《论劳动合同法中劳动者的违约责任制度》

论文编号：

论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

黄 凯

专业：经济法学 方向：劳 动 法 导师：金 英 杰 副教授

中国政法大学研究生院

二○一一年三月

摘 要

论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

摘 要

《劳动合同法》的颁布与实施，弥补了《劳动法》中关于劳动合同规范的不足，更加强调对劳动者合法权益的保护。但在现行立法中，在劳动合同法中对劳动者违约责任制度上仍存在着若干可考虑增补、修改或商榷之处。因劳动合同本身的特殊性，不能简单适用合同法的相关规定，本文结合《劳动合同法》中涉及劳动者违约责任的具体法律条款，运用理论分析，对如何完善劳动合同法中劳动者的违约责任制度进行探讨。

关键词：劳动合同；劳动者；违约责任

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目 录

目 录

第一章 劳动合同违约责任制度理论概说 ....................................................................................... 2

第一节 劳动合同法中劳动者违约责任的含义和特征 .......................................................... 2

一、劳动合同法中劳动者违约责任的含义 .................................................................... 2 二、劳动合同法中劳动者违约责任的特征 .................................................................... 2 第二节 劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别 ...................................................... 4

一、劳动合同与民事合同的区别 .................................................................................... 4 二、劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别 .................................................... 5 三、劳动违约与劳动侵权的区别 .................................................................................... 6 第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析 ....................................................... 8 第一节 对我国劳动合同法中劳动者违约责任规定的梳理 .................................................. 8

一、劳动者的违约责任 .................................................................................................... 8 二、劳动者的损害赔偿责任 .......................................................................................... 10 三、违约责任与损害赔偿责任的关系 .......................................................................... 11 第二节 对于专项培训和服务期条款中劳动者违约责任的分析 ........................................ 12

一、对因专项培训而引发的劳动者违约责任的分析 .................................................. 13 二、对服务期条款中劳动者违约责任的的分析 .......................................................... 16 第三节 商业秘密保护与竞业限制条款中劳动者违约责任的分析 .................................... 18

一、劳动合同法中竞业限制的性质 .............................................................................. 18 二、商业秘密保护与竞业限制的关系 .......................................................................... 19 三、商业秘密保护与竞业限制中涉及劳动者违约责任的制度缺陷 ........................... 20 第三章 台湾地区和国外的劳动者违约责任制度的规定 ............................................................. 22 第一节 台湾地区关于约定服务期理论与劳动者违约责任的关系 .................................... 22

一、我国台湾地区劳动契约中的约定服务年限理论 .................................................. 22 二、约定服务年限与劳动者违约责任的关系 .............................................................. 22 第二节 国外对劳动合同中违约金的规定............................................................................ 23 第四章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的理论思考 ............................................. 25 第一节 社会法属性倾斜劳动者 ........................................................................................... 25

一、劳动合同法立法目的体现倾斜保护劳动者的价值取向....................................... 25 二、劳动合同法对劳动者作出倾斜保护是社会法属性的体现 ................................... 26 三、劳动合同违约责任制度中对劳动者倾斜保护的体现........................................... 26 第二节 体现社会公平——平衡用人单位利益 .................................................................... 28

一、劳动合同法对用人单位的利益平衡 ...................................................................... 29 二、从违约责任上平衡用人单位的利益 ...................................................................... 29 第五章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的具体建议 ............................................. 31 第一节 专项培训与服务期条款涉及劳动者违约责任的建议 ............................................ 31

一、应明确专项培训的内容及形式 .............................................................................. 31

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二、对于劳动者违反服务期约定承担违约金的建议 .................................................. 31 第二节 对商业秘密保护与竞业限制条款的建议 ................................................................ 32

一、劳动者违反竞业限制条款而承担的违约金数额应予以明确 ............................... 32 二、应当允许劳动合同双方当事人单独就保守商业秘密约定违约金或将保守商业秘密作为劳动者的法定义务 .......................................................................................... 33 三、应明确劳动者侵权责任与违约责任竞合时的处理原则....................................... 33 四、经济补偿金应与劳动者承担的违约责任对等 ...................................................... 34 第三节 对违约金条款及劳动者单方解除劳动合同条款涉及违约责任的建议 ................ 34

一、违约金条款应同等适用于劳动者和用人单位 ...................................................... 34 二、劳动者不应当承担违约金责任与损害赔偿责任的双重责任 ............................... 35 三、劳动者单方解除劳动合同时是否应当适用违约金条款....................................... 35 结 语 ................................................................................................................................................ 38 参 考 文 献 ...................................................................................................................................... 39

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引 言

引 言

劳动合同当事人违反国家劳动基准法的行为属于对“法定义务”的违反，而非“合同约定义务”的违反，承担的是违法责任而非违约责任，因而违反劳动基准法的责任不属于劳动合同违约责任的范畴。本文重点探讨的是在劳动合同法中劳动者的违约责任制度。目前，在《劳动合同法》中，劳动者违约责任的承担方式是违约金和损害赔偿，其中对违约金的范围做出了严格的限制，仅限于违反服务期约定和违反竞业限制约定。对于劳动者因违反劳动合同约定的保密义务、因违反竞业限制约定的情况下，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》出台之后，劳动合同纠纷频频发生，尤其以因劳动者“跳槽”而产生的矛盾较为突出，这类案件大都涉及违约金赔偿或损害赔偿，即劳动者的违约责任。随着市场竞争的日趋激烈，劳动合同中关于劳动者违约责任的设定，对规范、稳定劳动力市场，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，有着越来越重要的作用。因此，如何理解《劳动合同法》中对劳动者违约责任的规定，并应如何完善劳动者违约责任制度，从立法和实践上看都有着非常重要的意义。在《劳动合同法》中对于用人单位的违约责任都为法定违约责任，即劳动合同条款违反了法律、法规等强制性规定，用人单位的这种行为实质上是侵权行为，而非违约行为。而劳动者的违约责任大都为约定违约责任，即劳动者可以和用人单位约定相关条款，如培训条款、保密条款等，在此约定基础上，由于劳动者原因违反上述约定条款而给用人单位造成损失的，应当承担违约责任，此为劳动合同中实质的违约责任。因此，本文在现有《劳动合同法》的框架下，结合具体法律条款，深入分析劳动者的违约责任制度，包括专项培训协议与服务期条款、保密义务与竞业限制条款、违约金条款。此外，还将探讨关于劳动者单方解除劳动合同时所涉及的违约责任。

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第一章 劳动合同违约责任制度理论概说

第一节 劳动合同法中劳动者违约责任的含义和特征

一、劳动合同法中劳动者违约责任的含义

根据我国现行《劳动合同法》立法规定以及法学界对违约责任的通说，在一个有效的劳动合同基础上，劳动合同中劳动者违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，称为劳动合同中劳动者的违约责任。所以劳动合同中劳动者违约责任首先是违约的劳动者对用人单位承担的违约责任，如果该违约行为同时违反了国家的强制性规定，则还应当承担行政责任，或者是刑事责任，但劳动合同的违约责任是首先要承担的，也是劳动合同的违约责任制度规范的主体。

二、劳动合同法中劳动者违约责任的特征

（一）劳动者违约责任主要是补偿性

根据我国《劳动合同法》的规定，劳动者所要承担的违约责任包括违约金责任和损害赔偿责任。由于劳动合同违约责任的责任性质有所不同，对劳动者主要是补偿性的，对用人单位重在惩罚性，同时兼顾对劳动者的经济补偿。

1．违约金责任只有劳动者在违反服务期和竞业限制义务时才承担。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。尽管《劳动合同法》没有对违反竞业限制约定的违约金数额予以限制，但由于劳动关系的从属性和附和性导致的劳动者和用人单位双方地位上的不平等性以及劳动者承担责任能力上的有限性，此种违约金责任也应是补偿性的责任，也就是说，劳动者承担违约金责任的目的是为了补偿用人单位因劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成的损失。这可以有效的限制违约金的数额，

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第一章 劳动合同违约责任制度理论概说

消除违约金的惩罚色彩，并与劳动者给用人单位造成的损失相联系，使得劳动者对违约责任的承担更为合理。①

2．劳动合同中劳动者对损害赔偿责任的承担限于四种情形：劳动者违反本法规定解除劳动合同；违反劳动合同中约定的保密义务；竞业限制和因劳动者的过错造成劳动合同无效的。尽管没有对赔偿的数额和应于赔偿的项目做出规定，但依照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，依照《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。可见，劳动者承担损害赔偿责任主要的目的是为了，弥补劳动者的违约行为给用人单位造成的损失，属于补偿责任。这主要是因为，劳动者违约往往会给用人单位造成较大的经济损失，要求全额赔偿也远远超过了劳动者经济承受能力，更不要说惩罚性赔偿了；且劳动者以工资收入来维持其生存，为保护基本的生存权利，劳动者所承担的损害赔偿责任应限于给用人单位造成损害的合理的补偿。因此，劳动者违约给用人单位造成的损失，应当考虑用人单位的实际损失、劳动者违约情节的轻重以及劳动者的经济承受能力等因素，酌情给用人单位适当的赔偿。

（二）劳动者违约责任的承担实行过错推定责任原则

首先，从劳动者与用人单位的地位来看，劳动者处于弱势地位，而用人单位处于强势地位。其次，从劳动合同的履行过程来看，劳动者隶属于用人单位，活动上要遵守用人单位的规章制度，且在用人单位的管理和指挥下从事劳动。对于劳动过错以外的原因造成的后果就不应承担责任。第三，从劳动过程中风险的承担上来看，用人单位作为生产资料的所有者和劳动力的使用者，既有权支配劳动者的劳动又有权取得劳动所创造的利润，当然也就应当承担劳动过程中发生的各种风险；而劳动者只是劳动的提供者，由用人单位组织参与劳动过程，所取得的是劳动报酬，一般不能分享劳动所创造的利润。这样，使用劳动力的风险责任和

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喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社，2008年版，第231页。

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劳动过程中发生的风险责任就应由用人单位来承担。最后，从目前我国劳动力就业形势上看，我国是世界上人口最多的国家，将在相当长的时期内都存在劳动力供过于求的局面。并且在劳动关系中，用人单位与劳动者的地位是不平等的。在不平等的条件下，采用同样的归责原则会导致实质的不平等。因此，在劳动合同违约责任归责原则上应对劳动者采取过错推定责任原则，而不能采用无过错责任原则。一旦劳动者违约，只有劳动者有过错，须承担违约责任。但如果劳动者能证明自己无过错，其责任即可豁免。即劳动者承担违约责任的前提必须是主观上有过错，无过错不负违约责任。

（三）劳动者违约责任的举证

在劳动者违约责任的举证责任上，劳动者只对用人单位的违约行为的事实承担举证责任，而用人单位应对劳动者的违约行为和劳动者的过错的事实承担举证责任。劳动合同争议中，法律规定情况举证责任倒置的原因，是因为用人单位距离证据的距离更近，掌握证据资源，既是决定者又是执行者，而且作出相关决定的事实依据和法律、政策依据都在用人单位处，因此，用人单位具有举证上的优势。为了平衡劳动双方的利益，法律作出了举证责任倒置的规定。①

（四）劳动者违约责任的免责

我国《劳动合同法》中对于劳动合同违约责任的免责事由未作明确规定，但结合劳动法的理论，并比照民事合同的免责事由，对于劳动者违约责任的免责事由应当比较宽泛，包括不可抗力、用人单位的过错、第三人的过错等合理原因，比如《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。这些都应当作为劳动者违约免责的法定事由。

第二节 劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别

一、劳动合同与民事合同的区别

劳动合同是劳动关系双方当事人就明确各自的劳动权利和劳动义务关系达成的协议。劳动合同作为契约的一种类型，它与普通民事、商事合同有着诸多共性，但作为特定法律的一种表现形式，它又具有其独立的特色。劳动合同中缔约双方

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陈寅、王圣军：“对劳动争议案件举证责任的分析”，载《江苏法制报》2009年8月第七版。

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第一章 劳动合同违约责任制度理论概说

处于平等的地位，但又具有截然不同的身份，在利益的取向上是完全对立的、互补的。劳动法中体现了相当程度的国家干预，应该属于公法与私法相互渗透的混合法。我国现行《合同法》中也未规定劳动合同，可见是认可劳动合同区别与一般民事或经济合同。

民法是主体平等法，民事合同主体享有平等的法律地位，价值取向是为谋求当事人间的自由与公平秩序。劳动合同关系中，双方在建立劳动关系前在劳动力市场中是平等主体，经过双向选择和平等协商，确立劳动关系，这点与民事法律关系类似。但劳动力市场上通常供大于求，劳动者之间就业竞争激烈，劳动者处于劣势，他们之间的协议不能真正地说是意志自由交流的结果。因而社会必须要加以干预，基于不平等而促进平等是劳动合同法不同于民法的立法理念。①

二、劳动合同违约责任与民事合同违约责任的区别

（一）违约责任的类型不同。普通民事合同的违约责任仅为民事责任。劳动合同的违约责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。而且劳动合同中的民事责任仍区别于普通民事合同的民事责任，主要在于劳动合同中的民事责任以法定责任为主，当事人之间关于民事责任的约定必须与法律规定相一致，否则往往无效。

（二）归责原则不同。普通民事合同实行严格责任原则，仅以过错责任为例外，对当事人双方统一适用。劳动合同实行分立责任原则，用人单位承担无过错责任原则，即不考虑用人单位是否违反注意义务，是否有故意或过失，只要用人单位有违约行为就要承担违约责任。对劳动者实行过错责任原则，即劳动者承担违约责任的基础是劳动者的过错，劳动者主观上有故意或过失，对自己的注意义务有违反，只要劳动者没有过错，则不能追究劳动者的违约责任。这主要因为劳动合同涉及劳动者的基本人权，劳动者通常处于弱势地位，为保护其利益的需要。

（三）违约责任形态不同。普通民事合同可分为不履行合同义务、不完全履行合同义务、预期违约三种责任形态。劳动合同只有前两种情形，而无预期违约。

（四）普通民事合同的违约责任既具补偿性，又具惩罚性，而以补偿性为主，对双方当事人适用是平等的。劳动合同的违约责任虽然也具补偿性和惩罚性，但对劳动者主要是补偿性，对用人单位重在惩罚性，同时兼顾对劳动者的经济补偿。

（五）违约责任方式不同。民事合同违约责任方式主要有支付违约金、赔偿损失及继续履行三种，但由于劳动合同的“社会性”特征所决定，劳动合同违约责任方式与民事合同违约责任方式相比有诸多不同之处，包括以下几个方面：

1．违约金的适用范围、性质及其当事人的调整请求权。《劳动合同法》中对

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王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第383页。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

违约金的适用范围有了严格的限定。《劳动合同法》第二十二条和二十三条严格限定了违约金的约定条件，规定单位只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下，才能设定违约金。第二十五条也明确规定，除二十二条和二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

2．适用赔偿损失方式的的特殊性。在劳动合同违约责任中适用赔偿损失方式，有两点特别之处：一是适用规则上的特殊性，即用人单位一方适用等额赔偿（或称全额赔偿）规则，而对劳动者一方则适用合理赔偿（或称酌情赔偿）规则。①二是在一定情形下对用人单位一方加重其责任，实行“惩罚性赔偿”责任。例如，1995年5月10日劳动部发布的《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条规定，用人单位对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。赔偿范围除实际损失外，还应支付劳动者相当于实际损失25%的赔偿费用。显然，这“加付”部分的赔偿费用即具有惩罚性。

3．继续履行方式的单向适用。即实际履行方式只能适用于用人单位一方，而原则上不能适用于劳动者一方。理由是，若对劳动者不依约提供和付出劳动的违约行为（如擅自“跳槽”行为）追究实际履行的责任，虽于约有据，但却不符合现代社会的人权观念，甚至可能出现违背劳动者意愿的“强迫劳动”现象，损害劳动者的人格尊严。因此，对于劳动者已经确无继续劳动的愿望的，用人单位可以要求劳动者承担支付违约金或赔偿损失的责任，但不能要求劳动者继续履行劳动合同。

三、劳动违约与劳动侵权的区别

劳动合同条款可以分为两类：法定条款和约定条款。法定条款是指劳动合同中确定的权利义务表面上是协议，而实质上是按照法律规定的强制性规范确定的，不体现当事人意思自治的内容。如用人单位和劳动者协商，按照国家规定的标准工时提供劳动，在合同中约定每天工作8小时，每周工作5天，每周总时间为40小时，这一条款写在合同之中，表面上是协议条款，而实质上是法定条款。又如，用人单位和劳动者约定的工资数额是最低工资标准，其性质也是如此。低于法定劳动标准而确立的劳动条件，实质上是违法的条款，是无效的，在法律上没有约束力。如果劳动合同条款违反了法律的强制性规定，或者纸面上的劳动合同未违反法律规定，但是实际履行劳动合同过程中，用人单位提供的劳动条件违反了法律的规定，用人单位的实质是违法行为，是侵权行为，而非违约行为。②劳动侵权

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王全兴主编：《劳动法学》，北京高等教育出版社2004年版。

王利明著：《违约责任论（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版。

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第一章 劳动合同违约责任制度理论概说

是对劳动关系主体法定劳动权利的侵犯。劳动侵权行为是劳动关系主体的一方侵犯另一方法定权利的行为。用人单位侵权主要表现在两个方面：一是对于劳动标准的违反，如在工时、工资、劳动安全等方面法定标准的违反；二是在劳动过程中对于劳动者人身权的侵犯，包括侵犯劳动者的人身健康和人格尊严。劳动者对用人单位的侵权行为主要表现在：侵犯用人单位财产权、损毁用人单位名誉等行为。在劳动侵权中，受害人虽然可以自由处分法定的侵权责任，但侵权责任法律规范是强行规范，行为人对受害人负有赔偿责任，是否应当承担责任和在多大范围内承担责任，不以行为人的意志为转移。

劳动合同主要包含任意性规范，只要劳动合同当事人所缔结劳动合同条款不违反法律、法规和政策，法律就承认其效力，就会得到法律的保护。虽然制裁劳动违约责任由强制性法律规范调整，但仍可由劳动合同当事人进行协商。对于协议规范的违反，需要承担的是违约责任。①

在劳动侵权和违约中，常表现为对两个层次标准的违反：对法定标准的违反和对约定标准的违反，对法定标准的违反为劳动侵权，对约定标准的违反为劳动违约。但是，和民事合同不同的是，民事违约责任的追究，国家公权力是不介入的，而劳动合同的情况并非如此，国家公权力积极介入劳动合同的约定之中，以保护处于弱势地位的劳动者。②

①②

徐智华：“劳动合同违约责任亟需合法规制”，载《中南财经政法大学学报》2003年第2期

杨佳红、宋宗宇：《劳动合同与普通民事合同的求异研究》，载《重庆大学学报（社科版）》，2002年第8卷第5期。

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第二章 我国劳动合同法中劳动者 违约责任制度的缺陷分析

第一节 对我国劳动合同法中劳动者违约责任规定的梳理

一、劳动者的违约责任

对于劳动者违反劳动合同的行为，应当追究其法律责任。按照合同法的理论，当事人承担的违约责任类型包括继续履行、损害赔偿、违约金和采取补救措施等。继续履行作为一种承担违约责任的方式，对合同双方当事人都是平等适用的。从法理上分析，如果违约的劳动者能够继续履行，用人单位就可以要求劳动者继续履行。但在劳动合同中，对于劳动者违约，特别是劳动者不愿在原用人单位劳动而行使单方解除权提前终止劳动合同的，用人单位一般不得要求劳动者继续履行劳动合同。这是因为劳动力与劳动者的人身不可分离，使劳动合同具有很强的人身性，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由。因此，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及其他有关法律法规也都没有明确规定继续履行为劳动者承担违反劳动合同的法律责任形式，只规定了违约责任和损害赔偿责任。

《劳动合同法》对违约金的适用范围做出了严格的限制，仅限于下列情形：（1）违反服务期约定的；（2）违反竞业限制约定的。①

（一）劳动者违反服务期约定的

《劳动合同法》第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

我国劳动合同法之所以允许就服务期约定违约金，主要是因为用人单位事先有额外付出和受培训的劳动者获得了额外的利益。约定服务期所应具备的前提条件是，用人单位为劳动者提供了专项培训费用，对其进行了专业技术培训。《劳动

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喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第234页。

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第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

合同法实施条例》第十六条明确了培训费用范围，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。从用人单位的角度来讲，出资对劳动者进行培训实际上是用人单位的人力资本投资。因而，用人单位对这种人力资本投资应当享有收益权，其中主要是较长期限的劳动力使用权。但是，这种人力资本投资所关联的劳动力所有权仍然归于劳动者；并且，即使在用人单位出资培训的情况下，劳动者特殊技能的提高不仅得益于用人单位的人力资本投资，还在于劳动者本人所付出的勤奋努力。因而，劳动者对由此而提高的劳动技能也应当享有收益权。即劳动者通过这种培训获得了技术、技能上的提高，也就获得了额外的利益。另外，从合同角度来讲，服务期协议应当属于双务有偿合同，用人单位义务履行在先，劳动者义务履行在后。当用人单位全面的履行了义务后，劳动者违反服务期约定，没有依照合同履行相应的义务时，就应当承担违约责任。

由于劳动关系具有特殊性，不适宜强制履行，劳动者违反服务期约定而提前解除劳动合同，只能承担财产责任，而不能强制劳动者继续为用人单位服务；并且，在劳动关系中，劳动者处于弱势地位，其经济能力有限。因此，用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款以及对劳动者在服务期内辞职约定的违约金，就不应当是为了惩罚劳动者或担保劳动合同的履行，而应当是补偿因劳动者辞职给用人单位造成的损失。因此，我国《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位与劳动者在服务期协议中约定的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时，所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动者违反服务期约定的违约金应属于赔偿性违约金，并且实际赔偿的范围仅限于培训费用。

但是，当违约金的数额不足以弥补用人单位的损失，用人单位就缺乏对劳动者进行培训的动力，不利于劳动者素质的提高。因为劳动者违反服务期约定所承

①担责任的大小决定了劳动者会不会随意的解除劳动合同。劳动者提前解除服务期

合同，不仅使用人单位的可预期利益落空，而且劳动者即使依法赔偿了用人单位的培训费，仍然能获得额外的利益。并且，经过用人单位专项培训的劳动者同用人单位相比，处于弱势，但同其他普通劳动者相比，却具有优势。因此，对于劳动者解除服务期合同，应当承担较重的违约金责任，以使劳动者不敢随意解除劳动合同。违约金的数额应当综合考虑劳动者的工资收入、用人单位的先行付出和违约行为对用人单位造成的损失以及服务期期限的长短等，遵循公平合理的原则

①

李娟：“浅析劳动合同中的违约金”，载《经济论坛》2003年第17期。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

来确定。当劳动者提前解除服务期合同，除了赔偿培训费外，还应当赔偿其他的实际损失，但不包括预期可得利益的损失。这一方面可以维护用人单位的正当权益，比较充分的补偿因劳动者违约给用人单位造成的损失；另一方面，由于劳动者违约的责任较重，也不敢随意或者恶意违约。例如，在脱产学习期间，用人单位仍向劳动者支付工资的，由于劳动者没有向用人单位提供劳动，也就无权领取劳动报酬。那么，在脱产学习期间用人单位支付给劳动者的工资，也就应当作为培训费用，计入违约金的数额。还有对于招聘替代人员的费用也属于用人单位的实际损失，应由违约的劳动者承担，予以赔偿。

（二）劳动者违反竞业限制约定的

《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制协议时用人单位保护商业秘密和竞争利益的一种手段，是用人单位与掌握商业秘密的劳动者通过劳动合同中的专门条款或者单独订立劳动合同的形式，约定劳动者在离职后的一定期限和一定的地域范围内，不得从事同原用人单位有竞争关系的义务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位义务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或义务。①由此可见，竞业限制协议的核心是限制劳动者在劳动关系解除和终止后利用所知悉的商业秘密与原用人单位进行产品和业务的竞争，可以有效保护用人单位的商业秘密，有利于维护市场的公平竞争秩序和鼓励用人单位创新的积极性，有助于形成诚实守信的社会风气。

二、劳动者的损害赔偿责任

我国《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

劳动者的损害赔偿责任是劳动者违反了合同的约定，给用人单位造成损失时，应承担的法律责任。通常认为，劳动者的损害赔偿应适用合理赔偿的原则。劳动者对其违约给用人单位造成的损害，不能要求劳动者赔偿全部实际损失，而

①

黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第174页。

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第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

是应当考虑用人单位的实际损失、劳动者违约情节的轻重、经济承受能力等因素，酌情要求给用人单位适当的赔偿。

（一）劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

用人单位基于劳动合同来确定本单位的劳动者数量，工作安排，计划进度等，劳动者违反劳动合同法律规定随意解除劳动合同，会影响用人单位正常的生产经营，给用人单位造成一定的经济损失。因此，应当对劳动者提出解除劳动合同的时间、方式给予一定的限制，使用人单位有足够的时间招聘到新的劳动者，减少用人单位的损失，除了《劳动合同法》第三十八条第二款规定的用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位，在其他情况下，劳动者应当履行通知的义务。如果不履行通知义务，而给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）劳动者违反劳动合同约定的保密义务，对用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

在劳动关系中，劳动者负有保密义务。该义务既是劳动者依据劳动合同承担的附随义务，也是法律规定劳动者应当承担的义务。因此，当劳动者违反劳动合同约定的保密义务，对用人单位造成损失的，应依法承担赔偿责任。

（三）劳动者违反竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 我国《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，劳动者承担的是违约金责任和损害赔偿责任。《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的费用。

三、违约责任与损害赔偿责任的关系

支付违约金是承担违约责任的一种方式。违约金支付的条件一般有两个：一是有构成违约责任的行为事实；二是存在有效的违约金条款。也就是说，仅有造成违约的行为，并不一定会产生支付违约金的法律后果，因为有可能违约金条款无效或被撤销，从而产生的是赔偿损失等其他责任方式。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

劳动合同对违约金未作约定，但劳动者的“跳槽”行为给用人单位造成损失，劳动者应当赔偿用人单位实际损失，或者，劳动合同虽对违约金作出了约定，但约定的违约金不足以弥补用人单位的实际损失，劳动者也应赔偿单位实际损失与违约金之间的差额。以上两点是赔偿金赔付的前提。①如《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

违约金与赔偿金都是违反劳动合同所应承担的责任；承担违约金和赔偿金的主观条件都是劳动关系一方有过错，且客观条件都是一方当事人有违约事实。两者的区别在于：（1）违约金是一方当事人违反合同给另一方当事人造成损失时，只要合同中写进了违约金条款，那么一方当事人违约后就要按照合同中该条款的约定给付违约金。而赔偿金的给付是按照实际造成的程度来进行的，无论合同中有无相应条款。（2）由于支付违约金的条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否存在损失，因而使违约金在功能上具有惩罚的性质。而支付赔偿金的前提条件不仅是违约方有违约事实，更重要的判断依据是要有实际损失。赔偿金通常只具有补偿的性质。（3）违约金是事先在劳动合同中约定的，因而实际发生的损失可能与约定的数额不一致，而赔偿金是完全根据实际损失的大小来确定的。（4）违约金不与实际损失相联系，只要符合一般的社会标准和劳动者的承受能力。而赔偿金是与实际损失相一致的。

通过对劳动合同中劳动者违约责任的梳理，我们可以看出，对于用人单位的违约责任都为法定违约责任，即劳动合同条款违反了法律、法规等强制性规定，用人单位的这种行为实质上是侵权行为，而非违约行为。而劳动者的违约责任大都为约定违约责任，即劳动者可以和用人单位约定相关条款，如培训条款、保密条款等，在此约定基础上，由于劳动者原因违反上述约定条款而给用人单位造成损失的，应当承担违约责任，此为劳动合同中实质的违约责任。因此，笔者将详细分析劳动合同法中涉及劳动者违约责任的各种情形。

第二节 对于专项培训和服务期条款中劳动者违约责任的分析

根据《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

①

秦艳华：《劳动争议理论与实务若干热点问题研讨》，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《经济法学、劳动法学》，2006年第7期

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第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

员工培训事务本不属于劳动合同约定的范畴，其他国家劳动合同法律制度中关于未将有关劳动者培训的内容明确列入到双方当事人的权利义务中去。我国现行《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款中也未涉及劳动者职业培训方面的内容，但按照《劳动合同法》的规定，用人单位可以与劳动者约定培训协议。一般来讲，用人单位对劳动者的培训可以分为一般培训和专业技术培训。一般培训是指劳动者入职培训、上岗培训等等，这些培训从法理角度上讲应当是用人单位的义务，也就是说，一般培训的费用应由用人单位承担，通常不涉及签订培训协议的问题。专业技术培训是由用人单位对劳动者的技术业务提高进行了特别财力、物力投入，通常要签订培训协议。但是什么样的培训才可以称作“专业技术培训”，在《劳动合同法》中并没有明确界定。①因此现实中用人单位与劳动者有关培训费争议及连带的违约金问题、赔偿问题愈来愈复杂，纠纷不断。

一、对因专项培训而引发的劳动者违约责任的分析

（一）我国实践中培训费纠纷与跳槽纠纷现象 1．出国培训后不归或回国后“跳槽”而引发的纠纷

近年来，实践中出现的劳动合同纠纷中，用人单位与劳动者因出国培训而引发的纠纷，主要表现为两类：一是出国培训后劳动者逾期不归，既不表明回国后为原单位服务，也没有明确表示拒绝为原单位服务。二是劳动者回国后“跳槽”引发的纠纷。这类劳动争议的焦点在于用人单位寻求法律救济大多要求劳动者返还培训费用并承担相应的违约责任，即承担违约金。一般用人单位与劳动者事前就出国培训事宜与劳动者有专门约定，纠纷发生后用人单位的请求权易被劳动仲裁机构或人民法院支持，但是，往往造成只能缺席仲裁、缺席判决的结果，但多数裁决因为当事人不在国内而无法执行。另一种情况是用人单位与劳动者就出国培训相关事宜未作任何约定，在这种情形下，用人单位的有些请求权得到了劳动仲裁机构或人民法院的支持，但有些请求权并未得到劳动仲裁机构或人民法院的支持。②

劳动者回国后，并未回原单位服务，而是与其他用人单位签订劳动合同或未签订劳动合同但形成了所谓的“事实劳动关系”。这种情形，如果用人单位与劳动

①②

郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，政法大学出版社，2008，168页 程延园：《劳动合同法教程》，首都经济贸易大学出版社，2009,48页

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

者存有专门的培训协议或者是最低服务年限约定，纠纷的处理尚有一定依据。而对于劳动者回国前与原用人单位未存在任何约定，劳动者回国后提前解除劳动合同或不告而辞到其他用人单位就职，这类纠纷的处理非常棘手，劳动者是否返还培训费用，是否承担违约责任，并且返还培训费及支付违约金的比例如何确定，皆成为争论焦点。

2．培养特殊人才后，因劳动者“跳槽”而引发的纠纷

近年来，因用人单位培养特殊人才后，因劳动者“跳槽”引发的劳动合同纠纷成为劳动仲裁与诉讼过程中面临的比较复杂的劳动争议案件。特殊人才养成是否与一般劳动者一样，其技能成长属于用人单位之劳动合同附随义务？通常，对于一些特殊行业，劳动者在劳动过程中的技能成长总是与用人单位的使用、训练相关，不能由劳动者自己提升职业技能。这些特殊人才的养成显然不同于一般劳动者，与用人单位的特殊投入直接相关，这种投入甚至已经纳入到用人单位投入产出之成本预算中。

这种情况目前最突出的就是近些年民航飞行员辞职而遭遇航空公司索赔培训费的案例。例如：2008年6月，南方航空公司新疆分公司飞行员潘某以公司不遵守劳动法，拖欠工资、加班费，违约、违法安排超时飞行等理由，要求南方航空公司支付应发各类款项126万元，另申请与南方航空公司新疆分公司依法解除劳动合同。而南方航空公司反诉潘某，向其提出1244万元的天价索赔，包括：航校培训费用、模拟机培训费用、本场训练费用等其他各类培训费用。①

飞行员是现实社会中所谓的“特殊人才”，作为特殊的劳动者，因为其数量供需的高稀缺性、难以替代性，飞行员一旦离职后会影响到原航空公司的正常营运。我国《劳动法》规定职业培训既是劳动者的权利，又是劳动者的义务。《劳动合同法》规定违反服务期约定的违约金范围，不超过用人单位提供的培训费用。但是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》中对于什么是“专项培训”，什么是专业技术培训并无界定。这里的专项培训与职业培训是何关系也无从得知。造成如飞行员辞职而引发的劳动纠纷，与我国就特殊人才职业养成与用人单位之间关系的法律规制一片空白也有很大关系。

3．劳动者在国内脱产培训后“跳槽”引发的纠纷

用人单位出于提高部分劳动者职业技能和改善劳动者知识结构的考虑，将劳动者送到国内相关院校或科技单位脱产深造，劳动者学成后回原单位服务，这种现象在我国社会生活中很常见。这些脱产培训者，一方面提高工作技能，另一方

① 喻术红，《劳动合同法专论》，武汉大学出版社，2009,120页

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第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

面获得了相关文凭和学历。这些人员在脱产学习期间，劳动者不仅能够获得用人单位提供的经费支持，还有些劳动者仍可继续在原单位领取基本工资等薪酬待遇。对于这些劳动者的“跳槽”行为，原用人单位就不能比照特殊人才培训的法理，最低服务年限未约定的情形下，可以仅考虑违约赔偿的问题。

（二）我国《劳动合同法》对特别培训而形成劳动者与用人单位之间的关系未作出相关规定

目前，我国有关职业培训的法律规定，大多强调用人单位对劳动者进行职业培训的公法职责和义务，《劳动法》第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划的对劳动者进行职业培训。”一般来说，用人单位对劳动者的职业培训可以分为一般培训和专项培训。一般培训指入职、上岗培训，按照国家规定的、用人单位按照职工工资总额的一定比例提取的职工培训费用。一般培训是用人单位的义务，通常不涉及签订培训协议的问题。而《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”根据条款规定分析，专项培训是用人单位对劳动者的职业技能提高进行了特别的人力资本的投入，通常需要签订专项培训协议以明确双方的权利义务。但是《劳动合同法》中并没有明确界定，哪些费用可以作为“专项培训费用”，哪些培训才是“专业技术培训”。①

（三）对于一般职业培训和特殊职业培训的划分尚未形成

管理学界对于培训成本负担有这样的认识：“理论上讲，企业应该对培训的内容进行分析，确定哪些员工技能是员工加入企业之前就应当具备的，不应该由企业负责提供……在员工加入企业后还需要提高的知识、能力、技术中，有一些是通用性的，即员工可以用这些技能为其他企业甚至其他行业的企业服务。这些通用性的能力提高的财务成本和时间成本，按道理应该由员工方面承担……在员工加入企业后还需要提高的能力中，有一部分是企业专用性的，即这些技能只能在本企业应用，或者很大程度上只能在本企业应用，那么这种企业专用性技能培

②训的财务成本和时间成本就应该由企业来承担。个人认为，上述管理学的理论并

不能获得法理支持，如何界定一般的职业技能和专项职业技能本身也存在制度上的欠缺，我国《劳动法》和《劳动合同法》中也并未明确界定什么样的职业培训

①

程延园：《劳动合同法教程》，首都经济贸易大学出版社，2009,49页。

②

张一驰：“培训成本，合理分担”，载《中国劳动》2004年第8期。

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费用应当由劳动者负担的问题，法理解释也处于空白阶段，仅依据“通用性和专用性”的内部人力资源管理理念作为判断标准，显然对外不具有任何法律效力。

（四）单纯依赖双方约定的培训协议

因“培训费”引发的纠纷往往与违约赔偿责任相关，通常，用人单位出资对劳动者进行专业技术培训，是希望通过对人力资源的开发提高劳动者的工作、技术能力，能更好的为企业服务，为企业创造更多的价值。一般是针对企业的核心员工。但是，为避免劳动者接受用人单位的专业技术培训后随意跳槽，或被其他用人单位“挖角”，给企业造成损失，在实践中，大多依赖于用人单位与劳动者双方约定培训协议确定彼此的权利义务关系。也就是说，双方当事人权利义务关系的法律梳理完全依赖于双方当事人的意思表示，或者说是用人单位一方的意愿。而《劳动合同法》中的强调性规范并没有规定哪些领域的专业技术培训可以约定培训协议。不能将培训协议广泛应用到一般劳动者身上，不能将劳动者的入职培训、上岗培训，特别是对一线劳动者的培训同样附加培训协议而限制其流动，处于强势的用人单位不能随意限制这类劳动者的职业选择权。①

二、对服务期条款中劳动者违约责任的的分析

（一）劳动合同服务期的定性

劳动合同的服务期，是指法律规定的因用人单位为劳动者提供专业技术培训，双方约定的劳动者为用人单位必须服务的期间。在劳动关系运行中，用人单位往往根据本单位生存发展的需要，出资培训劳动者，培养成熟的劳动力活掌握专业技能的劳动者，以便实现劳动力资源的有效利用。根据公平原则，谁培训谁使用，出资培训的用人单位应当获得一定回报，因此法律允许用人单位与劳动者约定服务期协议，约定在服务期内劳动者不得“跳槽”，不得辞职，必须为出资培训单位服务至约定期限。单位约定的服务期协议受法律保护，双方都应履行，劳动者也应根据诚实信用原则，忠实的履行服务期协议；违反服务期协议的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。

（二）服务期约定与劳动者违约责任之间的联系

在劳动合同中，用人单位可以与劳动者约定为劳动者提供一定的专业技术培训，同时要求劳动者承诺为用人单位提供劳动服务达一定的期限。因此，服务期的约定与劳动者违约责任是联系在一起的。但问题的关键是，用人单位应当与劳

① 徐智华：“劳动合同违约责任亟需立法规制”，载《中原财经政法大学字报》。

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第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

动者约定多长的服务期才合适？并且违约金的数额是否由用人单位和劳动者约定而确定？真正能做到“意思自治”？

《劳动合同法》第二十二条的规定中，对于用人单位为劳动者提供了专业技术培训后，可以与劳动者约定服务期，但是并未限制最低服务期的长短。对于最低服务期的期限，应当采用何种标准，法律目前无法建立具体的规制，只能通过法院对个案的审查来判定。

此外，对于劳动合同服务期约定中的违约金数额必须限定在合理的范围内，并且这种违约金的支付必须和劳动者已经履行劳动合同的期限联系起来，如果劳动合同已经履行了一定年限，也就是服务期已经履行了一部分，则应当相应的扣减违约金。对于部分履行的服务期，相应的违约责任也应当减轻。①

（三）劳动合同服务期的设定对劳动者违约责任制度的影响 1．存在的滥设服务期现象

服务期的约定是伴随专业技术培训协议而产生的，那么，约定服务期长短与专业技术培训时间、以及培训的费用肯定存在相应的联系，理论上讲，对于劳动者进行专业技术培训的时间越长、培训的费用越高，服务期应当设定的越长。但是，《劳动合同法》中对于约定服务期的长短没有进行明确，这就在现实中出现了

②滥设服务期的现象。显然，国家应当对服务期年限的约定进行干预是有必要性的，

而不能任意由当事人双方“意思自治”。我国可以建立一套判断最低服务期约定是否合理的标准，这个标准，要依据用人单位为劳动者提供的专业技术培训费用和培训时间来确定。

2．由约定服务期而形成的天价违约金现象

《劳动合同法》中服务期的约定几乎都涉及劳动者违约金的问题，服务期与劳动合同期限是有区别的：服务期是劳动者享受了用人单位提供的专业技术培训，即享受特殊待遇而作出的专门约定，对劳动者具有约束力。而劳动合同期限内，劳动者有自由择业权。因此，在劳动合同的固定期限内，劳动者离职并不能滥用违约金条款。而作为专门约定的服务期，因为所约束的是接受过用人单位专业技术培训的劳动者，所以设定相应的违约责任是可以被法律所认可。目前，实践中存在的最大问题是，对于确定违约金数额的标准如何制定，如前文所提到的民航飞行员在服务期未满时离职而造成的“天价”违约金。

3．服务期内劳动合同的解除当事人双方责任不对称

①②

傅静坤：《劳动合同违约金问题研究》，现代法学，2000年第5期。

林晓霞：关于完善劳动合同立法的若干问题，《福建论坛》，2000年，第12期。

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服务期的约定本质上是为用人单位利益而设，这主要考量用人单位利益无可厚非，但是，实践中的情形是，服务期的约定，名为约定实为用人单位强迫劳动者而规定。在服务期约定条款中，所见皆是劳动者违约赔偿用人单位的条款，根本未见用人单位违反服务期约定如何承担责任的条款。

4．实践中因特别给付而产生服务期的问题

在实践中，部分服务期的约定可能发生在劳动合同订立时，劳动者与用人单位讨价还价之后，用人单位给予劳动者较高的劳动给付（包括现金报酬、实物报酬、非实物报酬等），称为特别给付，如用人单位满足劳动者住房要求，约定劳动者在服务本单位一定年限后，现住房产权归属于劳动者；用人单位为劳动者解决户口迁移等手续；劳动者要求年薪20万，而用人单位同意支付年薪30万，另加一定期权，要求劳动者必须签订服务期条款并附加违约条款等等。这些特别给付情形被《劳动合同法》第二十二条和二十五条纷纷排除，但在实践中，这些特别给付与服务期约定之因果联系是客观存在的，而法律规制中恰恰忽略了这一点。

第三节 商业秘密保护与竞业限制条款中劳动者违约责任的分析

近年来，经济发展引起的人才竞争使得由于员工“跳槽”而引发商业秘密侵权的实例屡见不鲜。商业秘密的保护越来越成为市场主体关注的问题。其中，由于人才竞争的日益剧烈导致人才流动的加快而引起的竞业限制问题更是突出。商业秘密作为一种无形资产被企业员工掌握，员工的流动必然会对商业秘密的保护造成一定程度的威胁，因此，为了避免商业秘密的泄漏，尤其是员工离职所带来的商业秘密的丧失，在西方市场经济发达的国家，雇主纷纷在劳动合同中写入竞业限制条款或与雇员另行签订竞业限制协议，通过限制雇员在离职后一定时间内自由择业权来避免竞争对手获悉自己的商业秘密，同时也维护了自己在某一领域的竞争优势地位。我国越来越多的用人单位也与部分员工签订保密协议，在劳动合同中约定竞业限制条款，其目的就是要保护用人单位的商业秘密，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。

一、劳动合同法中竞业限制的性质

我国《劳动合同法》第二十三条、第二十四条以及第九十条是关于竞业限制的规定，可以看出，竞业限制是劳动者的一项义务。竞业限制协议是在双方自愿

18

第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

的情况下签署的，需要用人单位和劳动者共同遵守，所以，这种义务是合同义务而不是法定义务。在用人单位未支付给劳动者竞业限制补偿金的情况下，是不能要求劳动者履行竞业限制义务的。采取这种做法的国家有瑞士、德国，而意大利是把竞业限制义务作为法定义务的。

为了明确保护商业秘密和竞业限制中用人单位与劳动者各自的权利和义务，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制的本质是对掌握企业商业秘密的劳动者择业权的限制，目的是在于保护用人单位的商业秘密。只有知悉商业秘密，或者负有保密义务的劳动者，才可以在劳动合同中或保密协议中约定竞业限制条款。因此，竞业限制条款是基于双方当事人的约定而产生的，是以当事人的意思自治为原则，如果劳动者违反竞业限制义务，就要受到劳动合同约定的约束，承担相应的违约责任。

二、商业秘密保护与竞业限制的关系

竞业限制是与商业秘密保护紧密联系的，是保护用人单位商业秘密的重要手段之一，但竞业限制本身不等同于商业秘密保护。商业秘密的保护是基于法律规定，或者是劳动合同的附随义务，不管双方是否有明示的约定，劳动者在任职期间和离职以后，均应承担保密义务。而竞业限制则是基于双方之间的约定而产生的，无约定则无义务。①①保密义务是没有期限限制的，只要存在商业秘密，则相关义务人就负有保密义务，不因义务人的离职而消失，而竞业限制的期限是由用人单位与劳动者约定的。违反保密义务的劳动者，应当承担相应的民事责任，构成犯罪的则应当承担刑事责任；而违反竞业限制义务的劳动者，只需要按照与用人单位约定承担相应的违约责任。

竞业限制制度限制了劳动者的有序流动，大多数用人单位招聘员工的初衷，往往是看中了劳动者的职业技能、工作经验和工作能力，而不是劳动者所掌握的原用人单位的商业秘密。竞业限制制度要求劳动者在一定时期内不得从事与原行业相关的工作，极大限制了劳动者的合理流动。正是由于竞业限制具有两面性，

① 程延园：《劳动合同法教程》，首都经济贸易大学出版社，2009,55页。

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因此，把竞业限制作为保护商业秘密的一种事前保护手段，防患于未然，这是竞业限制制度的价值所在。

①

三、商业秘密保护与竞业限制中涉及劳动者违约责任的制度缺陷

（一）劳动者的违约责任

劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。《劳动合同法》中不仅规定了违约金，还规定了损害赔偿责任，但却没有对违约金的确定标准和原则予以规定，并且，对于违约金与损害赔偿之间的关系也没有确定。由于竞业限制协议大多由用人单位来制定，劳动者往往处于弱势地位，较典型的是用人单位给自己规定支付劳动者较低的经济补偿金，而却给劳动者规定“天价”违约金。鉴于用人单位与劳动者的这种不平等地位，劳动者承担责任的能力有限，因此，法律有必要对违约金的数额予以一定限制，特别是对违约金的最高额进行限制，避免“天价”违约金这种不合理、不公平的现象出现。

（二）劳动者的违约责任与侵权责任的竞合问题

我国《劳动合同法》上的竞业限制义务是一种合同义务，劳动者违反该项义务的行为形态有多样，有可能是仅仅从事了竞业行为，也有可能不仅从事了竞业行为，还泄露了原用人单位的商业秘密。在后一种情形下，就出现了劳动者违约责任和侵犯原单位商业秘密权的侵权责任竞合问题。②

对竞业限制的违约责任和侵权责任竞合时如何救济，我国劳动合同立法没有规定，笔者认为可以采用《合同法》确立的责任竞合处理规则，即赋予权利人选择的权利。当劳动者违反竞业限制的同时侵犯了用人单位的商业秘密时，用人单位既可以提出违约之诉，也可以提出侵权之诉，法院应当根据用人单位的选择作出裁量。如果原告提起的诉讼是“侵权行为之诉”，那么法院只审查被告是否侵害原告的商业秘密，而对于同一案件中被告是否同时另构成违反竞业限制的“违约之诉”，应采取不告不理的原则，不对竞业限制条款作实质审查。③如果原告提起的诉讼是“侵权之诉”，则不属于劳动争议案件，可以由法院直接受理。如果原告提起的诉讼是“违约之诉”，则法院只审查被告是否有违反竞业限制义务的行为，以及竞业限制协议的合理性问题，而对于被告是否侵犯了原告的商业秘密不作审查，

①

李居鹏：《劳动合同法中竞业限制问题研究》，自

http://yjsy.cupl.edu.cn/articleinfo/detail_7_19_452.html。

②③

徐芳宁：“竞业限制之违约责任与侵权责任之比较”，载《陕西理工学院学报(社会科学版)》2006年11月。 李文涛：《劳动合同违约责任的二元归责体系——一种身份关系范式的考量和思辨》，载中国劳动和社会保障网

20

第二章 我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的缺陷分析

此时由于竞业限制条款通常是劳动合同或保密协议的一部分，应当属于劳动争议事项范围，需先经过仲裁后法院才能受理。

通过本章的分析，在我国《劳动合同法》中，对于劳动者违约责任的承担方式是违约金和损害赔偿金，并对违约金的适用范围做出了严格的限制，即违反服务期约定或竞业限制约定。对于因专项培训而约定服务期的情形下，劳动者违约时应支付的违约金数额，劳动合同法中进行了明确规定，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。但是，在因劳动者违反竞业限制约定时应支付违约金的数额，劳动合同法中并没有给出明确规定。同时，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定不竞业的条款。用人单位很可能利用其优势地位在合同中约定劳动者承担该义务，但只给予劳动者微薄的补偿。这些可以由双方自由约定的条款，对劳动者相当不利。在劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当对用人单位的实际损失承担赔偿责任，但如果这种实际损失的数额特别巨大，超出了劳动者所能承担的能力范围时，如何处理，在劳动合同法中也并没有给出明确规定。这些都是劳动者违约责任制度中的一些缺陷，值得进一步探讨。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

第三章 台湾地区和国外的劳动者

违约责任制度的规定

第一节 台湾地区关于约定服务期理论与劳动者违约责任的关系

一、我国台湾地区劳动契约中的约定服务年限理论

我国台湾地区劳动契约制度中，劳动契约分定期和不定期两类。不论哪类劳动契约都涉及劳动者的服务年限问题。“所谓的约定服务年限，一般理解为不定期劳动契约履行中，雇主与劳工约定应于一定期限内继续提供劳务的契约条款。惟定期契约，由于劳资双方在契约期限内不得随意终止契约，故在期限的内涵上与约定服务年限有极为类似之处，因此笔者认为在探讨约定服务年限的相关问题时，也有必要将定期契约包含在内”。①劳动契约上的违约金约定并不是针对所有当事人，也不是不区分何种类型的劳动契约。在定期劳动契约中因权利义务一经设定，双方当事人违约当然承担相应的违约责任，不定期契约，尤其是对不定期契约中的普通劳动者显然不容许设定违约金。正是基于这样的制度与理论背景，我国台湾地区才有所谓的约定服务年限理论，包括最低服务年限理论。其中最低服务年限理论等同于大陆地区的“服务期”。

二、约定服务年限与劳动者违约责任的关系

台湾地区约定服务年限一般涉及三类：第一，雇主与劳工约定长达数年的定期契约；第二，雇主与劳工订立不定期契约，但约定至少必须服务满若干年，否则必须赔偿相应之违约金；第三，劳工在不定期契约履行过程中，获雇主选派出国进修或受专业技能培训，行前应雇主要求订立事后必须服务满若干年，否则须赔偿违约金。②显然，第一种情形，定期契约的期限约定等同于约定服务年限。临时性、短期性、季节性的定期契约必须符合法定要件，那就是临时性、短期性、季节性，如工作内容不符合上述性质，根据劳动基准法保障劳工权益持续工作的精神，一般将这样的定期契约视同不定期契约。因而，定期契约必须符合法定要

①②

邱骏彦：“约定服务年限与违约金之法律问题探讨”，载《辅仁法学》第20期。 邱骏彦：“约定服务年限与违约金之法律问题探讨”，载《辅仁法学》第20期。

22

第三章 台湾地区和国外的劳动者违约责任制度的规定

件，契约关系一经形成，双方当事人不得随意终止契约。由此我们可以看出，在定期契约中，本身已经“约定了服务年限”，违反约定当然属于违约，自然需要承担相应的违约责任，甚至须承担约定的损害赔偿金。

第二节 国外对劳动合同中违约金的规定

国外对劳动合同中违约金的立法态度基本是一致的，即运用与民法这一私法性质相区别的社会法态度，认识和规范违约金。因此，在立法中限制乃至禁止违约金是比较普遍的做法。①

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但值得注意的是，这些国家在劳动合同上基本是以不定期合同为主，以定期合同为辅，并对两种期限

②的合同实现不同的立法思想。定期合同采用私法原则，而不定期合同则体现社会

法本位的立法思想。由于定期合同只在法律规定的一定范围内应用，大量劳动合同是不定期合同，而不定期合同实际不存在确定的期限，因此，只要双方给对方一定的预告期，就可以终止合同。但随着人们对劳动合同社会法性质的认识，对雇主解雇做出了必要的限制，即解除不定期合同须有正当事由，而对劳动者解除

③合同则没有限制。因此，违约金在劳动合同中基本上不予适用。19世纪初期，《法

国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。④

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本

①②③④

姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第382页。

董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，408页。 姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社，2006年，第383页）。

郭丹云：“各国立法上违约金性质比较研究”，载《河北法学》，2005年第6期。.

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金

①

额的合同。劳动法属于社会法，其调整的是强势主体与弱势主体之间的的社会关

系，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。从社会法角度出发，为了保护处于相对弱者地位的劳动者，在国际立法中，许多国家都对劳动合同中劳动者的违约责任进行限定。欧美国家主要通过不定期合同来实现。由于合同不存在期限，针对合同期限设置的违约金自然也没有存在和运用的空间。同样，亚洲较多国家如日本、韩国都作了不允许设立违约金的规定。在我国，由于种种原因马上实行禁止违约金不大现实，但采取限制违约金的做法是比较正确的。

①

王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第501页。

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第四章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的理论思考

第四章 完善我国劳动合同法中劳动者

违约责任制度的理论思考

第一节 社会法属性倾斜劳动者

一、劳动合同法立法目的体现倾斜保护劳动者的价值取向

任何一个法律部门或任何一部法律，对其调整的社会关系的各方当事人的合法权益都会给予保护，《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”，是劳动合同法立法中争论的一个焦点问题。在新修订的《劳动法》第一条中明确规定，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。同样，《劳动合同法》应遵循劳动法这一宗旨。①

《劳动合同法》在有些国家虽然被纳入民法体现，但处于民事特别法的地位，其特别正在于偏重保护和为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护，也也是劳动法及劳动合同法区别于民法的重要方面。劳动合同法中偏重保护的程度虽然弱于劳动基准法和集体劳动关系法，但相对于民事合同法而言，偏重保护是其突出的特征。

鉴于我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，用人单位处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同

②法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际

上的不平等状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。因此，从构建广大普通劳动者与用人单位

①②

董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第143页。 王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社，2007,83页。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

的和谐劳动关系上看，《劳动合同法》采取“单保护”的立法目的，体现了偏重保护劳动者的价值取向。所以，在劳动者违约责任制度的设置上也应该体现向劳动者的倾斜保护。①

二、劳动合同法对劳动者作出倾斜保护是社会法属性的体现

劳动合同法的诞生是基于对劳动者一方力量相对弱小而成就的，在我国这样一个长期存在“强资弱劳”的用工体系中，决定了在规制劳动合同双方当事人权利义务关系时，不可能完全遵照平等主体间程式化的民事法规，而应由国家进行社会性干预，偏重对一方的利益维护以达成实质公正，这也成为社会法最为一般化的表象。而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。在劳动合同法中，私法的契约自由原则是存在的，但这种自由已经是在公法限制下的自由。应该说，劳动法作为社会法，首先是在《劳动合同法》中体现的。

作为我国劳动法调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系的特定，决定劳动法是公法与私法相融合而产生的法律部门，也决定了劳动关系的调整纳入一种多层次的社会法调整模式。劳动合同是劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者的劳动关系进行约定。我们不能简单的将劳动合同看做是劳动者与用人单位之间“私的合同”，

②它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性，应定

位为劳动法范畴，而《劳动法》调整的劳动关系兼有平等关系和隶属关系以及人身和财产关系的特征，因此，其性质不再属于公法或私法的范畴，而是属于社会法的范畴。社会法的价值目标即在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义，所以在劳动者违约责任制度的设置上也应该体现社会法属性。

三、劳动合同违约责任制度中对劳动者倾斜保护的体现

（一）从劳动合同违约金立法规定上分析

我国《劳动合同法》中的违约金立法采纳的是限制违约金，即法律允许设定违约金的情形只限于劳动者的某些违约行为，而一般情况下是不允许约定违约金的，这主要是倾斜保护劳动者权益角度出发的。

在劳动合同违约金立法中，倾斜保护劳动者的权益，是构建用人单位与劳动者之间和谐劳动关系的基础，也是实现双方地位及权利、义务平等的关键。在我

①②

程延园：《劳动合同法及实施条例》理解与应用，中国劳动社会保障出版社，2008,56页。 王权典、陈莉：《当代劳动法学概论》，华南理工大学出版社2005年版，第325页。

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第四章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的理论思考

国现实的劳动关系中，劳动者处于弱势地位，因为劳动力的供给远远大于需求。劳动者所处的弱势地位使得劳动者在劳动合同订立和履行的过程中，为了生存往往不得不接受一些苛刻的工作条件，因此，在劳动合同违约金立法中对劳动者权益给予了倾斜保护，将用人单位与劳动者约定违约金的情形限定为劳动者违反服务期约定或竞业限制约定。①这样的规定理由在于：第一，考虑劳动者的自由权和自主择业权。劳动者具有劳动自由的权利，这也是劳动法上劳动者劳动自由原则。第二，符合合同法中权利义务对等原则。用人单位为劳动者提供了专项培训费用，履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应的义务，即劳动者应当根据约定服务期为用人单位提供劳动。这种情况下，显然用人单位对劳动者是有所期待的，如果劳动者服务期未满而辞职，势必会给用人单位的经济利益造成一定的损失，有时这种损失是较大的。因此，在此情形下约定违约金，既可以对劳动者造成一定的约束，也调动了用人单位提供培训的积极性。第三，劳动者对用人单位负有忠诚义务。这就要求劳动者保守用人单位的商业秘密。用人单位可以与劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。

（二）从劳动合同的解除问题上分析

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。第三十八条又规定了六种情形，在这六种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，而无须提前三十日告知用人单位。从理论上讲，这两条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利。一般来说，权利是一种自由，在法治社会中，自由只是一个人做其能够做并且应当做的事情。如果法律对权利的行使不加

②任何限制，那么这种权利的行使则可以由权利人自由行使。劳动合同法除了规定

劳动者要提前三十日以书面形式通知用人单位以外，没有对劳动者的单方解除权做出其他任何限制性规定，这说明劳动者可以任意行使法律所赋予的单方解除劳动合同的权利。但是换一个角度看这个问题，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的③。《劳动合同法》却对用人单位单方解除劳动合同做出了严格的限制，如第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳

①

董保华、于海红：“试论劳动合同违约金立法”，转自《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年，第403页。

王建军：“劳动合同的终止与解除的法理辨析”，载《中国劳动》2005年，第3期。 马强：“劳动合同若干问题研究”，载《中国人民大学学报》，2001年01期。

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②③

中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。这些都对用人单位的单方解除权进行了诸多限制，由此可见，法律赋予用人单位的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多，弱得多。

公平是人类社会的永恒主题，也是人类长期以来推崇和追求的价值目标。公平有自然的公平和社会的公平之分。所谓自然的公平是指人与人之间力量对比的自然平衡，人们仅仅凭借自身的力量而无须借助外来的的力量就能达到的彼此之间的公平；而所谓社会的公平是建立在人与人之间力量对比的自然不平衡这一前提的基础之上的，一方在力量上明显优于另一方，处于弱势的一方仅仅依靠自身的力量根本无法找回失去的平衡，必须依靠社会中其他人的力量才能实现其在社会中应当得到的公平。因此，法律的本质是运用社会的力量来帮助弱势群体，法律在社会中应当关注的是市场经济的那些不幸者。就劳动者与用人单位之间的劳动关系而言，包括劳动合同法在内的劳动立法发挥了保证双方利益平衡的社会力量的作用。从立法上对劳动者和用人单位解除劳动合同的权利义务实行“差别待遇”，正是劳动立法的要义所在——通过严格限制用人单位单方解除合同的情形，保障劳动者职业和生活的安宁和稳定。法律上这种“倾斜”有利于劳动力资源的合理配置，有利于实现劳动力的最大价值。劳动者通过行使单方解除劳动合同的权利可以积极主动的调整劳动力资源的组合和配置方式，从而为实现新的更优的组合和配置提供了可能。①

第二节 体现社会公平——平衡用人单位利益

在谈到平衡用人单位利益的时候，我们要先明确两点：首先，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是，有些司法制度的设计，本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例，各国一般都将监察的范围限定于雇主，而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢？其实这种向劳动者倾斜的司法设计，本身就是立法倾斜，在司法中仍是“法律面前

①

徐萍、程艳红：“劳动者单方预告解除劳动合同利弊谈”，载《人才资源开发》2005年第10期，第102页。

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第四章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的理论思考

人人平等”。其次，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。是在“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务”基础上的倾斜。决不能将这条原则概括成单保护原则。①这种宗旨也体现在劳动合同订立原则中。劳动合同法第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”。

一、劳动合同法对用人单位的利益平衡

1．劳动者在订立劳动合同时，应履行如实告知的义务。

2．企业裁员的条件更加宽松了，除了保留原有的裁员条件外，还增加了企业转产、重大技术革新或经营方式调整、客观经济情况发生重大变化等情形，经过变更合同或者合同无法履行的，也可以裁减人员。

3．《劳动合同法》虽然倾向于劳方，但并不意味着企业失去了用工的自主权。一方面，某些情况下，比如员工出现违章违纪行为、失职、因病康复后不能再从事原来的工作或经过培训仍不能达到工作要求等，都可与员工解除劳动合同。用人单位依法解除劳动合同的情形依然存在，只是内部管理需进一步规范，如需按法律规定制定规章制度，进一步细化违纪行为，在员工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度时，同样可解除劳动合同，且不用支付经济补偿金。

4．《劳动合同法》对服务期、竞业限制及其违约金的约定同样是对用人单位的利益保护。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可约定服务期，如果劳动者违反服务期规定的，应支付违约金；劳动者接受用人单位按月支付的竞业限制经济补偿而违反竞业限制约定，到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己营业生产或者经营同类产品、从事同类业务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》对用人单位规定了很多限制性条件，看似对用人单位不公，但从长远的角度看，是对用人单位的用工管理制度提出更高的要求，有利于企业完善内部管理制度，规范用工，促进企业的和谐稳定发展。由于员工的无固定期限合同增多，企业在用人的稳定性和长期发展上有了保障，为企业转变增长方式提供了契机。

二、从违约责任上平衡用人单位的利益

劳动合同法中对劳动者实行过错责任原则，对用人单位实行无过错原则的劳动合同违约责任的归责原则。劳动者的违约责任的构成要件包括劳动者的违约行

①

许建宇：“关于劳动法若干基本理论问题的探讨”，载《法商研究》2000年第三期。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

为和劳动者的过错，用人单位追究劳动者的违约责任的举证责任包括证明劳动者的违约行为和劳动者的过错。用人单位的违约责任的构成要件只有用人单位的违约行为，而没有用人单位的过错，劳动者追究用人单位的违约责任的举证责任只是证明用人单位的违约行为，用人单位不能以自己没有过错向劳动者抗辩。这只是一个原则性的规定，并不排除其他法定的或特殊情况的例外和变通。在某些特殊行业，特殊岗位，可有特殊的规定。但这些特殊的规定或者约定不得违反法律的强制性的规定，不得侵犯劳动者的权利。

劳动合同法中对服务期、竞业限制及其违约金的约定同样是对用人单位的利益保护。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可约定服务期，如果劳动者违反服务期规定的，应支付违约金；劳动者接受用人单位按月支付的竞业限制经济补偿而违反竞业限制约定，到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己营业生产或者经营同类产品、从事同类业务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》对用人单位规定了很多限制性条件，看似对用人单位不公，但从长远的角度看，是对用人单位的用工管理制度提出更高的要求，有利于企业完善内部管理制度，规范用工，促进企业的和谐稳定发展。由于员工的无固定期限合同增多，企业在用人的稳定性和长期发展上有了保障，为企业转变增长方式提供了契机

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第五章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的具体建议

第五章 完善我国劳动合同法中劳动者

违约责任制度的具体建议

第一节 专项培训与服务期条款涉及劳动者违约责任的建议

一、应明确专项培训的内容及形式

（一）专项培训的确定标准

与常规培训相比，可以订立特别培训协议的劳动者必然是有限的，不能随意扩大范围。这可以通过立法的指导性规范，限定在特定范围的职业培训，如出国培训、脱产培训、特种技术人员培训等情形下可设定相应条款。

（二）专项培训与约定服务期的联系

根据《劳动合同法》第二十二条的规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用后，才可以约定服务期。目前，我国有关特别培训而引发的劳动纠纷，用人单位的着眼点大多在于违约赔偿上，主要通过与劳动者约定高额违约金条款来限制劳动者跳槽。事实上，单纯依赖违约金条款很难限制劳动者流动，实践已经证明了这一点，尽管违约金约定得很高，劳动者最终仍离开了原用人单位。因此，用人单位应该与劳动者就约定服务期形成特别约定条款，比如在劳动合同中，用人单位可以与劳动者约定为劳动者提供一定的专项职业培训，但同时要求劳动者承诺联系提供劳务达一定期限。

二、对于劳动者违反服务期约定承担违约金的建议

（一）服务期的约定标准

服务期约定是建立在用人单位为劳动者提供专项培训费用的基础上的，那么，什么样的培训用人单位才能约定服务期是必须思考的问题。一般来说，培训费用越高、培训时间越长，服务期可能设定的越长。但是，服务期的长短是不应该任意由当事人双方自由约定的，应该由强行性规范予以规定，即约定服务期最长不得超过法定期限。德国联邦劳动法院对于费用返还条款的适法性判断，依利益冲突的权衡理论建立以下数项审查标准：（1）训练时间；（2）训练成本；（3）补偿措施；（4）劳动力之不可替代可能；（5）其他足以影响服务期间合理化之情

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

形。如果审查结果是该约定不具有合理性的情形，则最低服务年限的约定应属无效。否则，对劳资双方具有约束力。①我国可以参考德国的做法，建立一套判断最低服务期限约定是否合理的标准。

（二）服务期期限长于劳动合同期限时如何确定合同期限

在实践中，会出现劳动合同期限比服务期期限短的情况，这在《劳动合同法》中并没有明确的条款来说明。这种情况比较复杂，如果劳动合同期限届满，劳动合同终止的，劳动者是否可以自由择业？笔者认为，按照服务期的设立目的来看，劳动者在此期间应该不能自由择业，但是作为劳动者自主择业的补偿，用人单位应该按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。但是，如果用人单位和劳动者能够按照原合同规定的条件续订劳动合同的，则不存在什么问题，双方当事人继续履行劳动合同。如果此时劳动者和用人单位不能达成一致的，则又需要分情况进行讨论：如果是因为用人单位拒绝继续签订劳动合同的，那么应该将用人单位该行为视为放弃剩余服务期限，如果是因为劳动者拒绝继续订立劳动合同的，则劳动者应该就违反服务期的规定向用人单位承担违约责任。

需要指出的是，劳动合同期限比服务期短的话，也有认为，“因为服务期的法律性质仍然是合同期限，服务期约定对双方都有约束力，劳动合同期限应当自动顺延至服务期满”②

（三）服务期涉及的劳动者违约赔偿责任

劳动合同违约责任可以在服务期约定中体现，但问题在于，这样的违约金数额是不能由双方当事人“意思自治”的。在私法领域中平等主体之间尚存在违约金不合理问题，何况是在劳动合同中用人单位与劳动者实质上已经不对等的情况下。因此，对于劳动合同服务期约定中的违约金必须限定在合理的范围内，并且这种违约金的支付必须和劳动者已经履行劳动合同的期限联系起来。

第二节 对商业秘密保护与竞业限制条款的建议

一、劳动者违反竞业限制条款而承担的违约金数额应予以明确

劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，但违约金的确定标准和原则，在我国《劳动合同法》中却没有规定，而是由劳动者和用人单位在

①

焦兴凯：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第224页。

刘文华：“服务期约定应当有一个合理限制”，载《中国劳动》2006年12月。

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②

第五章 完善我国劳动合同法中劳动者违约责任制度的具体建议

竞业限制协议中约定的，这样对劳动者非常不利，容易产生天价的违约金。用人单位与劳动者的主体地位是不平等的，劳动者往往处于弱势地位，在签订劳动合同时会因为种种原因认同数额不合理的违约金。因此，在劳动合同法中，有必要对因违反竞业限制约定而产生的违约金数额予以限制。违约金的数额应当结合竞业限制的期限、地域范围和用人单位支付的经济补偿金的数额来判断其是否合理。

二、应当允许劳动合同双方当事人单独就保守商业秘密约定违约金或将保守商业秘密作为劳动者的法定义务

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的事项，也可以单独签订保密协议，并且，用人单位可以劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

从理论上看，劳动者对于用人单位的商业秘密有加以保护的义务。劳动者这一保护用人单位商业秘密的义务来源于劳动者基于劳动合同而产生的忠诚义务，即劳动者一方应当忠实于用人单位。劳动者忠诚义务主要包括三个方面：首先，劳动者应尽力避免或减少用人单位的损害，凡是对用人单位可能发生损害的一切行为均不得作为。其次，劳动者应当保护用人单位的商业秘密，无论用人单位与劳动者之间是否有明示的约定，劳动者均应承担保密义务。①第三，劳动者的竞业限制义务。因此，可以看出，劳动者保护商业保密义务的规定应包括以下内容：第一，保密义务的产生基于法律的直接规定，换句话说，应该是劳动合同的法定义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务。第二，保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在，并且这种义务的履行并不需要权利人支付保密费。第三，如果将保密条款设定为劳动者的法定义务，则用人单位只应当对涉及本单位商业秘密工作岗位的劳动者的劳动合同设定保密条款，对其他并不涉及本单位商业秘密的工作岗位则无必要设定保密条款。②

三、应明确劳动者侵权责任与违约责任竞合时的处理原则

劳动者因违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担损害赔偿责任，这种侵权责任和违约责任竞合时，应规定用人单位具有请求的选择权，既可以选择追究劳动者的违约责任，也可选择追究劳动者的侵权责任，但用人单位只能选择一种要求劳动者承担，而不能要求劳动者既承

①②

常凯：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第98页。 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第175页。

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中国政法大学硕士学位论文 论劳动合同法中劳动者的违约责任制度

担违约金责任又要求劳动者承担损害赔偿责任，即劳动者的违约责任应当是具有补偿性的，这也是通过强化法定责任实现对劳动者的倾斜保护。①

四、经济补偿金应与劳动者承担的违约责任对等

劳动合同法中并没有对在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿金数额进行限定，就目前我国实践情况看，劳动力供大于求，就业压力非常大，劳动者不大可能与用人单位协商就竞业禁止约定合理的经济补偿金，更多的情况下是由用人单位单方确定数额的，这就有可能造成用人单位给自己规定支付劳动者较低的经济补偿金，而将劳动者因违反竞业限制协议而承担的违约金数额约定的很高，并且劳动者只能被动接受。这种不合理、不公平的状况，由于立法没有相关的规定使其在实际中愈演愈烈。劳动者不遵守竞业限制义务，确实对用人单位的商业秘密构成威胁，使其合法权益受到侵犯，对劳动者进行违约惩罚是必要的，但要约定的合理。鉴于劳动者和用人单位在劳动关系中的不平等，立法有必要对违约金的最高额进行限制，并对劳动者的经济补偿金数额作出最低限制，如可以规定每月的经济补偿金不能低于劳动者所在地区的月平均工资。其次，建议应当将支付经济补偿金作为竞业限制条款生效的必备要件，即如果用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力，劳动者不需要承担因此而产生承担违约责任。

第三节 对违约金条款及劳动者单方解除 劳动合同条款涉及违约责任的建议

一、违约金条款应同等适用于劳动者和用人单位

目前在我国劳动合同法中，违约金只适用于劳动者，是用人单位防止劳动者跳槽辞职的重要手段，而用人单位解除劳动合同一方面需具有法定事由，另一方面支付的是法定的经济补偿金，因此，违约金并不适用于用人单位。经济补偿金

②

与违约金有性质上的区别。就违约金的目的及本来的私法性质而言，违约金应当

平等适用于双方当事人，即只要有违约行为，任何一方均应承担支付违约金的责任。如果违约金只是约束一方的行为，不仅不平等，违约金也失去了其约束双方

①

喻术红，《劳动合同法学》2008年，第238页。

董保华、于海红：“试论劳动合同违约金立法”，转自《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年。

34

②

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/kf27.html