中介承担违约金，忒霸道了吧！法院会支持中介这种嚣张的要求吗？很明显，法院不会，但是中介就是用这种贻笑大方的伎俩来坑蒙拐骗的，对不懂法的人还屡屡得手。

看来，人生在世，光有美好的愿望和善良的品格是不够的，学习、掌握与假丑恶的现象和行为进行斗争的技能也是很重要的。这也算是我的心得体会之一吧。

司法不公平是我国法治进程中的一个绊脚石 （第十八周）

人们最终选择诉讼解决纠纷，往往是原告在走投无路情况下的选择，他们抱着“法律是公平的，法院会公平公正的解决纠纷”的良好愿望，走进了法院。一般情况下，法院都能公平的解决纠纷。但是，部分法官的官僚主义思想，部分法院的地方保护主义作风，把法律看作地方政府统治的工具，在不妨碍统治的情况下适用，如果有碍于统治，就拒绝适用法律。一些老律师对此深有感触，往往摇头叹息，但又无可奈何。

我们以实际案例来印证这种现象的存在。笔者在实习之前是一个从事教学18年的农村教师，事业编制单位人员。自1993年7月菏泽师专毕业参加工作，工资就一直断断续续的拖欠。到2011年7月14日，笔者提出书

面辞职书时止，仍拖欠1995年5月份的工资和2000年前的六个月的工资，并没有依法为笔者缴纳养老保险金，住房公积金，医疗保险费，也没有依法支付独生子女费。严重侵犯了农村教师的劳动权利，如今改弦易辙，当然要和严重侵犯教师权益十几载的用人单位及主管部门理论理论。一则为维护自身的合法权益，二则也可借此改善仍然在职的教师的境遇。

当我把我的想法告诉北京大成律师事务所的一个执业十几年的同学后，他的答复是：难！我说：法官总得公正判决吧？他说：以我的经验，你所诉的对象是单县终兴镇中心校和单县教育局，他们在某种意义上就代表官方，单县法院会怎么做，你应该清楚，他们的审理，或者是混淆黑白，或者就是拖。我师傅是支持我进行诉讼实践的，但他也说，你败诉的几率很大，我问，为什么，他说，我说不出，直觉告诉我，诉讼结果可能不理想。

老律师的直觉是经历数次诉讼实践的经验总结。新入行的人则总是把法律和法院看得神圣，公平，正义。其实，法律与法院是一个自认高贵的妓女，她往往屈服于权势而玷污了公平和正义。

我们看一下一审法院的判决：??经审理查明：1993年7月5日，原告王学彬从菏泽师专毕业被派遣到单县教育局，同年8月10日由单县教育局将原告分配到终兴镇中学任教，其中1996年5月份的工资未发。1996年8月，原告王学彬被调往单县王小庄乡中学任教，1999年8月，原告王学彬又被调至王小庄乡中心小学任教。期间，有六个月的工资未发。2011年7月12日，原告王学彬向被告单县终兴镇中心学校递交辞职书，并要求被告给予相应的经济补偿及补发拖欠的工资，被告方未同意。2011年8月3日，被告单县终兴镇中心学校在原告的辞职申请表签字同意，2011年8月4日，被告单县教育局及单县人才交流中心签字同意原告辞职；2011年8月5日，被告单县终兴镇中心学校与原告王学彬依照《中华人民共和国劳动合同法》签订了解除劳动合同证明书。在此之前，双方未签订劳动合同及教师聘用合同。原告王学彬与被告单县终兴镇中心学校签订解除劳动合同证明书后，原告向单县人事仲裁委员会申请仲裁，2011年10月10日，单县人事仲裁委员会以超过仲裁时效为由向原告下达了单人仲案字【2011】1号不予受理通知书。原告于2011年10月24日诉讼来院。2011年11月2日，单县终兴镇人民政府出具证明，其内容为：“终兴镇原政府欠发王学彬1996年5月份一个月的工资，原王小庄乡政府在2000年以前欠发王学彬六个月工资。全县教师的欠发工资在2000年以前由各乡镇财政发放，2000年以后由县财政统一发放。现全县在2000年以前所欠发教师工资在教师退休后，由县财政统一补发。全县教师的医疗保险、住房公积金及养老保险均由各乡镇财政拨付。”对该证据，原被告均无异议。庭审中原告举出了自己2008年2月到2011年7月的工资表也是“财政统发人员工资表”，其中津贴补贴栏中显示有“独生子女费”，扣除项目栏中显示有“住房公积金、医疗保险、养老保险金”。原被告对原告提供的工资表均无异议。

以上事实有当事人陈述、书证在卷，并经开庭当事人质证及本院审查，可以采信。

本院认为：原告于1993年7月从菏泽师专毕业被派遣到单县教育局，同年8月10日由单县教育局将原告分配到单县终兴镇中学任教，2011年7月12日，原告向被告单县终兴镇中心学校递交辞职书，并要求被告给予相应的经济补偿及补发拖欠的工资。原告向单县人事仲裁委员会申请仲裁，2011年10月10日，单县人事仲裁委员会以超过仲裁时效为由向原告下达了单人仲案字【2011】1号不予受理通知书。依照最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条的规定，本案属于人事争议案件。对于人事争议案件，最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》【法函（2004）30号】中提到：适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理，是指人民法院审理事业单位人事案件的程序适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理，但在实体审理中未提及适用劳动方面的法律。原告王学彬的诉讼请求都是依照劳动方面的法律规定所提出的，不符合最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》【法函（2004）30号】的规定。就原告王学彬所举出的自己的工资表以及原被告均无异议的单县终兴镇人民政府出具的“证明”，都证明原告的工资及诉讼请求中所涉及的其他权利由财政部门发放，现原告向二被告主张权利，没有举出相应的证据。且原告的第一、五项诉讼请求不明确，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第三项的规定。因此，对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并参照最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》【法函（2004）30号】的规定，判决如下：

驳回原告王学彬对被告单县终兴镇中心学校、单县教育局的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告王学彬负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

我们看一下二审法院的判决：??本院经二审审理认定的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，1993年7月，王学彬从菏泽师专毕业被派遣到单县教育局，同年8月10日由单县教育局将王学彬分配到单县终兴镇中学任教，此后又先后在单县王小庄乡中学、王小庄中心小学、单县终兴镇光明集小学任教，事实清楚。王学彬为教师，属事业单位工作人员，依照最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条的规定，本案属于人事争议案件。最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》【法函（2004）30号】中指出：《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释【2003】13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定，人民法院对对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。上诉人王学彬称上诉案件应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。本院认为，参考最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》的内容及精神，上诉人王学彬的该上诉理由于法无据，不能成立。上诉人的工资由当地财政部门发放，各种社会保险费也是由当地财政部门按照相关规定缴纳或代扣代缴，上诉人就其各项诉讼请求向二被上诉人主张权利，没有举出相应证据证实二被上诉人系履行义务主体。故原审判决驳回上诉人王学彬对被上诉人单县终兴镇中心学校、被上诉人单县教育局的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人王学彬承担。 本判决为终审判决。

两级法院的判决如出一辙，并且似乎判决得有根有据，但是，如此判决是否违反了《教师法》第七条 教师享有下列权利：??（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假??是否违反了《教育法》第三十三条 国家保护教师的合法权益，改善教师的工作条件和生活条件，提高教师的社会地位。是否违反了《宪法》第三十三条第三款 国家尊重和保障人权。我不怀疑两级法官的业务水平，但我很怀疑两级法官的人格和品质。难怪有些老律师语重心长的发牢骚说“马克吐温骂美国的议员‘有些议员是婊子养的’，我觉得同样适用于中国的某些法官”。

实习这么长时间以来，我的感触是：法律是有用的，法律不是万能的，法律所谓的公平，公正，正义，只是善良人们的理想而已，现实社会中公平永远是相对的，不公平才是绝对的；古代是这样，现代也是这样，资本主义社会如此，社会主义也是如此，只不过相比资本主义社会，相对好一点而已。

对律师执业纪律文件的学习

（第十九周）

根据上海律师协会2012年7月17日通过的《关于申请律师执业人员面试考核申请的补充通知》的精神，笔者认真详细地阅读了考核面试的五个规范性文件——（1）司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》；（2）中华全国律师协会《律师执业行为规范》；（3）中华全国律师协会《会员违规行为处分规则》；（4）上海市发改委、上海市司法局《上海市律师服务收费管理实施办法》；（5）上海市发改委、上海市司法局《上海市律师服务收费政府指导价标准》。

先说说《律师执业行为规范》，该文件和2004年3月20日颁布施行的《律师执业行为规范（试行）》相比，有很大的变动。原试行稿共190条，现行文件只有108条，缩减三分之一还多，行文简洁、明确，在原来的基础上有所增，也有所减，是对试行文件施行七年来的一个整理和精简。现行文件共九章，分别是总 则、律师执业基本行为规范、律师业务推广行为规范、律师与委托人或当事人的关系规范、律师参与诉讼或仲裁规范、律师与其他律师的关系规范、律师与所任职的律师事务所关系规范、律师与律师协会关系规范、附则。

笔者对第十一条“律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务” 的规定觉得不尽人情——如果律师应亲友的请求代理或从事无偿的法律服务也不可以吗？立法者的意图可能是“律师在执业期间不得以非律师身份从事有偿法律服务”吧，律师提供无偿法律服务并没有损坏社会公共利益，为什么要禁止呢。并且《会员违规行为处分规则》第十一条第十九项处罚的是“执业期间以非律师身份从事有偿法律服务的”行为。

《律师执业行为规范》第二章律师业务推广行为规范分三节明确规定了律师业务推广的原则、律师业务推广广告、和律师宣传，第三十二条，明确规定，律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不得自我声明或者暗示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。但是，打开网络，输入上海或者松江知名或者著名律师，你就能搜到很多条，还有的标题是“上海最著名的房产和婚姻律师”，是不是违反了《律师执业行为规范》的明确规定，有权机关或组织要好好研究研究了。

《律师执业行为规范》第五章律师参与诉讼或仲裁规范第三节庭审仪表和语态中第七十条 律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。第七十一条律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重、大方，用词文明、得体。对这两条我的疑问是它们是强制性规范还是任意性规范。我个人倾向于任意性规范，因为实际上，好多律师并没有佩戴出庭徽章和穿着律师出庭服装。

每个行业应当有这个行业的规矩，俗话说，没有规矩，不成方圆。律师除了应当严格遵守法律法规，也应当严格遵守行业规定，即使对部分条款的规定私下里腹诽，也要严格遵守，这算是我对律师职业的一点认识吧。 对中华全国律师协会《会员违规行为处分规则》的学习

（第二十周）

会员违规处分规则对律师的处分种类分为：训诫，通报批评，公开谴责和取消会员资格四种。对律师的二十九种行为给予训诫、通报批评、公开谴责的处分。这二十九种行为分别是：

（一）同时在两个律师事务所以上执业的或同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；

（二）在同一案件中为双方当事人代理的，或在同一案件中同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；

（三）在两个或两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的； （四）担任法律顾问期间，为顾问单位的对方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护的； （五）不按规定与委托人签订书面委托合同的；

（六）接受委托后，无正当理由，不向委托人提供约定的法律服务的，拒绝辩护或者代理的，包括：不及时调查了解案情，不及时收集、申请保全证据材料，或者无故延误参与诉讼、申请执行，逾期行使撤销权、异议权等权利，或者逾期申请办理批准、登记、变更、披露、备案、公告等手续，给委托人造成损失的； （七）无正当理由，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的； （八）泄漏当事人的商业秘密或者个人隐私的；

（九）私自接受委托，私自向委托人收取费用，或者收取规定、约定之外的费用或者财物的；违反律师服务收费管理规定或者收费协议约定，擅自提高收费的； （十）超越委托权限，从事代理活动的；

（十一）利用提供法律服务的便利牟取当事人利益；接受委托后，故意损害委托人利益的，或者与对方当事

人、第三人恶意串通侵害委托人利益的；妨碍对方当事人合法取得证据的；

（十二）为争揽业务，向委托人作虚假承诺，或者宣称与承办案件的法官、检察官、仲裁员有特殊关系的； （十三）利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当宣传的；

（十四）捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；

（十五）利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的； （十六）明示或者暗示法官、检察官、仲裁员为其介绍代理、辩护、仲裁等法律服务业务的； （十七）为阻挠当事人解除委托关系，威胁、恐吓当事人或者扣留当事人提供的材料的；

（十八）假借法官、检察官、仲裁员的名义或者以联络、酬谢法官、检察官、仲裁员为由，向当事人索取财物或者其他利益的；

（十九）执业期间以非律师身份从事有偿法律服务的；

（二十）承办案件期间，为了不正当目的，在非工作期间、非工作场所，会见承办法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员，或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员的；

（二十一）在事前和事后为承办案件的法官、检察官、仲裁员牟取物质的或非物质的利益的。为了承揽案件事前和事后给予有关人员物质的或非物质利益的；

（二十二）曾任法官、检察官的律师，离任后未满两年，担任诉讼代理人或者辩护人的，或者担任其任职期间承办案件的代理人或者辩护人的；

（二十三）违反规定，携带非律师人员会见在押的犯罪嫌疑人、被告人或者在押犯，或者在会见中违反有关管理规定的；

（二十四）因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误，给当事人或者第三人造成重大损失的，或者对社会公共利益造成危害的；

（二十五）向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的； （二十六）在受到停止执业处罚期间，或者在律师事务所被停业整顿、注销后继续执业的； （二十七）因违纪行为受到行业处分后在规定的期限内拒不改正的；

（二十八）有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的； （二十九）其他应受处分的违规行为。

律师协会的这个行业规定，罗列的很齐全，对律师行业的有序竞争的维护很必要。实践中，明知故犯的无德律师很少，同样是讨碗饭吃，做得不是很过火，大家都睁一只眼闭一只眼，得饶人处且饶人。我要说的是：虽然实践中很少有律师做出格的事，做一个明文规定还是必要的。希望律师协会在查处中贯彻该文件第八条的规定：实施行业处分时，应遵循客观、公正、公开的原则，以事实为根据，以法律为准绳，严格执行律师协会的有关规定，坚持教育与处分相结合。

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