强化班 民诉 郑其斌 武汉
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1
2010年武汉众合民事诉讼法强化阶段
授课讲义
作者:郑其斌
brickzheng@d43f6a59be23482fb4da4cef
目标:民诉不丢分!
方法:在理论的指导下将知识点体系化,并记住它!。
主要法条依据:《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
《仲裁法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》 参考用书:郑其斌编著《民事诉讼法专题讲座》,人民法院出版社2010年版
导论
诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求
1、诉的分类:判断标准——诉讼请求
确认(是否存在某种民事法律关系:积极、消极);给付(履行一定义务:财产、行为[作为、不作为]);变更(变更、消灭[某种民事法律关系])
甲的邻居乙买来建筑材料,准备在房后建一杂物间,甲认为会挡住自己出入的通道,坚决反对。乙不听。甲向法院起诉,请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉?(2007年卷三41题,单选)
A .确认之诉
B .形成之诉
C .给付之诉
D .变更之诉
2、诉讼标的:争讼的民事法律关系
乙租住甲的房屋,甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中,甲放弃乙支付房租的请求,但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的? (2006年卷三41题,多选)
A 甲的主张是诉讼标的的变更
B 甲的主张是诉讼请求的变更
C 甲的主张是诉的理由的变更
D 甲的主张是原因事实的变更 3、诉的要素:当事人、诉讼标的、诉的理由
一、基本原则和基本制度
1、基本原则(诉5、8、9、1
2、13):调解(诉讼程序)、处分(实体权利)、辩论(口头与书面)、平等(同等[国民待遇]、对等[反报、歧视])
关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的? (2008年延考卷三36题,单选)
A .当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利
B .处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使
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2 C .原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现
D .调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序
2、基本制度
(1)合议(诉40-41):原则上组成合议庭,但例外可以独任制
1)各审级合议庭的组成
A .人民陪审员的地位:只能适用于一审,包括发回重审、再审;适用的法院级别无限制;
B .发回重审、再审需要另行组成合议庭
2)独任庭的适用范围:
A.诉讼程序中的基本规则:基层法院、一审案件[不包括发回重审、再审]、简易程序
B .非讼程序也可适用:特别程序原则上适用独任制[选民资格、重大疑难除外]、督促程序、公示催告程序[公告是独任制,除权判决需合议庭]
C .一个类似的规定:调解[可以由一名审判员主持]
根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的? (2006年卷三37题,单选)
A 第二审程序中只能由审判员组成合议庭
B 二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭
C 法院适用特别程序,只能采用独任制
D 独任制只适用于基层法院及其派出法庭
(2)回避(诉45-48)
1)适用范围:审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人
特别注意:证人不适用回避(证人具有不可替代性)
2)法定原因:可能影响案件公正审理
3)申请回避:时间(开始审理时提出,例外:回避的事由是在开庭以后才知道的,辩论终结前提出)
4)决定权:逐级决定
第四十七条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
5)复议:人民法院做出不回避的决定后,申请人可以申请复议一次。但被申请人复议期间无需暂停工作(区别于申请回避以后:一旦提出申请,被申请人需暂停工作,除非采取紧急措施)
民诉中复议的总结[复议原则上向本院提出,除非另有规定]:回避决定(诉46);财产保全、先予执行裁定(诉99);罚款、拘留决定——向上一级法院提出(诉105);申请调查收集证据,不予准许通知书(证19);执行行为异议裁定——向上一级法院提出(诉202);执行管辖权异议裁定——向上一级法院提出(执行解释3)
(3)两审终审――例外:最高院;非讼程序
(4)公开审判
含义:1)公开的对象:向社会公开;2)公开的内容:审判过程和结果.但合议庭评议绝对不公开;宣判绝对要公开(无论是否公开审理)
例外(诉120):一律不公开[依职权不公开](国家秘密、个人隐私)、可以不公开[依申请不公开](离婚、商业秘密)
(2007-3-35)关于民事诉讼中的公开审判制度,下列哪一选项是错误的?
A .公开审判制度是指法院审理民事案件,除法律规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开
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3 B .公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度
C .涉及国家秘密的案件,属于法定不公开审理的案件
D .离婚案件,属于当事人申请不公开审理,法院决定可以不公开审理的案件
二、主管与管辖
1、主管问题
(1)人民调解不影响起诉(诉16):当事人是否进行人民调解,进行调解后是否达成协议均不影响当事人起诉的权利
(2)劳动争议仲裁前置(劳动争议调解仲裁法4-5):劳动争议要诉讼必须先经过劳动仲裁程序 [劳动仲裁与民商事仲裁是不同的制度:最基本的区别在于劳动仲裁的启动具有强制性,只要一方当事人提出仲裁申请,对方必须参加;而民商事仲裁必须有合法有效的仲裁协议才可以提起]
(3)选择仲裁不得诉讼:民商事纠纷有合法有效的仲裁协议就不能去起诉(去起诉法院也不受理)
2、级别管辖
基层:一审案件原则上由基层法院管辖,除非法律另有规定。
中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类:(诉第19条,民诉意见第1-3条)
(1)重大的涉外案件;
(2)在本辖区内有重大影响的案件;
(3)最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
1)海事海商案件[海事法院]
2)知识产权案件:专利(集中管辖);著作权、商标权(管辖权下放:若干基层人民法院)
3)仲裁:对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的(仲裁委所在地 仲裁协议签订地、被申请人住所地;涉外:无顺序限制、增加“申请人住所地”);撤销仲裁裁决(仲裁委所在地);执行仲裁裁决(被执行人住所地、财产所在地)。[区别于仲裁中的财产保全和证据保全:原则是基层,涉外是中级]
最高人民法院——认为应当由本院审理的案件(诉21)[区别于高级人民法院,高级人民法院对认为应当由本院审理的案件没有管辖权]
3、地域管辖
(1)一般地域管辖:
1)住所地问题(意见4、5、7):
A.经常居住地(至起诉时居住满1年的地方):住所地与经常居住地不一致,以经常居住地为准
B.没有住所地也没有经常居住地:户口迁出是否满1年[未满1年,原住所地;已满1年,目前居住地]
2)原告所在地管辖:(民诉法23、意见第9/12条)
A.身份关系:被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人
B.保护弱者:一方丧失人身自由(原告是自由人,被告丧失人身自由);追索赡养费,几个被告不同地[原被告住所地法院];夫妻一方离开住所地超1年[另一方起诉要离婚]
C.两种情况回归一般原则:双方被监禁(被告原住所地;[被监禁1年以上的]被告被监禁地);双
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4 方离开住所地超过1年的离婚(被告经常居住地)
[例]下列不属于由原告住所地人民法院管辖的有?
A .上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案
B .北京人王某有四个子女,均居住在深圳某区,王某起诉要求四个子女承担赡养费
C .甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房,8个月后,赵某起诉要和王某离婚
D .张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年,因债务纠纷,起诉在乙区居住的刘某
(2)特殊地域管辖
1)合同纠纷的管辖:合同履行地、被告住所地
A 、履行地(民诉法24、意见18-22):
a 实际联系:合同没有实际履行
合同约定的履行地不在双方当事人住所地:被告住所地
合同约定的履行地在其中一方当事人住所地:合同履行地、被告住所地
b 意思自治:约定履行地与实际履行地不一致[购销合同实际履行地为准,其他合同约定履行地为准]
B 、保险合同、运输合同(民诉法26、28、意25)
a保险合同:保险标的物所在地、被告住所地
移动保险标的物(运输工具、运输中的货物):[保险标的物所在地]运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地
b运输合同:始发地、目的地、被告住所地
C 、协议管辖(民诉法25、意见23-24):合同;书面;5个法院[原告住所地、被告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地];确定/唯一;级别与专属——
a 与涉外诉讼的区别:适用范围[涉外合同或者涉外财产权益纠纷];可供选择的法院[与争议有实际联系的地点的法院]。(诉244)
b 与仲裁协议的不同:适用范围[财产权益纠纷];可供选择的仲裁委[任何仲裁委]
2)侵权案件:侵权行为地、被告住所地(民诉法29-33,意见第28、29条)
产品缺陷:制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地
运输事故:事故发生地、最先到达地、被告住所地(合同看两头,事故到现场)
3)监护(意见10):被监护人住所地
4)票据(民诉法27):票据支付地、被告住所地
5)诉前财产保全(意见31-32):财产所在地
小结:无被告住所地的有:A 原告住所地;B 监护;C 诉前财产保全;D 专属管辖;E 海难救助、共同海损
根据我国民事诉讼法的规定,下列哪些案件被告住所地法院有管辖权?(2005年卷三71题,多选)
A 某航班飞机延误,部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉
B 某公共汽车因为违章行驶而与其他车辆发生碰撞,受伤乘客向公交公司提出损害赔偿的之诉
C 原告
对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼
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5 D 货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞,途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助,后丙公司向我国法院提起诉讼,请求支付救助费
(3)专属管辖:
1)国内:不动产、港口、继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地
不动产:不动产物权、不动产合同(商品房买卖合同属于专属管辖,但建筑工程承包合同不适用专属管辖)
2)涉外:合资、合作、合作勘探――中国法院
3)专属管辖不影响仲裁(涉外专属管辖的案件也可以到外国仲裁机构申请仲裁)
4、特殊问题
(1)管辖权争议与管辖权异议(经审规定3-5,民诉法38)
争议(法院之间):协商不成,报请共同的上一级法院
异议(当事人与法院之间):当事人[在具体案件中,只有被告可以提出];时间:答辩期内;裁定可上诉
(2)移送管辖(解决管辖错误的问题)和管辖权转移(民诉法36、39,意见33)
无——有(从没有管辖权法院移送给有管辖权法院,可发生在上下级之间、不同地域之间):不得拒绝,一次为限
有――无(从有管辖权法院转移给没有管辖权法院,发生在上下级之间):上下级贯通[上级可以提审下级管辖的案件,下级也可以就自己管辖的案件报请上级法院审理,上级可以将自己管辖的案件交给下级法院审理]
(3)指定管辖——适用于以下情形中:
a移送管辖:接受移送的法院认为自己没有管辖权,则报请上级法院指定管辖;
b管辖权争议:法院之间发生管辖权争议,协商不成,报请共同上一级法院指定管辖;
c不方便管辖:本院虽然有管辖权,但本院不方便管辖的,由上级法院指定管辖
甲区基层法院因装修办公大楼,与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后,双方就工程款的决算产生了纠纷,在协商无果的情况下,向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼,要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况,下列哪一选项是正确的? (2008年延考卷三47题,单选)
A. 本案为合同纠纷,应适用特殊地域管辖的规定
B. 本案情况特殊,应由上级法院指定管辖
C. 本案情况特殊,应适用移送管辖制度
D. 本案涉及不动产,应适用专属管辖的规定
(4)当事人、法院确定管辖的权利(力)
当事人:选择管辖、协议管辖、管辖权异议
法院:指定管辖、移送管辖、管辖权转移
(5)管辖恒定——一旦确定,不再变更:包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。(意34)
三、当事人
1、当事人能力
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6 (1)诉讼权利能力:能够作为民事诉讼主体的资格
A.自然人、法人(与民事权利能力相同):未成年人、精神病人都具有诉讼权利能力
B.其他组织(意40):个人独资企业(私营独资企业)、合伙企业(合伙组织);分支机构(依法设立并领取营业执照)
甲公司董事会作出一项决议,部分股东认为该决议违反公司章程,欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼?(2006年卷三43题,单选)
A 以股东会名义起诉公司
B 以公司名义起诉董事会
C 以股东名义起诉董事会
D 以股东名义起诉公司
(2)诉讼行为能力:能够自己从事诉讼活动的资格(有、无——法定代理人)
2、特殊情形下的当事人确定(《民诉意见》第41-51条)
下属机构(法人做当事人)、职务行为造成他人损害(用人单位为被告)、分立合并(承受其权利义务的主体);
个体工商户(户主)、民事合伙(全体合伙人);
死亡人(精神损害赔偿7):配偶、父母、子女——其他近亲属[兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女]
3、共同诉讼
第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
(1)必要共同诉讼和普通共同诉讼(诉53、意见第57-58条)
诉讼标的:共同(一个)——同一种类(多个)
主观要件:无——法院、当事人的态度(都有否决权)
可分性:不可分――可分
〔例〕以下属于普通共同诉讼的是:
A .赵某在甲商场买了一个手机,在使用中手机发生爆炸,造成赵某及其朋友李某人身伤害,赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉
B .甲乙丙三人在路边放鞭炮,丁经过该路段,被鞭炮炸伤,但不能确定是谁的鞭炮炸伤,遂将甲乙丙均诉至法院
C .甲因为对学校的三个同学心有不满,某日又见到这三位同学在一起,遂上前将三位同学打伤,这三位同学将甲诉至法院
D .王某起诉李某借款不还后,赵某闻讯赶来,也起诉李某借款不还,李某不愿意合并审理
(2)必要共同诉讼的情形(第53条、意见43、46、47、50、52-56条)
借证[身份文件](借用人与出借人作为共同诉讼人)\民事合伙(全体合伙人)\分立(承受其权利义务的主体)\财产共有(共有人)\保证\继承
(3)特殊案件
1)继承:部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;是否[明确表示]放弃继承权(没有明确表示放弃继承权的均应当追加;明确表示放弃继承权的不予追加)
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7 2)保证
A.连带保证:债权人自由选择债务人或保证人作为被告,可单独起诉,也可以做共同被告
B.一般保证:一般保证人的先诉抗辩权
债权人可以单独起诉债务人,也可以将债务人和保证人作为共同被告;但如果只起诉保证人的,法院应当追加债务人做共同被告
4、代表人诉讼:一方或双方当事人人数众多的时候,可以成立代表人诉讼
(1)人数确定的代表人诉讼的代表人的产生:
a全体推选/部分推选
b在部分推选时,没有推选出代表人的当事人怎么办:[必要共同诉讼]自行参诉;[普通共同诉讼]另行起诉)(意见60)
(2)人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生:当事人推选-法院与当事人协商-法院指定(意见61)[三步走的方式]
(3)诉讼代表人的资格:当事人
(4)权限(民诉法54\55\53):相当于一般代理人
代表人诉讼:[代表人的诉讼行为对被代表人]当然发生效力,区别于在非代表人诉讼中的必要、普通共同诉讼
必要共同诉讼:[部分共同诉讼人的诉讼行为对其他共同诉讼人]经承认后发生效力
普通共同诉讼:[部分共同诉讼人的诉讼行为对其他共同诉讼人]不发生效力
5、第三人(民诉法5
6、意见65\66) (1)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别:
区别 有独立请求权第三人
无独立请求权第三人 1、参加诉讼根据不同 对他人之间的诉讼标
的(物)主张独立的请
求权 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系
2、参加诉讼方式不同 提起诉讼的方式参加 申请参加或法院通知其参加(法院的通
知可以依职权,也可以依原被告的申
请)
3、诉讼地位不同 处于原告的地位,享有原告的诉讼权利
处于辅助人的地位,诉讼权利受到很大
限制:无独立请求权的第三人有当事人
的诉讼权利义务,判决承担民事责任的
无独立请求权的第三人有权提出上诉。
但该第三人在一审中无权对案件的管
辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请
求或者申请撤诉。 (2)可以列为第三人参加诉讼的法定情形(合同法解释第16、24、27、28条)
1)代位权诉讼:债务人作第三人
2)撤销权诉讼:受益人或受让人作第三人
3)合同转让情形下的第三人:转让方作第三人[主张抗辩权时]
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8 4)人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。(《婚姻法解释(一)》第16条)
(3)不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9-11条
1)案外人与本案当事人之间存在约定管辖、专属管辖、约定仲裁的
2)产品质量案件中,供货方没有责任
3)已经依法取得财产并支付对价的案外人:一物数卖、善意取得
6、代理人(民诉法5
7、意见67-69)
1)代理人的种类:法定、委托
2)委托代理人的资格—否定性条件:无民事行为能力人、限制民事行为能力人、有可能损害被代理人利益的人、人民法院认为不适合当代理人的人
3)代理权限(诉59):处分实体权利、上诉、反诉、调解需要特别授权
四、证据
(一)基本理论
1、证据种类(诉63)
(1)物证[物理特征]与书证[思想内容]
(2)鉴定结论:法定性(诉讼程序中,依据法定程序作出)
(3)证人证言(证53-58)
1)证人资格:凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第70条)
未成年人、精神病人
2)证人出庭作证的原则
原则上证人均应当出庭作证,但有以下情况可以不出庭:年迈不便;特殊岗位;路途遥远;不可抗力(证56条)
3)不能旁听与可以对质
2、证据分类
(1)本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类
负有举证责任的人提出的证据是本证,不负有举证责任的人提出的证据是反证
1)该证据证明什么案件事实
2)这个案件事实由谁承担举证责任
(2007-3-81)原告诉请被告返还借款5万元,为证明这一事实,原告向法院提交了被告书写的“借据”;被告则主张“借款已经清偿”,并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据,下列哪些选项是正确的?
A .“借据”是本证,“收据”是反证
B .“借据”是本证,“收据”也是本证
C .“借据”是直接证据,“收据”是间接证据
D .“借据”是直接证据,“收据”也是直接证据
(2)直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类
能够单独直接证明案件事实的证据是直接证据,不能单独直接证明案件事实的证据是间接证据
1)案件事实:双方当事人之间的何种关系
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9 2)证明:说明、表现
3)证明力:直接证据一般大于间接证据
(3)原始证据和传来证据——依据证据的来源分类
直接来源于案件事实的是原始证据,非直接来源于案件事实的,而是辗转取得的是传来证据[复印件、道听途说的]。
证明力:原始证据一般大于传来证据
(二)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
1、举证
(1)举证责任
1)概念:案件事实真伪不明时,负有举证责任的人承担不利的后果——不利风险的负担
a举证责任由法律预先规定;
b举证责任必须针对案件事实而言,而不是针对整个案件
c[某一项事实]只能一方当事人承担举证责任
2)合同纠纷的举证责任分配(证5):谁主张积极事实,谁承担举证责任
a 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;
b 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任
c 对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
d 对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
4)侵权的举证责任分配(证4)
甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?
A .甲承担举证责任
B .甲、乙均应承担举证责任
C .乙承担举证责任
D .丙作为证人承担举证责任
项目/谁承担责任
侵害行为 损害事实 因果关系 被告有无过错 免责事由 侵犯方法专利权
被告 原告 原告 原告 被告 高度危险作业侵权
原告 原告 原告 ―― 被告(受害人故意) 环境污染侵权
原告 原告 被告 ―― 被告 建筑物侵权
原告 原告 原告 被告 被告 动物侵权
原告 原告 原告 ―― 被告(受害人过错) 产品缺陷
原告 原告 原告 ―― 被告 共同危险
原告 原告 被告 原告1 被告 医疗侵权 原告 原告 被告 原告、被告?? 被告
1 共同危险与共同侵权,均不是一个独立的特殊侵权行为种类,既可能是一般侵权构成的共同危险(如扔石子砸伤人),也可能是特殊侵权造成的共同危险(饲养的动物造成他人损害),因此对于共同危险的归责原则要看其具体是一般侵权,还是特殊侵权,据此判断其适用何种归责原则。但在司法考试中一般考的就是一般侵权的共同危险,因此适用过错责任原则,应当由原告对被告的过错承担举证责任。
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10 三个记忆规则:
A 损害事实是原告,免责事由是被告
B 过错看归责原则:过错责任是原告,过错推定责任是被告,无过错责任不需要举证
C 违法行为、因果关系的倒置是因为举证能力(被告离证据最近):被告的举证能力显著高于原告,那么就交给被告举证
关于举证责任分配,下列哪些选项是正确的? (2008年延考卷三81题,多选)
A .县供电局安装的高压线电死了刘某的牛,刘某诉请损害赔偿,县供电局应就其对刘某的牛的死不存在过错承担举证责任
B .张某因被李某养的狗咬伤诉至法院,要求李某赔偿。李某应就其对张某被狗咬伤不存在过错承担举证责任
C .陈某委托黄某去广州购买一批牛仔裤,后因牛仔裤滞销,陈某不承认黄某是代理自己去购买牛仔裤。黄某应就自己是否有代理权的事实承担举证责任
D .王某因被A 公司辞退不服而诉至法院,A 公司应对辞退王某的事实承担举证责任
(2)证明对象(证据规定9)
1)绝对免证(自然规律和定理)与相对免证(众所周知/推定/生效文书确认[法院文书、仲裁文书、公证文书])
2)自认(证据规定8、13、67、74)
自认三种形式:(诉讼过程中)明确表示承认;[法官充分说明并询问]不表态;一般代理人表示[当事人在场未反对]
第八条 诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。
自认的撤回:辩论终结前,对方同意;有证据(胁迫或重大误解;与案件事实不符)
自认的三点注意:身份(害他)不自认;妥协无不利;推翻不认证
《证据规定》第六十七条 在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
《证据规定》第七十四条 诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
(3)法院调查收集证据
依职权(证15)-害他[涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实];程序[涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项]
依申请(证17)-保存须职权[属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料];
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11 秘密和隐私[涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私];客观不能[当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集]
(4)申请鉴定(证25、26、28)----当事人的意思自治:是否申请法院鉴定由当事人自行决定;如果申请法院鉴定,那么双方协议选择鉴定机构和人员
(5)举证期限(证33-36条)
1)举证期限的确定(两种方式:协商一致经法院认可或者法院指定)
2)举证期限的延长:可两次延长,本院决定(无需上一级法院决定)
3)效力:增加/变更诉求/反诉—举证期限内
注意变更诉讼请求的例外(证35)――法院与当事人对法律关系的性质或法律行为的效力认定不一致
《证据规定》 第三十五条 诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
4)“新的证据”的概念(《证据规定》第41、44条)
一审程序:举证期限后新发现的证据;经延期举证,仍无法提供
二审程序:一审庭审结束后新发现的证据;一审中申请调查收集证据未获准许,二审认为应当准许
5)“新的证据”的效果
《审监解释》第三十九条 新的证据证明原判决、裁定确有错误的,人民法院应予改判。
申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判,被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证,请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的,人民法院应当支持;请求赔偿其由此扩大的直接损失,可以另行提起诉讼解决。
(6)证据交换(证37-40)
适用:可以依职权,也可以依申请;但非必须
确定(证据交换日):协商一致经法院认可或者法院指定
效力:视为公开质证(证47:在证据交换时双方当事人认可的证据,记录在案)和出庭(证人在证据交换时出庭,开庭时可以不再出庭)
[例]以下哪些证人在开庭的时候可以不出庭?
A .某借款合同一案的关键证人刘某,已经90多岁,身体欠佳,不能自行走动
B .某侵权纠纷一案的证人王某,系居住在大山深处,每次出山一次需要1个月时间,但是去年国家已经出资为他们配置了上网设备
C .在交通事故案件中,唯一目击证人孙某在证据交换的时候已经出庭
D .在北京开庭审理的建筑工程合同案件的证人赵某,系该合同履行中的主要施工人,已经回到福建老家,由于台风肆虐,交通已经中断
E .某侵权纠纷一案的证人吴某,10岁,正在小学五年级读书,准备毕业考试,父母不愿意让他出庭
2、质证原则:未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据
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12
(1)原则上公开进行,但(证48)需要保密的证据不得公开质证 (2)关于法院调查收集的证据:
A 人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。
B 人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。
3、认证——证明力的确认与认定 (1)补强证据规则
下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(《证据规定》第69条):年龄智力不相当,证人无因(正当理由)不出庭;证人(与当事人、诉讼代理人)有利害;视听有疑点;复件无核对(不能与原件核对)。
(2)明显优势证据(73):高度盖然性的证明标准
《证据规定》第七十三条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。
(3)不利证据的认定(75)
《证据规定》 第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。
(4)证明力大小排序(证77):公文书(国家机关、社会团体依职权制作)一般大于私文书
五、诉讼保障制度
(一)财产保全:为了保证判决结果得以实现
1、几种财产保全的区别:(民诉法9
2、93,意317、仲28) 区别 诉前财产保全
诉讼中财产保全
涉外 仲裁 1.提起的时间
――
―― 均可 仲裁中 2.提起的主体 依申请 依申请或者依职权 依申请 依申请 3.是否要提供担保不同 应当提供担保 可以责令其提供担保 ――
涉外仲裁必须提供担保
4.法院裁定的时限
必须在48小时内作出裁定
情况紧急的,在48小时内作出裁定
――
――
5.起诉时间 15日内
――
30日内(无特殊延期规定)
――
被申请人提供担保的,予以解除
2、财产保全的范围(民诉法94,意见98、102)
a与本案无关的财物可以保全; b担保物可以保全[不能对抗担保物权]; c对第三人的到期债权[被申请人没有其他财产可供保全]; d不能重复保全 3、二审前(意见103)——当事人已经上诉,但二审法院尚未接到案卷 一审法院采取;诉中[可以依职权]
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13 4、仲裁中的财产保全――被申请人住所地、财产所在地人民法院(基层法院采取,但涉外由中级法院采取)
(小结)保全的管辖法院:诉前财产保全——财产所在地;仲裁证据保全——证据所在地法院(基层和涉外中级)
(2008-3-87)A 地甲公司与B 地乙公司签订买卖合同,约定合同履行地在C 地,乙到期未能交货。甲多次催货未果,便向B 地基层法院起诉,要求判令乙按照合同约定交付货物,并支付违约金。法院受理后,甲得知乙将货物放置于其设在D 地的仓库,并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的?
A .甲如果想申请财产保全,必须向货物所在地的D 地基层法院提出
B .甲如果要向法院申请财产保全,必须提供担保
C .受诉法院如果认为确有必要,可以直接作出财产保全裁定
D .法院受理甲的财产保全申请后,应当在48小时内作出财产保全裁定
(二)先予执行
1、先予执行适用的案件范围:情况紧急
2、条件(民诉法97、98):明确性(当事人之间权利义务关系明确)、迫切性(不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营)、有能力(被申请人有履行能力)、依申请(法院不得依职权采取先予执行)、诉讼中(案件受理后才可以采取,诉前不得采取)、可担保(法院可以责令申请人提供担保,诉98)
3、先予执行的内容
(1)可以是财产,也可以是行为(停止侵害、排除妨碍等)
(2)范围:诉讼请求内,以急需为限(意106)
(三)对妨害民事诉讼行为的强制措施
1、妨害民事诉讼行为的构成(第10
2、103条)――诉讼过程中
2、强制措施的种类与适用(诉100、105,意117、112、157)
(1)拘传――必须到庭的被告[a负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告,b法定代理人如果属于必须到庭,也适用],两次传票无正当理由拒不到庭,经院长批准
(2)拘留、罚款程序:必须院长批准;拘留可以提前解除;两者可以合并适用
(3)对单位的措施:区分违反协助义务,还是其他行为
a违反协助义务的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;
b有其他行为的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。[注意罚款、拘留的适用顺序]
(四)期间与送达
1、期间的一般理论(诉75)
(1)期间的种类:法定期间和指定期间
(2)期间的计算:
1)计算单位:期间以时、日、月、年计算。
2)计算方法:
A 、期间开始的时和日,不计算在期间内。
B 、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
C 、在途时间不包括在内(邮寄时间)。
(3)期间的顺延(诉76)
1)法定情形:因(不可抗拒的事由或者其他)正当理由耽误期限的;
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14 2)当事人申请;
3)申请时间:在障碍消除后的十日内;
4)是否准许,由人民法院决定。
(4)涉外民事案件的期间的延长(诉248、249)
境内无住所的当事人,被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日,但是当事人可以申请延期,是否准许由人民法院决定。
两点区别:1)这里申请延长期限没有强调法定事由;2)期满前申请。
2、送达(诉78、79)
送达方式:直接送达(本人或同住成年家属)、留置送达(适用于拒绝签收的情形)、委托送达(受托人为其他法院)、邮寄送达、转交送达(适用于军人和被监禁的人)、公告送达(公告期60日,对境内无住所的人6个月)。
六、一审程序
一审程序的流程
原告提交起诉状——法院审查是否受理(不符合起诉条件的则裁定不予受理)——向原告送达受理通知书,向被告送达应诉通知书,并向双方当事人送达举证通知书、合议庭组成人员通知书等——被告在15日内提交答辩状——当事人举证期限内举证——[送达开庭传票等、做庭审公告]法院组织开庭[法庭调查—法庭辩论]——合议庭评议,做出一审判决——当事人不服可以上诉
(一)一审程序的启动
1、起诉的条件(民事诉讼法第108条)
应当注意四个问题:
1)当事人应当是与本案有直接利害关系的主体:所谓利害关系主体,原则上是发生争议的法律关系(诉讼标的)的主体
但非法律关系主体可以做当事人的有:失踪人的财产代管人;死亡人的近亲属;遗产管理人、遗嘱执行人;清算组织;著作权集体管理组织
2)被告、诉讼请求都是要求明确或者具体,而不是要求实体上正确。
3)主管与管辖,要求的是“正确”。
4)不符合起诉条件的处理:区分不予受理与驳回起诉(适用时间[立案前不予受理,立案后驳回起诉];不属于本院管辖[立案前不予受理,立案后移送管辖])。
2、不予受理和应当受理的特殊情形
(1)主管:诉讼与仲裁(意见145-148)
1)有协议不受理;2)被告在开庭前提出仲裁协议,法院驳回起诉;3)被告应诉答辩,法院继续审理[被告提出仲裁协议的时间:首次开庭前]
(2)一事不再理
1)基本内涵:对于同一案件已经由其他有管辖权的法院依法立案,或判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人起诉的,不予受理。
2)一事不再理的两个例外(意见150、152)
①离婚、收养案件(判决不准离婚或调解和好,判决、调解维持收养关系的案件)
②增减抚养费案件(新情况新理由)
3)两个注意——可再次起诉受理:(意见142、144)
①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件
②人民法院准许撤诉的案件(包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理)
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15 (3)离婚、收养案件的特殊规定
1)孕期[怀孕期间、终止妊娠后6个月内、分娩后1年内]男方不离婚:(婚34)
2)(撤诉、维持)无新6月不受理,只对原告不对被告:(民诉法第111条)
3)下落不明可离婚(意见151)
(4)诉讼时效:应当受理,经抗辩,判决驳回诉讼请求(意见第153条)
《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
2005-76.对于下列哪些起诉,法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉?
A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元,但已超过诉讼时效
B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万,但乙公司已被吊销营业执照
C. 甲起诉乙离婚,诉讼过程中撤诉,两个月后甲再次起诉离婚,但没有提出新情况、 新理由
D. 甲、乙曾同居数年,乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车,但一直未履行 承诺,甲起诉乙请求给付汽车
3、反诉的条件
1)当事人是恒定的:本诉被告向本诉的原告提出
2)牵连:事实牵连(诉讼请求具有对抗性)
3)其他:举证期限届满前提出;适用同一诉讼程序
甲地的张某与乙地的刘某之间发生纠纷,刘某占有一头牛,张某认为该牛属于自己所有。张某向乙地人民法院起诉要求刘某返还这头牛。下列各项能否构成反诉?
A .刘某在开庭时提出该牛属于自己所有,请求法院确认牛的所有权属于刘某
B .刘某提出自己占有该牛属于善意取得
C .王某主张该牛属于自己所有,向法院提出请求确认自己享有牛的所有权
D .刘某认为张某数次到自己家中要牛给自己造成名誉权的损害,遂向乙地法院起诉要求张某赔偿自己的精神损失
(二)特殊情形
1、撤诉
(1)申请撤诉(民诉法131)
1)申请人:原告、有独立请求权第三人。
2)申请时间:案件受理后,判决宣告前。
3)法院裁定是否准许。
(2)视为撤诉(意见143、158、159;民诉法127)
1)行为表现:经传票传唤无正当理由拒不到庭,未经法庭许可中途退庭
2)主体:原告、有独立请求权的第三人
2、诉讼阻碍(民诉法132、136、137)
(1)延期审理:法院暂时停止开庭,推迟开庭日期(仅仅推迟开庭,不影响其他诉讼活动) 1)适用情形:因为正当理由没有到庭、临时申请回避、调取新证据、重新鉴定勘验
2)司法文书:决定
(2)诉讼中止:整个诉讼活动陷入暂时停顿状态,可能恢复
1)法定情形不同:主体不明确、不可抗力不能诉、他案为依据
主体不明确:
(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
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16 2)司法文书:裁定
(3)诉讼终结:诉讼继续进行没有意义,终结后不可能恢复
1)适用情形:所有情形中均因为当事人的死亡,区分财产案件&身份案件
(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
(三)离婚案件一方当事人死亡的;
(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
2)司法文书:裁定
法院对于诉讼中有关情况的处理,下列哪一做法是正确的? (2008年全国卷三40题,单选)
A .杨某与赵某损害赔偿一案,杨某在去往法院开庭的路上,突遇车祸,被送至医院急救。法院遂决定中止诉讼
B .毛某与安某专利侵权纠纷一案,法庭审理过程中,发现需要重新进行鉴定,法院裁定延期审理
C .甲公司诉乙公司合同纠纷一案,审理过程中,甲公司与其他公司合并,法院裁定诉讼终结
D .丙公司诉丁公司租赁纠纷一案,法院审理中,发现本案必须以另一案的审理结果为依据,而该案又尚未审结,遂裁定诉讼中止
(三)裁决(诉138、139、129-131,意见163)
1、部分:人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。
2、错误[认定事实或适用法律上存在错误]与笔误[误写、漏写、误算]:补救方式不同
A.错误:[看当事人有没有上诉]是否启动审监程序(当事人上诉,则无需启动再审,只需向二审法院报送意见;当事人没有上诉,则上诉期满后一审判决生效,启动再审);
B.笔误:裁定补正
3、缺席判决:[经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的]原则上针对被告,但有可能针对原告(原告申请撤诉,法院不予准许)
4、判决书送达(A 一律公开宣告判决; B 当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。C 宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。)
七、简易程序与调解程序
(一)简易程序(民诉法第142-146条、意168-174)
1、简易程序的特点:口头起诉、简易通知、可当即受理、当时开庭、直接调解、(应当)独任审判、(原则上)一次开庭、(原则上)当庭宣判、三月结案(审限不得延长)。
2、适用范围:基层法院、一审案件;但下列案件不得适用简易程序(简1)
①起诉时被告下落不明的案件。
②共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的
③发回重审和按照审判监督程序再审的案件。
④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;
3、审理程序的特点
(1)两种特殊情形可以不适用举证期限(简22):当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷,但未协商举证期限,或者被告一方经简便方式传唤到庭的,当事人在开庭审理时要求当庭举证的,
(2)简易审理:
A 不能简略的事项[公开审判;告知回避;书记员;法院印章]
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17 B 简易方式通知的效果(简18):未经受送达人确认/没有其他证据证明收到——不能缺席判决或按撤诉处理
(3)简易程序与普通程序的转换(意见170、171;简2)——简易可以转普通,但普通原则上不能转简易(有例外:当事人自愿+法院决定;但也必须是基层法院、一审案件),审限从立案之日起计算。
4、判决宣告与送达、送达之日的计算
(1)宣判方式:
1)应当公开(意见172)宣判;
2)原则上当庭宣判(简27)
(2)关于文书送达:
1)当庭宣判、自取文书(简28-29)
实际领取——实际领取之日 邮寄送达:提前告知,留下地址
没有领取——期限届满之日 ——收到之日;退回之日
2)定期宣判:(简31)――宣判之日
(3)文书简化(简32):
A 什么内容可以简化:认定的事实和裁判理由可以简化
B 何时可以简化:无争议、要保密、协议
(一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;
(二)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的;(认诺)
(三)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的;
(四)涉及个人隐私或者商业秘密的案件,当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容,人民法院认为理由正当的;
(五)当事人双方一致同意简化裁判文书的。
(二)法院调解
1、法院调解的适用(意81、92)
(1)案件范围(调2):一审、二审、再审中能调则调,但婚姻关系确认、身份关系确认案件不能调解
(2)时机(调1、6):答辩期满后[给被告答辩的权利,保护辩论权;双方当事人自愿可提前]裁判作出前
2、调解的进行
(1)主持人(调3、4):
A.法院主持,有关单位和个人协助
B.如果各方当事人自愿,人民法院可以委托有关单位或者个人对案件进行调解
(2)必须告知回避权利(调5)
(3)保密:申请不公开;背对背(调7,分别单独与一方当事人进行调解)
3、调解的结果(调9、10、11、17)
灵活性:不受诉讼请求限制;可以约定民事责任(违约责任);可以附加担保(人保或物保);部分调解(未调解部分的,当事人自愿接受法院处理结果的,可以写入调解书)
合法性:(调12)不得违反法律/行政法规的禁止性规定
4、调解的效力(民诉法89-90、调13、14、15)
(1)调解书的制作
1)情形:和解、调解均可以要求制作调解书(调4)
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18 2)可以不制作调解书的情形:(诉90,调18)和好/维持的婚姻/收养;即时履行
(2)调解协议生效
1)生效的方式:
A 、传统:送达签收后生效——调解书送达前可以反悔;调解书不适用留置送达、公告送达。(意96)
B 、提前生效:a 法定可以不制作调解书的:调解笔录经签章后即发生法律效力。
b 自愿提前(调13,简14-16)
《调解规定》第十三条 根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
2)不影响生效:
A 诉讼费用:第十四条 当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例,并将决定记入调解书。
B 既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书
a 无独三:无需无独三承担责任的,无需其签收
b 担保人:为调解结果附加担保的担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
八、二审程序
二审程序的流程
当事人提交上诉状(直接向二审法院提交的,二审法院将上诉状移交给一审法院)——向被上诉人送达上诉状副本——(被上诉人15日内提交答辩状)一审法院将案卷材料移交二审法院——[送达开庭传票、公告等]组织开庭[法庭调查—法庭辩论;例外情况不开庭]——合议庭评议——二审判决
(一)二审程序的启动
1、上诉的提起条件(民诉法147-149)
时间(送达之日起判决15日、裁定10日)、管辖(上一级法院)、人(一审中的人)、对象(判决、不予受理、驳回起诉、管辖权异议)、行为(必须提交上诉状)
2、上诉人、被上诉人的确定(意见176、177):对谁不服,谁就是被上诉人
尤其注意必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的
(二)二审的审理
1、二审审理范围(民诉法151、审判改革35、38)——有限审查
1)仅限于对上诉请求有关的事实和法律进行审查――例外:违反法律的禁止性规定
2)被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。
2、二审审理方式(民诉法152,意见188) 裁定上诉
1)应当组成合议庭审理; 上诉明显不能成立
2)原则上应当开庭审理——例外――不涉及事实问题 认定事实清楚,法律错误
违反法定程序,影响公正
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19 3、二审中的调解――调解不成的法院如何处理。
1)新请求(增加独立诉讼请求、提起反诉)(意184)――另行起诉
2)老请求(漏事、漏人)――发回重审
《民诉意见》182、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。
《民诉意见》183、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
[一审与二审的区别](1)理由:发生民事争议;不服一审裁判;(2)主体:原则上是争议的主体;一审当事人;(3)管辖:法律规定,当事人确定;法律严格规定;(4)期限:无限制;上诉期;(5)对象:民事争议;当事人不服部分的裁判和民事争议;(6)裁判效力:不确定;生效
4、二审中撤诉(意见191):二审和解后,可以要求调解结案,也可以撤诉
(三)二审案件的裁判(民诉意见第181-188条)
二审可以调和解,裁定案件用裁定;
法律错误应改判,事实改判又重审;
程序错误应重审;当离未离应重审;
不应受理直接驳;应当受理要指令。
(程序错误:回避、开庭审判、缺席判决—意181)
《民诉意见》185、一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。
《民诉意见》186、人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。
《民诉意见》187、第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的,应在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的,应在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院进行审理。
九、再审程序
(一)再审程序的启动
1、人民法院启动再审程序的方式(民诉第177条)
主体:(1)各级[生效审]人民法院院长和本院审判委员会(2)上级人民法院(3)最高人民法院 条件:原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的
2、当事人申请再审:条件与方式
(1)对象条件
不得申请再审的几种文书:
1)离婚判决不能再审(诉183)。
对财产问题:分为两种情况(意209):已经处理的,再审;未处理的,另行起诉(子女问题可再审)
【例】李大民(男)与张小丽(女)于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因,患精神病,丧失民事行为能力。2000年2月,李大民向某市河海区人民法院提起诉讼,请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。法院判决准予离婚,二审判决生效后2个月,张小丽的精神病治愈,她认为判决存在错误,准备申请再审,依照
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20 法律和司法解释的规定,对她的何种请求法院不得再审?
A .请求撤销离婚判决
B .请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割
C .请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产
D .提出不同意马雨霞的代理行为,请求撤销一审和二审判决
2)再审维持的案件不能申请再审(意207)
3)非讼程序(特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件)不能申请再审;
(2)实质条件:民诉法第179条、第182条
第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;
(2)原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;
(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据。
(4)当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(七)违反法律规定,管辖错误的(违反专属管辖、专门管辖规定);
(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的(诉讼参与权);
(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利,或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式,致使当事人无法行使辩论权利的
(十一)未经传票传唤,缺席判决的(诉讼参与权);
(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的(不告不理);
(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。
第一百八十二条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。
(3)时间条件:(民诉法第184条,意见第204条)。两年+两种情形3个月相对期限
1)在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;
2)二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。
3)不适用中止、中断、延长的规定
(4)申请与审查(第178、180、181条,审监解释8、19-26)
管辖法院:上一级人民法院
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21 对方当事人“答辩”程序:对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。
法院审查:
1)审查组织:合议庭
2)审查程序:审查再审申请书等材料——调阅原审卷宗——询问当事人(看情况;有新证据必须)
3)审查结果:自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合规定,裁定再审;不符合规定的,裁定驳回申请(一经送达即生效)。
4)撤回再审申请:申请撤回;按撤回处理(申请再审人经传票传唤,无正当理由拒不接受询问)
5)裁定终结审查
(一)申请再审人死亡或者终止,无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的;
(二)在给付之诉中,负有给付义务的被申请人死亡或者终止,无可供执行的财产,也没有应当承担义务的人的;
(三)当事人达成执行和解协议且已履行完毕的,但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外;
(四)当事人之间的争议可以另案解决的。
(5)案外人申请再审
审监解释第五条 案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。
在执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。
3、检察院启动再审的主体、条件和程序(民诉法第187、188条)
(1)主体:1)最高人民检察院;2)上级人民检察院
同级检察院只能提请上级检察院抗诉
【例】某省甲市检察院根据某当事人的申诉,发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下,甲市检察院应如何处理?(2005年卷三41题,单选)
A .只能告知当事人向法院申请再审
B .向甲市中级法院提出抗诉
C .向一审法院提出抗诉
D .提请上一级检察院提出抗诉
(2)抗诉途径:向同级人民法院提起。人民检察院提出抗诉的,人民法院应当裁定再审。
(3)条件:
【例】下列何种民事诉讼案件的生效判决,人民检察院应当提出抗诉?(2004年卷三35题,单选)
A .某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪,作出民事判决后被追究刑事责任
B .某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值200元的礼品,但其判决认定事实和适用法律正确
C .某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值200元的礼品,但其证言是真实的
D .某案的生效调解书认定的事实不正确
4、中止执行
第一百八十五条 按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。
(二)再审审理
1、审理法院
法院启动:审理可分为三种:自行再审(本院院长+审委会)、上级提审、指令再审(上级法院)。
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