2010年国家司法考试试卷四练习试题(1)-中大网校

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2010年国家司法考试试卷四练习试题(1)

总分：150分 及格：90分 考试时间：210分

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案，勿在卷面上直接作答。

(1)白某（1988年8月10日出生）、刘某（1988年8月11日出生）预谋强奸中学同学赵某（1989年5月16日出生）。2006年8月10日，白某和刘某将赵某从家中骗至黄魏公路北侧一水闸房内。白某先提出要与赵某发生性关系，遭到赵某拒绝，白某即使用暴力将赵某强奸。赵某被强奸后啼哭不止，白某惟恐赵某告发，到水闸房外与刘某密谋掐死赵某，以杀人灭口。刘某不同意，提出应待自己强奸完赵某再说。刘某将赵某强奸后，白某即上前狠掐赵某颈部，将赵某掐昏，刘某站在一旁没有插手。尔后，白某提出将赵某放到附近铁轨上，让列车将其轧死。制造赵某卧轨自杀的假象。随后，白某和刘某将赵某移至附近铁轨上，几分钟后，赵某被运行的列车撞击挤压，造成心脏破裂内出血死亡。白某和刘某作案后即逃离现场，后被公安机关抓获归案。 被捕后，刘某除供述事实外，还供述在2003年伙同他人入室盗窃，窃得财物等价值人民币8000余元。

(2)严某打算开一家餐厅，并即开始着手选址、装修、聘请人手、进行培训等工作。同时向工商局提交了申办营业执照的申请，后有朋友告知还须申请卫生许可证，严某便按照要求，向卫生局提交了卫生许可证的申请，但迟迟没有回复，而与他同期提交申请的张某早已拿到卫生许可证。严某向其打听，方知卫生局已经将卫生许可证的审批权限委托给了某卫生防疫站。严某便重新向卫生防疫站提出申请。而工商局在审查严某申请的过程中，发现严某的餐厅坐落在居民楼下，附近居民甚众。

(3)2004年1月5日，甲与乙之间发生争吵，后来甲将乙打伤，乙时年15周岁，乙的寡母要求甲承担民事责任，赔偿乙的身体损害和医药费。

(4)案情：凌某，男，34岁，系甲市乙县丙乡武装部长。凌某性情刁蛮。其妻史某32岁，系该乡政府会计，她难以忍受凌某的坏脾气，屡次提出离婚，均遭凌某殴打、责骂。史某不敢再提离婚，却与无固定职业、以做小生意为生的宋某勾搭成奸。一次，宋某希望史某帮忙筹一笔钱做化肥生意，史某便挪用公款给宋某。后来，乡政府发现了史某挪用公款一事，因此对她进行审查。在凌某的追问下，史某在解释挪用公款的用途时，被迫讲出了与宋某通奸的事实。凌某大怒，决心杀死史某和宋某。 凌某利用职务方便，偷出民兵训练用的步枪一支，子弹一百发，回家后，先是对史某进行毒打。史某大声哭喊，邻居前来劝阻。凌某端起枪对邻居说：“你们别管闲事，我今天就是要打死她!她和姓宋的给我戴绿帽子，一个也跑不了!你们谁管闲事，我就杀了谁!”邻居们不敢再劝。有人怕出人命，就去向派出所报告。 凌某将史某毒打后，朝她开枪射击。打中了她的双腿和腹部，致命的一枪打在头部。邻居听到枪声，有人去派出所报案，有人给宋某送信，让他快跑。但是当先前接到“凌某毒打其妻史某，并持有步枪，可能杀人”报告的派出所干警赶到现场时，史某已被枪杀。有群众反映，凌某骑着摩托车，背着枪，往宋某家去了。干警们立即驱车追赶凌某。 当凌某来到宋某家时，

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宋某已得到他要来行凶的消息，正准备外出躲避。凌、宋两人相遇，发生激烈搏斗，凌某踢断了宋某三根肋骨。正在这时，干警们来到宋某家。凌某来不及杀死宋某，抓起枪就逃跑，干警们遂在后紧追。 凌某跳进路边一辆卡车，用枪逼住司机何某，令其立即开车。何某被逼开车向邻县驶去。干警们驱车追赶的同时与邻县有关部门联系，邻县的公安干警和武装警察立即出动，在半路阻截。凌某行到半路，见前面有武警阻截，便将何某作为人质，要求干警放他过去。武警喝令其放下枪投降。凌某开枪向武警射击，武警被迫还击，击中何某大腿，何某丧失了驾车能力。凌某打昏何某，自己驾车往前猛冲，武警战士被迫使用冲锋枪扫射，卡车轮胎被打破，车停了下来，凌某也被打成重伤而被抓获。 凌某于1998年3月10日被逮捕，现关押在甲市公安局看守所。现乙县人民检察院决定以（1998）乙检刑诉第56号对凌某提起公诉。在乙县人民检察院审查起诉期间，凌某委托本县光明律师事务所律师李某为其辩护。

(5)春运期间，一孕妇在北京携带行李乘上回老家山东的火车。上车后不久，因为车厢上太拥挤，在安放行李时与对面的旅客发生了争吵。那个旅客的行李较多，所以没有谦让这个孕妇。在争吵的过程中，这位旅客推了这个孕妇一把，致其退后而坐在地上。当时这位孕妇就觉得肚子隐隐作痛，但当时车厢内极其拥挤，火车的司乘人员得知此事，并未过来询问和照顾，所以也只好忍痛一直到山东老家。下车十天之后，到医院检查，被告知胎儿流产。这不仅造成孕妇身体上的损害，更造成精神的痛苦和折磨。在与铁路部门协商未果的情况下，该孕妇将某某铁路局客运公司（没有营业执照的分支机构）告上了法庭，请求法院依据侵权的事实和相关的法律法规，判令被告某某铁路局客运公司赔偿误工费、医疗费、精神抚慰金等共计人民币7万余元。

(6)马某（19岁）和李某（17岁）两人是同班同学，二人都不好好学习。一日，马某发现学校附近有一个建筑工地里堆放着许多电缆，且看管不严，便打起了偷电缆卖钱的主意。马某将此想法与李某商量，二人一拍即合。为保证偷得电缆后顺利脱手，二人在行动之前专门去一个五金商店打听是否收购电缆。五金店老板许某一看二人神情，便已心领神会，但故意不动声色，只装作不知情。在经过一番讨价还价之后，双方谈妥了收购价格。因见马某和李某年少鲁莽，二入离开时，许某特意叮嘱，晚上12点之后才能送货过来。马某和李某当天晚上就开始了行动，因恐人少行动太慢，马某又叫上了表弟夏某（15岁）帮忙望风。三人偷得电缆后，在送往五金店的途中被几名巡逻的警察发现。警察偷偷跟踪至五金店外，趁双方交易时即行抓捕。在抓捕过程中，马某和夏某二人为了逃跑，用铁棍将其中一名警察打成重伤。

(7)平阳市双林县建龙化工厂是一家合伙企业。2004年5月，县国税局在进行税务检查时发现，建龙化工厂没有按照规定报告其全部银行账号。于是，县国税局依照其2003年发布的《关于加强税务管理的若干规定》（1354号文件）对化工厂作出了罚款2万元并责令停业整顿的行政处罚决定。甲公司不服，认为县国税局据以作出处罚决定的《关于加强税务管理的若干规定》违法，因此依法向复议机关提出复议申请。复议机关超过法定期限未作出复议决定，化工厂决定向人民法院提起行政诉讼。

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答案和解析

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案，勿在卷面上直接作答。 (1) :

1．本案被告白某和刘某构成共同犯罪。因为从构成共同犯罪的要件来看：在犯罪主体方面，白某在实施犯罪行为时已满18周岁，刘某虽差一天才满18周岁，但二人均达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力；在主观方面，两犯预谋强奸并共同杀死了赵某，不仅认识到自己在实施犯罪，而且也认识到他方和自己在一起共同实施犯罪，并且希望或放任犯罪得逞；在客观方面，两犯具有共同的犯罪行为，即白某和刘某先后共同强奸了赵某，并且将昏迷的赵某移至铁轨上，导致其被列车撞击挤压而死亡；二者的行为互相配合，都围绕强奸赵某、杀死赵某而进行。

在主观上，白某属于直接故意，即白某积极实施了强奸赵和杀死赵的行为，并且明知自己行为的后果并希望这种后果的发生。刘某在犯强奸罪时属于直接故意，即明知其行为后果并希望该后果发生，但在杀死赵时属于间接故意，因为刘某虽未同意白某将赵掐死的要求，但也未积极预防赵被掐死的结果，而是在一旁旁观，并参与了搬运昏迷中的赵某。这些行为表明刘某虽已认识到行为的损害结果，但纵容损害结果的发生，对损害结果的发生，既不积极追求也不设法避免，属于间接故意。

2．白某犯有故意杀人罪和强奸罪，因为白某有强奸的故意，并实施了强奸的行为。强奸后，又产生了杀人的故意，并实施了杀人的行为。这是两个独立的犯罪，应实行数罪并罚。刘某犯有故意杀人罪和强奸罪，但因实施盗窃行为时未满16周岁，不构成盗窃罪。 3．白某在实施犯罪行为时刚好已满18周岁，其所犯杀人罪和强奸罪，情节恶劣，后果严重，应实行两罪并罚，依法可以适用死刑，其中强奸罪属2人以上的轮奸，为法定从重处罚情节。刘某所犯杀人罪和强奸罪应实行数罪并罚，并且强奸罪属2人以上轮奸，应从重处罚，但因其犯罪时尚差一天才满18周岁，依法不得适用死刑。而且，根据《刑法》第17条规定，刘某因犯罪时已满14周岁，不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。 本案例考查了共同犯罪的构成要件、强奸罪与故意杀人罪的定罪与量刑以及刑事责任年龄等内容，应注意共同犯罪的行为人在主观上必须均属故意犯罪，且犯意上具有关联，行为人均须达到刑事责任年龄、有共同行为等。至于强奸罪，应注意强奸致死与强奸后为了报复、灭口等动机的故意杀人区分开来，前者应作为强奸罪的加重情节从重处罚，后者应按强奸罪与故意杀人罪实行数罪并罚。(2) :

1．卫生局的做法不正确。如卫生局已经将权限委托给卫生防疫站，应履行告知义务，或者将严某的申请材料直接转交给卫生防疫站。

《行政许可法》第32条规定：申请事项不属于行政机关职权范围的，应当及时作出不予受理决定，并告知当事人向有关行政机关申请。 结合本案分析，卫生局将本属于自己的职权委托给卫生防疫站后，应履行告知义务或转交义务，以使相对人严某的申请能得到及时的处理，否则，卫生局的懈怠即构成了一种不作为，是对自己本该履行的义务的违反。

2．王某、刘某若认为严某开办餐厅将影响他们的日常生活，可以向颁发营业执照的工商局进行陈述和申辩，主张权利。

《行政许可法》第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

结合本案分析，王某、刘某认为严某的餐厅将会影响他们的日常生活，这样工商局颁发给严

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某营业执照的行为直接关系了他们的重大利益，王某、刘某也成为了工商局行政许可行为的利害关系人，工商局应当告知他们有陈述自己意见的权利，而且工商局也应当同时听取申请人和利害关系人王某、刘某的意见，并且在作出相关行政决定的时候参考该意见。 3．严某可以申请听证。

《行政许可法》第46条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，应当举行听证；该法第47条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。听证制度是一项符合民主、公正、公开要求的制度，它保证公民在可能遭到行政机关作出对其不利决定时，有权通过听证制度进行陈述和申辩。 结合本案分析，工商局不拟颁发营业执照的行为与申请人严某利害关系甚巨，所以在作出这一不利决定之前，要告知申请人严某有要求听证的权利，严某也可以主动要求。

4．严某应该以卫生局作为被告，来提起诉讼。本案是严某认为卫生防疫站的不予颁发许可证这一具体行政行为侵犯了他的合法权益而提起的行政诉讼。根据《行政诉讼法》25条规定：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。 本案中，卫生防疫站是受卫生局委托行使相关职权，其行为的后果属于委托机关卫生局，(3) : 1．若甲年满18周岁，应当由甲承担民事责任，行为人没有经济收入的，应当由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。根据《民法通则解释》第161条第2款的规定，行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

2．应当由甲母承担民事责任，如果其母独立承担民事责任确有困难的，可以责令甲父共同承担民事责任。根据《民法通则解释》第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

3．应当由丙承担主要责任，而甲的监护人承担次要责任。如果甲作为限制民事行为能力人，而丙对甲的侵权行为起到了教唆和帮助的作用，则丙是共同侵权人，应当承担主要民事责任。根据《民法通则解释》第148条第3款的规定，教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要责任。而被监护人造成他人损害的，应当由监护人承担民事责任。根据《民法通则》第133条第1款的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

4．甲是无民事行为能力人的情况下，如果受到丁的教唆而打伤了乙，则丁是侵权人，应当由丁承担民事责任。根据《民法通则》第13条第1款规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。而《民法通则解释》第148条第2款的规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。(4) : 检察文书：

1．凌某的行为构成了故意杀人罪、绑架罪。对凌某的行为应处以数罪并罚。 2．参考文书：

甲市乙县人民检察院 起诉书

（1998）乙检刑诉第56号

被告人凌某，男，34岁（出生年月日），汉族，甲市乙县丙乡人，丙乡武装部长，现住丙乡A村，1998年3月10日被逮捕，现押在甲市公安局看守所。 辩护人李某，乙县光明律师事务所律师。 被告人凌某故意杀人、绑架一案，由甲市乙县公安局侦查终结，移送本院审查起诉。现查明：

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被告人凌某得知其妻史某与宋某通奸事实后，于1998年2月30日晚利用职务之便，偷出民兵训练用的步枪一支，子弹一百发，回家后先是对史某进行毒打。并对劝阻的邻居说：“你们别管闲事，我今天就是要打死她!她和姓宋的给我戴绿帽子，一个也跑不了!你们谁管闲事，我就杀了谁!”随后，凌某向史某开枪射击，打中了她的双腿和腹部，最后一枪打在了宋某的头部，致其死亡。当凌某随后来到宋某家里时，宋某已得到他要来向自己行凶的消息，正准备外出躲避。凌、宋两人相遇，发生激烈搏斗，凌某踢断了宋某三根肋骨。正在这时，干警们来到宋某家，凌某来不及杀死宋某，抓起枪来就逃跑。

凌某见路边停着一辆卡车，就跳上车，钻进驾驶室，用枪逼住司机何某，令其立即开车。凌某行到半路，见前面有武警阻截，便令何某停车，他用枪逼住何某，高声向武警喊话，要求放他过去，否则便打死何某。武警喝令其放下枪投降。凌某开枪向武警射击，武警被迫还击，一颗子弹击中何某大腿，何某丧失了驾驶汽车的能力。凌某打昏何某，自己驾车往前猛冲，武警战士被迫使用冲锋枪扫射，卡车轮胎被打破，车停了下来，凌某也被打成重伤而被抓获。 以上事实，经查证属实。证据确实、充分、足以认定。

本院认为，凌某目无国法，犯罪性质恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第232条、第239条之规定，构成了故意杀人罪、绑架罪。为严肃国法，保护公民的人身权利不受侵犯，严厉打击严重刑事犯罪分子的破坏活动，维护安定的社会秩序，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉，请依法惩处。 此致

甲市乙县人民法院 检察员：×××

一九九八年×月×日 附注：1．证据目录1份 2．证人名单1份 (5) : 刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质和事实情况发生误解的情况。刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。

法律认识错误是指行为人在有意识的实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有误解。主要包括以下三种情况：

（1）行为人误认为自己实施的是刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并非刑法禁止的犯罪行为。对于这种情况出于其行为并非刑法所禁止的行为，就不能因为行为人误认为是犯罪而认定为有罪。

（2）行为人误认为自己实施的行为不是刑法规定的犯罪行为，其实该行为是刑法规定的犯罪行为。这种认识错误一般不影响定罪，但是如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会危害性质与危害结果时，则排除故意的成立。

（3）行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解，这种认识错误不影响定罪与量刑。

事实认识错误是指行为人对自己行为有关的事实情况有不正确的理解。主要包括到以下四种情况：

（1）对行为性质的认识错误。这是指行为人对自己行为的实际性质有不正确的理解，主要表现为行为并非合法但行为人误认为合法。在这种情况下，不能认定为故意犯罪；如果有过失，就认定为过失犯罪；如果没有过失，则宣告无罪。

（2）对行为手段的认识错误。这是指行为人对自己所使用的手段是否会发生危害结果有不正确的认识。①行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。这种情况行为人不成立故意犯罪；如果有过失则成立过失犯罪；如果没有过失则属于意

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