钟秀勇 2014年知识产权法 讲义

（一）著作权法

一、著作权的客体

1. 透过事例体味“作品”概念

【例1】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》。乙在欣赏这幅画时，不小心撕毁了这幅画。①问题（一）：甲请求乙承担侵犯著作权的责任，成立否？②问题（二）：甲请求乙承担侵犯物权的责任，成立否？

【例2】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》。甲将该画以500万元出卖给乙并交付，未作其他约定。后乙许可丙药厂使用《冰冰出浴图》在各省市做平面广告（丙为此向乙支付报酬2000万元）。①问题（一）：甲起诉丙侵犯展览权，能否成立？②问题（二）：《冰冰出浴图》这张画（Painting）与《冰冰出浴图》这个作品（Work）到底有嘛区别？

2. 作品的特征 作品（Work），指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（《著作权法实施条例》第2条）。其特征有三：

①须为创造性智力成果（劳动本身不受著作权法保护）。

②能够以某种有形形式复制（须能被他人客观感知的外在表达）。 ③须具有独创性。

3. 独创性的要素

（1）独。指“独立创作，源于本人”。包括两种情形： ①从无到有独立创作；

②以他人已有作品为基础再创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异。

【例】诗人甲、乙参加中国房地产协会组织的游览庐山活动，晚上回到宾馆进餐洗浴后，回到各自的房间。令人惊叹的是，他们各自作出的一首诗居然不差分毫。诗曰：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”①两个作品一模一样。②源于诗人甲、乙的独立创作。甲、乙均对各自创作的诗歌享有著作权。③独呀独！

（2）创。指作品达到了一定水准的智力创造高度。理解上注意三点： ①没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。

②独创性中的“创”不要求达到专利法中的“创造性”要求。

③独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，但要求智力创造性不能过于微不足道，需要体现出创作者富有个性的判断和选择。

【例】诗人甲许久无作品问世。一日，灵感突降，将一首古诗改成下面的模样：“清明时节雨，纷纷路上行人。欲断魂！借问酒家何处？有牧童，遥指杏花村。”①虽然只是把别人的诗重加标点，但新作品就这样诞生了，甲对自己创作的“新诗”享有著作权。②创啊创！

4. 因无“创”而不属于作品的常见例子

①将汉字作品“改成”盲文（因汉字与盲文存在着一一对应关系）； ②电视节目表；

③（按姓氏笔画排列的客户）电话号码簿； ④精确临摹所产生的复制品；

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⑤“大头贴”。

【例1】甲为某公司业务员，推销一种高级营养品。作为一个有心人，甲历经千辛万苦，收集了数百名客户的电话号码与住址等信息，按照姓氏笔画顺序排列成册。乙公司生产类似功能的营养品，得到甲编制的电话号码簿，复印200册，交给公司推销员在业务中使用。①甲编制顾客电话号码簿，“浑身冒汗”，呕心沥血，但该电话号码簿无独创性，不是作品，不享有著作权。②结论：乙公司未侵犯甲的著作权。

【例2】甲创作一副国画“冰冰出浴图”。乙临摹了一张，惟妙惟肖，外人莫辩彼此。后来，丙药厂未经任何人同意，擅自使用乙临摹的“冰冰出浴图”给自己的减肥药做广告。①乙的行为是临摹，未产生具有独创性的作品。故乙对临摹的“冰冰出浴图”不享有著作权。但对画的载体享有所有权。②丙侵犯了甲之著作权中的展览权。③丙未侵犯乙的著作权。

5. 思想与表达二分法（The Idea-Expression Dichotomy） ①著作权的客体是作品。作品是对思想观念的独创性表达

②著作权只保护思想观念的表达（Expression），而不保护思想观念（Idea）。

③“思想观念”采广义理解，包括：概念、原则、客观事实、发现、创意、发明、程序、工艺和方法等。

【例1】北京大学历史系教授钟某，皓首穷经，历三十年苦心孤诣之研究，确认了一段历史事实：“安史之乱时，杨贵妃被赐死之际，为一个和尚拯救，二人携手东渡抵达日本，定居北海道，颐养天命凡45载。”钟某还针对这一史实连发数篇论文，石破天惊。上海作家韩某闻知后，以该史实为基础，连续创作两部长篇小说《贵妃夜奔》和《空也色》，一时洛阳纸贵，销量数千万册。不曾想，此事居然成讼，钟某将韩某起诉至北京市第一中级人民法院，要求韩某承担侵权著作权的责任。①呕心沥血获得的客观事实，属于广义的思想观念（Idea），不受著作权法保护。故钟某的诉讼请求应判决驳回。②若韩某抄袭了钟某的论文，那就构成著作权侵权了。因为论文是对史实的表达（Expression），若具独创性，就是作品，享有著作权。③《著作权法》是不是很有意思？

【例2】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利权。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。①“人造鸡蛋”产品专利，是一种技术方案（Scheme），属于思想观念。可为专利权的客体，但不能为著作权客体。②若钟某状告王某侵犯自己的专利权，可获胜诉判决。③若钟某状告王某侵犯自己的著作权，应判决驳回诉讼请求。

【例3】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。第二年，王某欲扩大生产规模，招聘员工200名。王某将该专利说明书复印200份，发给员工，人手一册，誓以“7.8％的年增长率”制造人造鸡蛋。越明年，荣登“胡润中国富豪榜”第十一位（前十位均为房地产商）。①“专利说明书”是对思想（发明的技术方案）的表达，具有独创性的，系作品，其作者享有著作权。②Now！钟某若起诉王某侵犯自己的著作权，若法官没有受贿，应获胜诉判决。③知识产权法太搞了！

【真题】某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？（06年·卷三·15题）（答案：A） A.著作权法、商标法、反不正当竞争法 B.著作权法、商标法

C.著作权法、反不正当竞争法

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D.商标法、反不正当竞争法

6. 无著作权的作品或智力成果（《著作权法》第5条） ①时事新闻（指媒体报道的单纯事实消息） ②历法、通用数表、通用表格和公式。

③法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文（私人译文可享有著作权）。

7. 违法作品是否受保护（《著作权法》第4条）？ ①2010年以前，违法作品不受保护。

②2010以后，违法作品，国家可采取措施，禁止其出版、传播。但其仍受一定程度保护，若有人侵犯其著作权，权利人仍有权请求加害人承担停止侵权、销毁侵权物品等责任，只是一般不能主张损害赔偿。

【真题】我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？（11年·卷三·61题）（答案：ABD） A．法院判决书

B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品 D．奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

二、著作权的归属

（一）著作权归属的一般规则

1. 著作权属于作者，法律另有规定的除外。

2. 作者的认定

①创作作品的自然人是作者。

②为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。 ③由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品（如大型软件、百科全书、地图等），法人或者其他组织视为作者。

④作者的推定：推定在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

（二）著作权产生的时点（《著作权法》第2条）

1. 中国人创作的作品。著作权自作品创作完成之日起产生。无须发表，亦无须办理著作权登记，按照《著作权法》的规定享有权利。此即“自动保护”原则。

2. 外国人或者无国籍人创作的作品（分两种情况）

（1）成员国的国民或者在成员国具有经常居住地的外国人、无国籍人，获得自动保护，其作品自创作完成之日，中国按照条约或协议规定的最低保护标准提供保护（但无义务按照《中华人民共和国著作权法》规定的标准保护）。

（2）非成员国的国民并且在成员国无经常居住地的外国人、无国籍人创作的作品，不能获得自动保护。又分两种情况：①若其创作的作品首先在中国出版（注意：是出版），自出版之日起，依照中国著作权法赋予的权利保护。②只要其创作的作品在任何一个成员国首次出版，或者在一个成员国与非成员国同时出版（彼此间隔不能超过30天），自其在成员国首次出版之日起，我国依照国际公约规定的最低保护标准提供保护。

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【真题】甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？（10年·卷三·15题）（答案：D） A．《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

B．甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认 C．乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 D．乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

（三）合作作品的著作权归属（《著作权法》第13条；《著作权法实施条例》第9、14条） 1. 什么是合作作品？合作作品有两个要素：

①具有共同创作的合意（因此，120回的《红楼梦》不属于合作作品）。

②合作作者均参与了共同的创作活动。没有参加创作，仅为他人创作提供咨询意见、物质条件、素材或其他辅助工作的人不能成为合作作者。

2. 合作作品的著作权归属。

（1）合作作品，著作权由合作作者共同享有。合作作者之一死亡后：①其对合作作品享有的著作财产权由其继承人继承；②无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。 （2）合作作者对著作权的行使不能协商一致的，按下列规则处理：

①合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

②合作作品不可以分割使用的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之一死亡的，分配给其继承人。

【真题】甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作了小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？（07年·卷三·60题）（答案：ABC）

A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者 B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者 C．戊提供了生活素材，应为作者

D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

【真题】甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的？（08年·卷三·19题）（答案：B）

A．如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用 B．甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用

C．如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用 D．如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用

（四）委托作品的著作权归属（《著作权法》第17条；《著作权解释》第12-14条） 原则 （1）有约定的，按约定。无约定的，著作权属于受托人。 （2）著作权属于受托人的，委托人享有的权利：①在约定的使用范围内使用该作品。②没有约定使用范围的，有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 4 / 48

例外 （1）当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：①有约定的，按约定。②没有约定的，著作权归该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬。 （2）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：①构成单位作品的，由所在单位享有著作权。②不够成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人。执笔人可获得适当的报酬。 【真题】国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？（06年·卷三·17题）（答案：B） A.归王某所有 B.归李某所有

C.归王某和张某共同所有

D.归王某、张某和李某三人共同所有

（五）职务作品的著作权归属（《著作权法》第16条；《著作权法实施条例》第11-12条） 原则 例外 作者为完成所在单位的工作任务所创作的作品是职务作品。有约定的按约定。没有约定的，著作权由作者享有。单位享有以下权利：①在其业务范围内优先使用。②作品完成2年（自作者向单位交付作品之日起计算）内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。③职务作品完成2年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用职务作品此所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。 如无相反约定，下列职务作品的著作权由单位享有：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。②构成单位作品（即单位视为作者）的。此时，作者享有以下权利：①署名权（构成单位作品的除外）；②获得奖励权；③获得报酬权（单位许可或者转让职务作品所得的收益应合理分配给作者）。

【例】甲电影制片厂安排员工乙创作剧本《被解救的姜戈》用于拍摄电影，但没有约定剧本的著作权归属。剧本《姜戈》属于职务作品：①著作权由乙享有。②2年内，甲享有在业务范围内优先使用的权利，乙未经甲的许可，不得将《姜戈》许可第三人摄制电影。但乙可以不经甲的允许，将《姜戈》许可第三人出版、通过信息网络传播等。③2年内，如经甲的许可，乙许可第三人将《姜戈》摄制成电影，由此获得的报酬由甲、乙合理分配。④2年后，甲仍可在业务范围内继续使用，但不再享有优先使用权，乙想怎么样就怎么样。

【真题】甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的？（06年·卷三·64题）（答案：BC）（当初公布的答案系BCD） A.甲公司应当对刘某进行奖励

B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任 C.丁公司不承担赔偿责任

D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任

（六）演绎作品的著作权归属（《著作权法》第12条） 1. 法律规定。《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品二产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

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2. 理解

①演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有。

②第三人使用演绎作品时须经演绎作品以及原作品著作权人的同意，并支付报酬。

③原因在于：演绎作品虽然有演绎者的创作成果，但没有改变原有作品的基本表达。在一部演绎作品中，实际上含有两个作品：一个是原有作品，一个是派生作品。与此相应，一部演绎作品中也有两个著作权。

【例1】2007年4月1日，钟某将《哈姆雷特》翻译成中文。①Shakespeare的《Hamlet》已过保护期，不再享有著作权。②钟某对中文版的《哈姆雷特》享有著作权。③中文版的《哈姆雷特》是演绎作品。④注释整理《论语》，同前。

【例2】2007年4月1日，钟某未经允许将《Harry Potter and the Philosopher’s Stone》翻译成中文。①Rowling对《Harry Potter and the Philosopher’s Stone》享有著作权。②钟某对中文版的《哈利波特与魔法石》享有著作权。③根据新理论，钟某单纯的翻译行为不构成侵权。④若人民文学出版社欲出版钟某翻译的《哈利波特与魔法石》，不仅应取得钟某的同意，还须取得J.K. Rowling的同意。⑤若人民文学出版社的出版仅取得钟某的同意，人民文学出版社侵犯了J.K. Rowling的著作权。

【真题】李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪一选项是错误的？（08年·卷三·20题）（答案：A）

A．李某从2007年3月5日起对小说享有著作权 B．张某对剧本享有著作权

C．甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬 D．乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬

【真题】居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（12年·卷三·63题）（答案：ACD）

A．甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护 B．乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品 C．丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D．丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

（七）影视作品的著作权归属（《著作权法》第15条）

1. 影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）的著作权由制片者享有。 2. 编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有两项权利：①署名权；②获得报酬权。 3. 主要演员享有两项权利：①表明表演者身份的权利；②获得报酬权。

4. 影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

（八）匿名作品、汇编作品、美术作品的著作权归属（《著作权法》第14、18条；《著作权法实施条例》第13条）

①美术作品的著作权由作者享有。②美术作品原件所有权转移的，原件的所有权人同时享有 6 / 48

美术作品 汇编作品 匿名作品 “原件的展览权”（不享有“复制件”的展览权）③美术作品原件所有权转移的，作者依然享有除原件展览权以外的其他著作权。 汇编作品的著作权由汇编人享有，但其行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权（见【例1】、【例2】和【例3】）。 ①作者身份不明的作品，由作品“原件的所有人”行使“除署名权以外”的著作权。②作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

【例1】甲创作文章《可爱的洪水猛兽》。①甲对该文章享有著作权，包括汇编权。②《著作权法》第10条规定：“汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”

【例2】甲创作文章《可爱的洪水猛兽》。乙主编杂文集《杂的文》，欲选取80位作家的杂文各一篇，其中包括《可爱的洪水猛兽》。①若乙未经甲的同意，即将《可爱的洪水猛兽》汇入《杂的文》并出版发行，乙侵害了甲的汇编权。②若《杂的文》对80篇文章的选择编排具有独创性，则第81个作品（汇编作品）诞生，乙对汇编作品《杂的文》享有汇编作品的著作权。③《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现出独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

【例3】甲创作文章《可爱的洪水猛兽》，发表于《Facebook》杂志。《读者》杂志社予以转载。①根据《著作权法》第32条第二款，《读者》享有法定许可权，可以不经甲许可，对《可爱的洪水猛兽》转载（即：未经同意，也不侵害甲的汇编权）。②每一期《读者》杂志均为一汇编作品，《读者》杂志社享有汇编作品的著作权。③若清华紫光公司希望将《读者》制作成电子光盘发行，不仅须经《读者》杂志社的同意，还须经文章、插图的著作权人同意（其中包括甲）。

【真题】某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？（12年·卷三·17题）（答案：D）

A．被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意 B．该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬 C．他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

D．如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

【真题】甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的？（08年·卷三·21题）（答案：B） A．甲无权将《鸟巢》进行营利性展览 B．丙的行为构成剽窃

C．丙的行为侵犯了乙的发表权

D．丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任

三、著作权的内容

《著作权法》

第十条 著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利； （三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

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（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利； （十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利； （十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利； （十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

（一）著作权内容初窥

1．著作权是一个权利束（A Bundle Of Rights），包括著作人身权与著作财产权。 ①著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

②著作财产权包括13项权能：复制权、发行权、表演权、出租权、信息网络传播权……、获得报酬权。

2．著作人身权的特点在于：

①除发表权外，著作人身权的保护期限不受限制。

②著作权人身权具有专属性，原则上不得转让与继承。

3．著作权遵循“根据受控行为界定专有权利”的原理。

①著作权的每一项专有权利都是用来控制特定行为的，享有一项专有权利就意味着能够控制他人利用作品的特定行为。

②著作权的这一特点对于判定侵害著作权（copyright infringements）具有重要价值：任何人未经著作权人的许可，实施了受著作权控制的特定行为，又不属于合理使用或法定许可，均属侵犯著作权的行为。反之，任何人利用作品的行为只要不属于《著作权法》第10条列举的行为，就不属于侵犯著作权的行为（例如：阅读盗版书籍、展览韩寒的手稿（假设手稿不构成美术作品）等）。

（二）发表权 1. 概念

①发表权，即决定作品是否公之于众的权利。

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②下列三种情形，推定著作权人许可他人行使其发表权：（a）将未发表的美术作品或摄影作品的原件转让；（b）同意将未发表的作品摄制成电影（其他利用方式亦同）；（c）将未发表之作品的著作权财产权转让。

2．遗作的发表权归属。《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”

【真题】甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使？（09年·卷三·21题）（答案：B）

A．乙 B．丙 C．丁 D．丙和丁

3．发表权是一次性权利。发表权一次用尽，应把握三点：

①向不特定的第三人公开。若仅对特定多数人公开，则尚未发表（见【例1】）。 ②使作品处于公众可得而知的状态即可，不要求公众事实上已经知晓（见【例2】）。

③须著作权人自行或者许可他人公之于众。若第三人以侵权方式擅自将作品公之于众，因为著作权人并未“用”，就不能认定发表权已经“用尽”。则著作权人仍拥有发表权（见【例3】）。

【例1】甲撰写论文《金枝》。甲临终前将《金枝》原稿赠与好友乙，嘱托乙不要发表。后在一次国际学术会议上，乙未经甲之继承人同意，擅自将《金枝》打印100份，分发给与会的学者，当然，乙再三要求学者们不得外传。问：乙是否侵犯了甲之继承人的发表权？①答曰：没有侵犯。②因乙仅向特定多数人公开。

【例2】甲撰写相声《谁不是人渣？》。甲于1988年在电台试演后，虽多次修改，仍不满意。甲遂嘱咐家人，今世不得发表相声《谁不是人渣？》。后甲不幸辞世，举国哀痛，丙出版社为了纪念甲，出版了甲的相声合集，其中包括《谁不是人渣？》。问：若甲的继承人就丙出版相声《谁不是人渣？》起诉，要求丙承担侵害发表权的责任，有无道理？①答曰：无道理。②因《谁不是人渣？》已由甲自行公之于众，《谁不是人渣？》上的发表权已用尽。

【例3】甲创作歌曲《糖水哥哥》，尚未发表。歌手乙利用与甲幽会之机，偷偷记下《糖水哥哥》的词曲，擅自上春晚演唱。丙音像公司将乙的表演制作成DVD发售。问：甲起诉，要求丙承担侵犯发表权的责任，有无道理？①答曰：有道理。②《糖水》虽经乙的表演公之于众，惟未经甲允许，故甲仍保有其发表权。③这是通说。但法无明文。

【真题】谢某为某电视台的著名栏目主持人，曾与何某在大学期间谈恋爱。何某为了炫耀，将谢某写给自己署有真实姓名的求爱信在互联网上传播，给谢某造成了不良影响。关于何某侵犯的谢某的民事权利，下列哪些选项是正确的？（08年四川·卷三·61题）（答案：ABD） A．发表权 B．信息网络传播权 C．荣誉权 D．隐私权

（三）署名权

1．署名权的内容。

（1）积极权能：①作者有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序；②作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。

（2）消极权能：①作者有权禁止未参加创作的人在作品上署名；②使用他人作品，应当指明作者姓

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名、作品名称；但另有约定或由于作品使用方式所限无法指明的除外（例如在邮票上使用剪纸，就可以不署剪纸创作人的姓名，邮票太小了！）。

2．合作作品的署名顺序纠纷，按下列规则处理：①按约定；②没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定（《著作权解释》第11条）。

3．一种有争议的侵犯署名权的行为。根据《著作权法》第47条，制作、出售假冒他人署名的作品，侵犯他人的署名权。在司考中，可照此办理。

（四）修改权与保护作品完整权

1．含义。修改权与保护作品完整权基本上是一回事。若擅自修改他人作品，或者歪曲、篡改、割裂作品达到有损作者声誉的程度，即构成对修改权或者保护作品完整权的侵害。

2．下列两种行为不侵权：

①著作权人许可他人将作品摄制成电影和电视剧的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品（《著作权条例》第10条）。

②报社、期刊社可以不经作者同意对作品作“文字性”修改、删节，但对“内容”的修改，应当经作者许可（《著作权法》第33条）。但是，图书出版者未经作者“许可”，不能对作品进行修改、删节。

【真题】王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除；署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？（13年·卷三·62题）（答案：ABC）

A．删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权

B．删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权 C．添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权

D．添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权

（五）复制权

1. 复制的要件有二：

①将作品于有形物质载体上再现。

②作品须相对稳定和持久地固定在物质载体上。

【例1】甲创作牡丹图《天香》，匠心独运，美不胜收。乙在给顾客纹身时，多次擅自以《天香》为图案给顾客纹身。①乙侵犯了甲的复制权与获得报酬权。②顾客没有侵权，我国《著作权法》不禁止对作品的获取与接触。

【例2】甲创作系列摄影作品《江山多娇》，乙擅自将30余幅《江山多娇》上传到网络上，丙多次于网上在线浏览。①丙在线浏览时，丙的计算机内存会产生照片的临时复制件，但临时复制作为一种客观的技术现象，且无独立的经济价值，故不构成著作权法意义上的复制行为。②丙不未侵犯甲的复制权。

2. 复制的类型

①平面到平面的复制； ②平面到立体的复制； ③立体到平面的复制； ④立体到立体的复制；

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⑤无载体到有载体的复制，如将口述作品录音或记录； ⑥传统作品的数字化。

【真题】甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？（07年·卷三·58题）（答案：BCD） A．产品包装盒的版权属于甲公司 B．乙公司侵害了丙的复制权

C．甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权 D．甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

（六）发行权

1．概念。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权的特点： ①提供作品的对象是公众。 ②方式为销售或者赠与。

③须有作品载体（原件或复制件）所有权的移转。

2．发行权一次用尽（首次销售原则）。经著作权人许可，向公众出售或者赠与作品的原件或复制件后，该特定原件或复制件上的发行权消灭，他人向公众的再销售、再赠与的行为不侵犯发行权。换言之：对正版作品的再发行不构成侵权。

【例1】甲创作散文集《反抗绝望》，授权出版社发行，每册定价15元。乙书店从出版社购进1000册，重新标价，按每册30元出售（此书因故火爆）。①甲授权出版社发行该书后，正版书的发行权用尽。②乙对公众的发行行为不侵犯甲的发行权。

【例2】甲创作散文集《反抗绝望》，授权出版社发行，每册定价15元。乙书店购进盗版书1000册，重新标价，按每册30元出售（此书因故火爆）。①发行权仅在正版上用尽。②乙的行为侵犯了甲的发行权。

【例3】甲创作散文集《反抗绝望》，分别授权大陆和香港的出版社发行。该书在大陆销售火爆，在香港却无人问津。乙书店从香港的出版社低价购进1000册，运往大陆高价销售。①著作权具有地域性，甲对同一作品《反抗绝望》，在香港享有的是香港著作权，在大陆享有的是中国著作权。②甲在香港发行的正版书，其发行权在香港用尽；但这些正版书的发行权是否亦在大陆用尽，目前尚无定论。③乙的行为属于平行进口，《专利法》第69条规定平行进口不侵权，但《著作权法》无此规定。其间的区别不容混淆！

（七）出租权

须记住：仅四种人享有出租权（其他著作权人不享有出租权）： ①电影作品的著作权人；

②以类似摄制电影方法创作的作品（主要指电视剧、有独创性的MTV）的著作权人； ③计算机软件的著作权人（计算机软件不是出租的主要标的的除外）； ④录音、录像制品的制作者。

【例】甲创作小说《黑天鹅》，乙改编成剧本，丙公司摄制成电影，丁为电影配乐，戊公司制作了电影的正版DVD。现钟某购进100本盗版《黑天鹅》小说、剧本，20盘正版DVD用于出租。问：钟某侵犯了谁的出租权？①钟某侵犯了丙、戊的出租权。②甲、乙、丁不享有出租权。

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【真题】下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯？（09年·卷三·64题）（答案：BC） A．甲购买正版畅销图书用于出租 B．乙购买正版杀毒软件用于出租 C．丙购买正版唱片用于出租 D．丁购买正宗专利产品用于出租

（八）表演权

1．表演权控制的行为：

①公开的活表演（如演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗歌、公开授课）。

②公开的机械表演。机械表演指将活表演录制于唱片、影片、光盘上之后，利用机器设备向公众传播被记录的表演的公开表演方式。

2．表演权不能控制的两种行为：

①非公开表演。主要指家庭范围内的表演。

②免费的公开表演。免费的公开表演属于合理使用。免费表演，指双向免费，既不向观众收取费用，也不向表演者支付报酬。

【例1】甲创作歌曲《大海》与《春天里》，已经发表。①乙在厕所、家庭聚会上演唱《大海》与《春天里》，属于非公开表演，不属于甲的表演权控制的范围，无须经甲同意，乙想唱就唱。②丙在毕业晚会上演唱《大海》与《春天里》，属于免费公开表演，属于合理使用，无须经甲同意。③小沈阳在春晚上演唱《大海》，旭日阳刚在浙江卫视演唱《春天里》须经甲同意，并支付报酬。

【例2】甲创作歌曲《大海》与《春天里》，尚未发表。乙获得该歌曲，在毕业晚会上演唱了《大海》与《春天里》。①乙的表演属于免费表演，未侵犯甲的表演权。②但乙的行为侵犯了甲的发表权。

【真题】某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？（05年·卷三·17题）（答案：D）

A．合法使用 B．合理使用 C．法定许可使用 D．侵权行为

3. 表演权与表演者权的区别。

①权利主体不同。表演权由著作权人享有；表演者权由作品的表演者享有。 ②权利客体不同。表演权的客体是作品；表演者权的客体是对作品的表演活动。

③权利性质不同。表演权为财产权；表演者权包括六项权能，既有人身权，也有财产权。

④保护期限不同。自然人的作品，其表演权的保护期限截止到作者死亡后第50年的12月31日；表演者权的保护期先截止到该表演发生后第50年的12月31日。

【例】周杰伦创作歌曲《千里之外》，由费玉清演唱，中唱公司制作成DVD（CD），哈根巴克咖啡馆购买正版《千里之外》DVD（CD），未经允许于营业时间播放。①哈根巴克播放DVD（CD）属于机械表演，侵犯了周杰伦的表演权。②费玉清作为演唱者，中唱公司作为录音、录像制品的制作者，不享有表演权。

【真题】作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？（08年四川·卷三·64题）（答案：BCD） A．侵犯了甲的表演权 B．侵犯了乙的录制者权

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C．侵犯了丙的表演者权 D．合法行为

（九）信息网络传播权

1．控制的行为。未经著作权人许可，将作品上载到网络（互联网或者局域网）上，就侵犯了著作权人的信息网络传播权。

【例】甲公司拍摄了电视剧《潜伏》，乙旅馆将《潜伏》压缩后，放入宾馆局域网的服务器上，供住宿的旅客点播。①乙侵犯了甲的信息网络传播权。②擅自将作品上传到互联网固然构成对信息网络传播权的侵犯；但擅自上传到局域网（或在P2P下载模式中上传到自己的电脑分享文件夹），亦同。

2．著作权人、表演者、录音（录像）制品的制作者均享有信息网络传播权。

【例】甲创作歌曲《Bad Romance》，由乙演唱，丙公司制作成CD。丁购买正版《Bad Romance》的CD，压缩后上传至中国盗版音乐网。①丁的行为侵犯了著作权人甲、表演者乙、录音制品制作者丙的信息网络传播权。②这是网络时代的要求。

【真题】甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何认定？（05年·卷三·16题）（答案：C） A．是合法使用行为

B．构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可 C．构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬

D．构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可

3．信息网络传播权与发行权、广播权的区别

【例】甲创作歌曲《Bad Romance》，由乙演唱，丙公司制作成CD。丁购买盗版《Bad Romance》的CD，在熊猫网上从事兜售CD光盘的电子商务。①信息网络传播权与发行权的区别在于，发行权控制的传播行为，伴随着作品载体所有权的移转，而信息网络传播权无此问题。②丁没有侵犯任何人的信息网络传播权。③丁侵犯了甲、乙、丙的发行权。

【例】甲创作音乐剧《Bad Romance》，由乙歌剧院演出，丙电视台现场直播。丁擅自将丙的节目信号接到自己网站（但未储存），供网民在线观看。①信息网络传播权与广播权的区别在于，信息网络传播权控制的行为中，受众可以在自己选定的时间和地点获得作品，而广播权控制的传播行为中，受众对时间没得选。②丁侵犯甲广播权而非信息网络传播权。③当然，丁也侵犯了乙的直播或公开传送权；侵犯了丙的转播权。

【真题】王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？（12年·卷三·62题）（答案：ABD） A．甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏 B．乙公司购买该正版录音制品后进行出租 C．丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D．丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

四、著作权的保护期限（《著作权法》第20、21条；《著作权法实施条例》第18条）

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署名权 修改权 保护作品完整权 发表权 著作财产权 ①保护期不受限制。 ②著作权人死亡后，由其继承人、受遗赠人保护（注意不是“享有”） ③无人继承又无人受遗赠的，由著作权行政管理部门保护。 自然人享有 著作权的作品 ①保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。 ②合作作品截止于最后死亡的合作作者死亡后第50年的12月31日。 法人或其他组织 ①保护期为50年，截止于作品首次发表后第50享有著作权的作品 年的12月31日。 ②但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 自然人、法人、其 ①保护期为50年，截止于作品首次发表后第50他组织享有著作权 年的12月31日。 的影视作品 ②但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 匿名作品 ①截止于作品首次发表后第50年的12月31日。 ②作者身份确定后，适用著作权法第21条的规定。 【真题】甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（13年·卷三·17题）（答案：D） A．《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护 B．乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护 C．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

五、邻接权的内容与保护期

（一）表演者权（《著作权法》第38-39条）

1．表演者权的主体：表演者。包括演员、演出单位。注意两点：

①限于表演“作品”的自然人或者单位。作品是否已过保护期，作品是否曾受过保护，均非所问。如果被表演的不是作品，则不可能享有表演者权。 ②问题：（a）马拉多纳连过12名防守队员的天才表演是否属于著作权法上的“表演活动”？（b）郭德纲改行后表演马戏（主要内容是耍猴），能否享有表演者权？

2. 表演者权的客体：对作品的表演活动（Performance）。表演者对同一作品的“每一次表演”均分别享有表演者权。

3. 表演者权的内容

①表明表演者身份。

人身权 ②保护表演形象不受歪曲。

③许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬（现场直播权）。

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④许可他人录音录像，并获得报酬（首次固定权）。

财产权 ⑤许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。 ⑥许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

【例1】吴莫愁举办个唱《让我一次爱个够》，CCAV经过允许现场直播。郑州火车站将CCAV直播的节目信号驳接到车站广场前的大屏幕上。问题：吴莫愁诉请郑州火车站承担侵权责任的请求能否成立？答：能。因为属于“对现场表演的公开传送”。

【例2】甲创作歌曲《让我一次爱个够》，乙经授权在晚会上演唱，丙经授权制作成CD。丁电视台购买正版CD后，未经允许，在丁电视台的《非诚勿歌》节目中播放该CD。①问题：甲、乙、丙谁有权请求丁支付报酬？②答案：甲有权。③理由：（a）著作权人甲享有广播权；（b）表演者乙只享有“半个广播权”；（d）录音制品制作者丙不享有广播权。

4. 保护期。

①表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的保护期不受限制。

②其他权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。

5. 表演者的义务

①表演者公开表演他人作品的，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

②表演者公开表扬演绎作品的，应取得演绎作品和原作品的著作权人许可，并支付报酬。 ③表演者不得侵犯著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权。

【真题】甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利？（07年·卷三·59题）（答案：AC）

A．信息网络传播权 B．广播权 C．表演者权 D．发行权

（二）录音录像制作者权（《著作权法》第41条） 1. 主体：录音制作者和录像制作者。

①录音制作者，指录音制品的“首次”制作人，即“母带”的制作者。因此，盗版碟的制作者不可能享有录音制品制作者权。

②录像制作者，指录像制品的“首次”制作人，也仅指“母带”的制作人。

2. 客体：录音制品和录像制品。

①录音制品，指任何对表演的声音或者其他声音（如下雨的声音、鸟鸣、犬吠等）的录制品。

②录像制品，指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品“以外”的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。

3. 权利内容：①复制权。②发行权。③出租权。④信息网络传播权。须注意：录像制作者还享有许可电视台播放权（即：广播权）（《著作权法》第45条）。

4. 录音录像制作者权的保护期为50年，截止于该制品“首次制作完成后”第50年的12月31日。

5. 录音录像制作者的义务：

①使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。 ②使用演绎作品，应取得演绎作品和原作品著作权人的许可，并支付报酬。

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③对表演活动制作录音录像制品，应取得表演者许可，并支付报酬。 ④不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权。

【真题】甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？（08年·卷三·65题）（答案：ABD）

A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播 B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬 D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

（三）广播组织权（《著作权法》第44条）

1．广播组织权的主体与客体。①主体：广播电台、电视台。②客体：广播组织播放的节目“信号”（Signal）。

2. 概念辨析。“广播组织权的客体”和“广播组织播放的节目”是不同的事情。 ①广播组织权的客体是其播放的节目“信号”，而不是播放的节目。 ②广播组织播放的“节目”，有的属于作品（如电视剧《趟过男人河的女人》），应享有著作权。有的不属于作品（如NBA比赛；国庆阅兵仪式；申奥直播节目等），则不享有著作权。

③广播组织播放的节目，无论是否属于作品，只要一经播放，形成节目信号，播放者即对节目信号享有广播组织权。

3. 广播组织权的内容。

①转播权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。

②录制、复制权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

4. 保护期。广播组织权的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

5. 广播电视组织的义务。

①使用他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。（问题：“未发表”三个字啥意思？） ②不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

③电视台播放他人已发表的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

6. 四个重要提示：

①电视台、广播电台制作节目需要大量作品，《著作权法》赋予广播、电视组织广泛的法定许可权。 ②广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 ③广播电台、电视台播放已经出版的录音制品（不包括录像制品），可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

④但②有重要例外：电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

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【例】钟悟空编写并公开讲授了《一天搞定知识产权法》司考讲义，厚大学校制作了教学录像。广东教育电视台欲播放该录像。①须经厚大学校同意并支付报酬，因为厚大享有录像制作者权（其中包括广播权）。②须经钟某同意并支付报酬，因为钟某享有著作权（其中包括广播权）。③知识产权法太TM复杂了！

【真题】甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？（11年·卷三·62题）（答案：BC）

A．乙电视台侵犯了甲电视台的播放权 B．乙电视台侵犯了甲电视台的复制权 C．贺某应当与乙电视台承担连带责任 D．贺某应承担补充责任

【真题】甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·18题）（答案：B）

A.乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权 B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利 D.丁的行为侵犯了甲电视台的复制权（Fair Use）

（四）出版者的板式设计权

《著作权法》

第三十五条 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

六、合理使用（Fair Use）

《著作权法》

第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利： （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； （六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品；供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

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（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

《著作权法实施条例》

第二十一条 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

1. 合理使用的概念。著作权、邻接权均受合理使用的限制。合理使用，指将他人已经发表的作品（表演、录音录像制品、广播电视节目信号）以法定方式使用，可以不经权利人允许，亦无须支付报酬，且不构成侵权的使用方式。

2. 合理使用的构成要件。

①必须是已经发表的作品（表演等）。 ②指明作者姓名、作品名称。

③限于法定的特殊情形，且不能影响权利人对于作品（表演）的正常使用，也没有不合理地损害权利人的合法权益。

3. 对合理使用的法定情形的若干说明。 ①第22条第一款第二项中的“适当引用”，指引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，与引用的“字数”无关。如果需要，可以全文引用。

②第22条第一款第四项的媒体转载仅限于“时事性文章”。其他文章的转载通过“法定许可”解决。 ③第22条第一款第四项、第五项中作者声明不许使用的，不得合理使用。

④第22条第一款第九项中的“免费表演”，指双向免费，既不向表演者付酬，也不向观众收费。所以，“赈灾义演”不属于免费表演。

⑤第22条第一款第十项的行为仅限于临摹、绘画、摄影、录像等“非接触性”的复制；“直接接触”的复制方式，如拓印须经著作权人许可。并且，艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

⑥第22条第一款第十一项的行为仅限于将“中国人”以“汉语言文字”发表的作品改编成“中国少数民族”语言文字作品在“中国”出版发行。

⑦第22条第一款第十二项的行为包括将“中国人与外国人”的作品改成盲文。

【真题】甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？（07年·卷三·14题）（答案：B）

A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权 B．乙以该雄狮为背景拍照不构成侵权 C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品 D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

【真题】叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？（09年·卷三·63题）（答案：AB）

A．郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬

B．南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬

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C．星星电台播放该歌曲应征得郝某同意

D．星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意

4. 再一个重要的提示

在网络环境下，合理使用的范围被大大压缩了。如果著作权人（邻接权人）对已经发表的作品采取了技术措施，那么规避或者破坏该技术措施并对作品进行使用的行为，只有四种情形可以构成合理使用，越出这四种行为之外的，均不属于合理使用，而是侵权行为（《信息网络传播权保护条例》第12条）。

①为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

②不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

③国家机关依照行政、司法程序执行公务；

④在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试”。

【真题】甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·63题）（答案：BD） A．丙网站的行为侵犯了著作权 B．丁的行为侵犯了著作权

C．甲公司已经丧失著作权人主体资格

D．乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

七、法定许可（《著作权法》第23、32、39、42、43、45条） 1. 法定许可与合理使用的区别 （1）相同点。

①均体现了对著作权和邻接权的限制。 ②使用的作品均为已经发表的作品。 ③均无须取得权利人的许可。 （2）不同点。

①法定许可权人仅限于录音制作者、广播电视组织和报社（期刊社）等邻接权人，一般人不享有法定许可权；合理使用无主体范围的限制。

②法定许可须向权利人支付报酬；合理使用无需支付报酬。

③权利人可以事先声明排除法定许可；权利人不能以事先声明排除合理使用（时事性文章、公众集会上的讲话除外）。

2. 法定许可的法定情形

（1）报刊转载法定许可。①作品在报纸、期刊上发表后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转摘或者作为文摘、资料刊登（注意：作品必须发表在报纸和期刊上，发表在网络上的，不适用法定许可；仅报社和期刊社有法定许可权。）。

（2）制作录音制品的法定许可。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用的以外，可以不经著作权人许可。

（3）广播组织播放作品的法定许可。①广播电台、电视台播放他人已发表的作品、已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。②但有例外：广播电台、电视台播放他人已经发表的电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，不适用法定许可。

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（4）编写出版“国家规划”教科书的法定许可。仅限于为实施九年义务制教育和国家教育规划而编写出版教科书。此时，可以在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当支付报酬，指明作者的姓名、作品名称。

（5）制作和提供课件法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条规定：为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表的作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬，并应当采取技术措施，防止服务对象以外的其他人获得著作权人作品。

（6）通过网络向农村提供特定作品的准法定许可。《信息网络传播权保护条例》第9条规定：为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品。

3. 再一个重要提示。网站是否享有法定许可权，法律有一个转变：

①2000年，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”即规定，网站享有法定许可权。

②但是，为了贯彻2006年出台的《信息网络传播权保护条例》，最高人民法院删除了前述第3条的规定。这样，已经发表的作品，网站并不享有法定许可权，网站未经许可，不得将已经发表的作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权的侵犯。

【真题】甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的？（09年·卷三·15题）（答案：D）

A．报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权 B．乙和丙的行为均不构成侵权

C．乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权 D．乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权

【真题】某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？（11年·卷三·16题）（答案：C） A．该诗人在甲网站署名方式不合法

B．“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

C．丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬 D．丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为

八、著作权侵权

1. 判断侵犯著作权的标准：“依照受控行为界定专有权利”。只要他人擅自实施了《著作权法》第10条规定的受控行为，又无违法阻却事由，就侵犯了著作权。掌握著作权侵权的要诀是牢记《著作权法》第10条的规定。

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1．发明和实用新型专利权的内容。除了专利标记权以外，包括： ①发明和实用新型专利权包括5项内容：任何人不得未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

②方法专利权的也包括五项内容：任何人不得未经专利权人许可，为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

2．外观设计专利权的内容。除了专利标记权，外观设计专利权包括4项内容：任何人不得未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【真题】甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？（05年·卷三·15题）（答案：BC）

A．使用乙公司制造的该专利产品 B．销售乙公司制造的该专利产品 C．许诺销售乙公司制造的该专利产品 D．使用甲公司制造的该专利产品

【真题】甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·15题）（答案：D）

A．乙的制造行为不构成侵权 B．丙的销售行为不构成侵权 C．丁的使用行为不构成侵权

D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任

3．专利权用尽（后面在专利侵权的抗辩事由中专门叙述）。

【例】甲是某药品专利权人。甲制造（或许可他人制造）该专利药品并出售，乙购得若干甲制造的专利药品。那么，对于这些合法制造的专利药品，其（销售权、许诺销售权、使用权、进口权）都用尽了，乙销售、许诺销售、使用、进口这些合法制造出来的药品，都不构成侵权。

（二）专利权保护期限（《专利法》第42条；《专利法实施细则》第11条）

1．发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

2．起算点的确定。根据《专利法实施细则》第11条的规定，专利权保护期的起算点“一律”依照在中国专利局的“实际申请日”作为起算点，“不以优先权日”作为起算点。

【真题】美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一选项是正确的？（08年·卷三·23题）（答案：B（公布的答案是A））

A．保护期从2004年12月1日起计算 B．保护期从2005年5月9日起计算 C．保护期从2008年4月1日起计算 D．该专利的保护期是10年

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（三）专利权无效宣告（《专利法》第45、47条）

1．若授予的专利权不符合授权条件（不具有可专利性）或依法不应授予专利权的， “任何人”可在“任何时候”请求专利复审委员会宣告该专利无效（从理论上讲，专利权保护期限届满后，亦可申请宣告专利无效）。专利权被宣告无效的，专利权视为自始不存在。

2．专利权被宣告无效的，其溯及力分两种情况。（1）对专利权具有溯及力，专利权视为自始不存在。（2）对于已经执行的民事判决、行政裁决原则上不具有溯及力。具体而言：①对无效宣告前已经并执行的侵权判决书与调解书（注意：没有“裁定”）、专利侵权行政处理决定、已经支付的专利实施许可费和专利权转让费，原则不予返还。②但是，不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。③专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

六、专利权的限制：强制许可（仅限于发明和实用新型专利）

1. 强制许可的类型

（1）防止专利权滥用的强制许可（两种）：

①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利，他人以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，而未能在合理的时间内获得许可（《专利法》第48条第一款）。

②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响（《专利法》第48条第二款）。

（2）为了公共利益的强制许可（两种）：

①在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（《专利法》第49条）。 ②为了公共健康目的，对取得专利权的“药品”，国务院专利行政部门可以给予“制造”并将其“出口”到符合中国参加的有关国际条约规定的国家或地区的强制许可（《专利法》第50条）。

（3）交叉许可（《专利法》第51条）

【例】张某发明铅笔并获得产品专利权；钟某将铅笔的横截面设计成五边形并在铅笔末端固定橡皮，钟某对其发明获得了实用新型专利权。①由于张某的专利属于“基础专利”，钟某的专利属于“从属专利”，钟某实施自己的专利权时如果未经张某的允许，会侵犯张某的专利权。②同时，张某未经钟某的允许制造并出售横截面为五边形或在铅笔末端固定橡皮的铅笔，也会侵犯钟某的专利权。③钟某的专利更为先进，更具市场价值（用法言法语：具有显著经济意义的重大技术进步），钟某可以申请获得实施张某专利权的强制许可，钟某获得许可后，张某亦可申请获得钟某专利权的强制许可。这就是交叉许可（Cross License）制度。

2. 强制许可的效力

（1）被许可人不享有独占的实施权。并且无权允许他人实施。被许可人应当支付合理的使用费。 （2）①除《专利法》第48条第二项和第50条规定的情形外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。②对半导体专利技术实施强制许可的，仅限于公共利益的目的和《专利法》第48条第二项规定的情形（即认定为垄断行为）。

【真题】甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。在此情形下，下述哪些说法

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是正确的？（03年·卷三·40题）（答案：AB） A．甲可以申请实施乙之专利的强制许可 B．乙可以申请实施甲之专利的强制许可

C．乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费

D．任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权

七、专利侵权

（一）侵犯发明、实用新型专利权的类型与判断标准

1. 判断步骤

①对被控侵权的产品或方法进行技术特征概括（可委托技术专家概括），确定其技术方案包括的全部的技术特征；

②要求原告提供专利权利要求书（注意：《专利法》第59条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”）；

③将权利要求书中所描述的专利技术方案的全部技术特征与被控侵权的技术中的全部技术特征进行比对。

④然后判断是否构成侵权。

2. 侵犯发明、实用新型专利权的类型与判断标准

①“字面侵权”。“字面侵权”采用“全面覆盖原则”作为侵权的判断标准。如果“权利要求书”记载的“全部技术特征”一个都不少地出现在被控侵权的技术方案中，构成字面侵权。反之，如果被控侵权物中缺少权利要求书中记载的一个或数个技术特征，则不构成字面侵权。

（2）“等同侵权”。等同侵权，指若被控侵权的技术方案包含与“权利要求书”记载的 “全部技术特征” “相同”或者“等同”的技术特征，即构成侵权。所谓等同技术特征，指与权利要求书中记载的技术特征，以“大致相同的方式，实现大致相同的功能，达到大致相同目的”的技术特征。例如：假设，a’、b’、c’、d’分别是与a、b、c、d相等同的技术特征，而专利权利要求书中记载的必要技术特征是a＋b＋c＋d。那么，被控侵权物中含有a’＋b＋c＋d,或者 a’＋b’＋c＋d，或者a’＋b’＋c’＋d，或者a’＋b’＋c’＋d’都构成“等同侵权”。

【真题】甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利，其权利要求记载的必要技术特征可以分解为a＋b＋c＋d共四项。乙公司制造四种仪表盘，其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同，表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利？（08年·卷三·24题）（答案：D） A．b＋c＋d B．a＋b＋c C．a＋b＋d＋e D．a＋b＋c＋d＋e

3. “全部技术特征”与“必要技术特征”判断标准之辨析 ①判断发明、实用新型专利侵权的标准有变化。

②按照《专利纠纷解释》第17条，应以权利要求书记载的“必要技术特征”为准；而按照《专利侵权解释》第7条，应以权利要求书记载的“全部技术特征为准”。今后，应以后者为准。

③举例说明二者的区别：假设甲的发明专利的权利要求书记载的技术特征是a＋b＋c＋d＋e，而被告乙采用的技术方案的技术特征为a＋b＋c＋d＋f。

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④按照前一种标准，若法院认为“e”这一技术特征并非甲的专利与现有技术区别的必要技术特征，法院就可无视“e”这一个技术特征，将甲的专利技术的技术特征认定为a＋b＋c＋d（把e技术特征从专利技术中去掉，因为它不是必要技术特征。这种操作方法被称为“多余指定”。），如此一来，乙的行为构成侵权。

⑤按照后一种标准，法院不得将“e”这一技术特征去掉，甲的专利技术由a＋b＋c＋d＋e五个技术特征定义。由于乙采用的技术中不包括“e”这一技术特征，所以，乙不构成侵权。

字面侵权与等同侵权判定标准简表 权利要求书记载的 全部技术特征 a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d 被诉技术方案采用的 全部技术特征 a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d＋e a＋b＋c a＋b＋c＋e a’＋b＋c＋d a’＋b’＋c’＋f 是否侵权 Yes Yes No No Yes No 原因 全面覆盖 全面覆盖 缺少一个技术特征 缺少一个技术特征 等同侵权 等同侵权 缺少一个技术特征 a’＋b’＋c’＋d’ Yes

4. 禁止反悔原则

《审理专利侵权纠纷案件若干问题的解释》第6条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”

【例1】甲获得一人工钻石制作方法专利。其专利方法包括10项必要技术特征，其中最后两项技术特征的内容是：特征9的内容是煅烧温度为1000—2000度；特征10的内容是煅烧炉内的气压为9－15个大气压。未经甲的允许，乙也大规模制造人工钻石，乙使用的方法包含甲的专利技术中的十项技术特征，其中乙所使用技术中的最后两项技术特征的指标是：特征9中的煅烧温度为1500－2000度；特征10中的煅烧炉内的气压为12－15个大气压。 ①甲之专利方法的所有必要技术特征都出现在乙所使用的技术之中，乙未经甲的同意，乙的行为符合字面侵权的构成要件，属于侵权行为。②此例不涉及禁止反悔原则。

【例2】甲获得一人工钻石制作方法专利。其专利方法包括10项必要技术特征，其中最后两项技术特征的内容是：特征9的内容是煅烧温度为1000—1400度；特征10的内容是煅烧炉内的气压为9－11个大气压。未经甲的允许，乙也大规模制造人工钻石，乙使用的方法前八个特征与甲的相同，后两个特征不同，其最后两项技术特征的指标是：特征9中的煅烧温度为1500－2000度；特征10中的煅烧炉内的气压为12－15个大气压。此例中：①乙所实施的技术与甲的专利技术虽然有所不同，但属于“以大致相同的方法、达到大致相同的功能，实现大致相同的效果”，乙的行为虽然不构成字面侵权，但构成等同侵权。②此例也不涉及禁止返还原则。

【例3】甲申请一项人工钻石制作方法的专利，其专利方法包括10项必要技术特征，其中最后两项技术特征的内容是：特征9的内容是煅烧温度为1000—2000度；特征10的内容是煅烧炉内的气压为9－15个大气压。申请公布后，好事者钟某提出异议，如果煅烧温度为1500－2000度，且气压在12－15个大气压的人工钻石合作技术已经属于现有技术，不具有新颖性（其实是否如此，钟某不能肯定）。甲为了稳妥起见，修改了其专利权利要求，将第9个特征改为煅烧温度为1000－1400度；将第10项特征改为煅烧炉内的气压为9－11个大气压。甲修改后，获得了专利授权。此后，未经甲的允许，乙也大规模制造人工钻石，乙使用的方法前八个特征与甲的相同，后两个特征不同，其最后两项技术特征的指标是：特征9中的

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煅烧温度为1500－2000度；特征10中的煅烧炉内的气压为12－15个大气压。此例中：①甲在异议程序中为了避免专利的无效（不管不修改是否真的会导致无效）而缩小了保护范围，就不能在侵权诉讼中将已经放弃的保护范围再“夺回来”，因此甲不得主张乙的行为构成等同侵权。②“例二”和“例三”清晰地展示了禁止返还原则的内涵：不修改的或者未经修改的，可以主张等同侵权；已经修改的，就不能就放弃的保护范围主张等同侵权。③此例就是禁止反悔原则的适用。

（二）侵犯外观设计专利权的判断标准

①被控侵权的外观设计使用的产品与专利外观设计使用的产品相同或者类似。而所谓“产品相同或类似”，指产品的用途相同或类似。

②被控侵权的外观设计与专利外观设计在整体视觉效果上“相同”或者“实质性相似”（无差异）。 须注意：判断整体视觉效果上是否相同或实质性相似，以一个“一般水平的购买者”的注意力为标准（或者说，判断设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力作为判断标准）。

【例1】甲获得轿车外观设计专利，乙未经允许在自己生产的轿车上使用与甲的外观设计专利相同或者类似的外观设计。①乙侵犯的了甲的外观设计专利。②因为乙使用外观设计的产品与甲获得授权的产品相同。

【例2】甲获得轿车外观设计专利，乙未经甲的同意，生产汽车模型出售，汽车模型采用了与甲的外观设计相同的设计。①乙没有侵犯甲的外观设计专利。②因为甲、乙使用相同外观设计的产品不相同也不相类似，

（三）专利侵权的抗辩事由（《专利法》第62、69条）

1．现有技术抗辩。又称“公知技术抗辩”，指被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

【例1】甲获得某外观设计专利权后，发现乙在相同的产品上擅自使用与自己的专利相同的外观设计，于是起诉乙。在诉讼中，乙举证证明，在甲的专利申请之前，丙已经在相同产品上就相同的外观设计申请过专利，自己就是按照丙公布的专利设计进行制造的。①乙证明了自己使用的设计属于现有设计，主张了“公知技术抗辩”，不构成对甲的外观设计专利权的侵犯，法院应判决驳回甲的诉讼请求。②乙的抗辩还进一步表明，甲的专利缺少新颖性，应当属于无效专利。③乙无须向专利复审委员会申请宣告专利无效（可能没有时间去管闲事），法院即应判决驳回甲的诉讼请求。④乙是否侵犯丙的专利权，与本案无关。

【例2】甲获得某产品专利授权后，发现乙擅自制造并销售该产品，于是起诉，要求乙承担侵权损害赔偿责任。在诉讼中，乙举证证明，自己制造产品的技术与甲的专利申请之间已经公开的技术（或者是已经公开的第三人的专利技术，或者是已经公开的自由技术）没有实质性差异（或者相同）。①乙证明了自己使用的技术属于现有技术，主张了“公知技术抗辩”，不构成对甲的产品专利权的侵犯，法院应判决驳回甲的诉讼请求。②乙的抗辩还进一步表明，甲的专利权缺少创造性（与申请日前的现有技术没有显著的不同和重大的技术进步），应当属于无效专利，或者顶多属于保护范围非常狭窄的专利。③法院无须等待专利被宣告无效，即应判决驳回甲的诉讼请求。

2．权利用尽。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不构成侵权。

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【例1】甲公司在印度和中国分别获得“艾滋一搽灵”药品专利。甲公司在印度的分公司生产的“艾滋一搽灵”比较便宜，乙公司未经甲公司同意，在印度购买甲公司的分公司生产的该药品，进口到中国。①甲就该药品在印度是依照印度专利法获得的专利权；在中国是依照中国专利法获得的专利权，是两个专利权，分别受到印度法律和中国法律保护；②甲公司的分公司在印度制造并出售该专利药品后，就其销售的药品而言，专利权中的使用、销售、许诺销售权在印度被用尽；③乙公司购买甲公司在印度制造的药品并进口到中国，是否侵犯了甲公司在中国专利权中的进口权，国际上有争议（美国就认为侵权），但根据我国《专利法》，不侵犯甲公司在中国专利权中的进口权；④也就是说，甲公司制造并出售药品专利产品后，其合法产品上的专利权在“中国也用尽了”。⑤中国这样规定，显得很大方。

【例2】甲公司在印度和中国分别获得“艾滋一搽灵”药品专利。印度有很多物美价廉的仿冒该专利的药品，乙公司在印度进口大量仿冒该专利的药品进口到中国销售。①乙公司进口的药品不是甲公司制造并出售的，甲公司的专利没有用尽；②乙公司的行为构成侵权，侵犯了甲公司在中国专利权中的进口权、销售权。

【例3】甲公司在中国获得“艾滋一搽灵”药品专利，甲公司在中国自己制造并销售该药品，乙公司见有利可图，自己也开始制造并销售该专利产品。此例中：①制造权是不会被用尽的，可以被用尽的只有使用权、销售权、许诺销售权、进口权。②既然制造权没有被用尽，乙公司的擅自制造专利药品的行为就侵犯了甲的专利权。

3．先用权。

（1）概念。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权。

（2）限制。先用权抗辩受到如下几个方面的限制（《专利纠纷解释》第15条）：

①先用权人必须是在专利申请日前通过合法手段获得专利技术的（比如专利权人在申请日前非公开地展示其技术；或者系先用权人独立开发）；如果是非法获得的技术（比如窃取他人的技术秘密），不享有先用权。

②所谓“已经作好制造、使用的必要准备”，指具有下列情形之一：（a）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（b）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。 ③所谓“原有范围”，指专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

④先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或者设计转让或者许可他人实施的，先用权消灭，受让人或者被许可人不可主张先用权抗辩（但是，该技术或设计与先用权人的原有企业一并转让或者承继的除外）。

（3）“先用权”与“新颖性”

①如前所述，我们已经知道了先用权的含义

②但是，如果某人在申请日前已经制造、销售专利产品，且其制造、销售行为已经导致该技术成为现有技术，则表明授予的专利权缺乏新颖性，应属无效专利。

③此时，该人可主张《专利法》第62条规定的公知技术抗辩或者启动无效宣告程序。

4．临时过境。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不构成侵权。

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5．“专为”科学研究和实验而使用有关专利的，不构成侵权。

【例1】甲获得某药品的专利授权。乙药厂为了开发出疗效更佳的此种药品，未经甲公司授权，擅自合成了一些甲公司的专利药品，用于研究开发。①乙公司制造并使用甲公司的专利药品，属于“专为”科学研究，不构成侵权。②所谓“专为”，指将专利作为科学研究或者实验的“对象”使用。

【例2】甲获得某电子显微镜的专利权。乙公司未经甲的授权，依照专利说明书的说明制造了10台此类电子显微镜，用于公司科研部门的科研活动。①乙公司制造电子显微镜的行为不属于专为科学研究和试验，属于侵权行为。②这是将专利作为科学研究的“工具和手段”，而不是“对象”，也就不是“专为”。

6．为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成侵权（Bolar抗辩）。

【例】甲公司获得某药品专利，专利的保护期将于2015年7月1日到期。乙药厂准备于2015年7月1日以后制造并销售该药品。但是，药品属于特殊商品，乙公司制造的该药品在上市销售之前，必需报经药品监督管理局的一系列批准，在批准之间，乙公司还应就自己制造的药品进行一系列临床试验、评估、报批手续。①乙公司可以在专利权保护期届满之前，不经甲公司的同意，制造、使用、进口（注意：不得销售、许诺销售）该专利药品，用于与提供行政审批有关的活动，不构成侵权。②《专利法》如果不这样规定，乙就只能在2015年7月1日之后，于专利权保护期限届满后再进行报批行为，而报批程序可能会持续好几年，而批准之前乙生产的药品是不能上市销售的，如此，则在这随后的好几年中，只有甲公司生产的药品可以上市销售（因为其早已经过药品监督管理局的批准），甲销售的药品就独此一家，别无分店，这就变相延长了甲的专利保护期。正是为了避免这一结果，《专利法》规定了这一抗辩。这一抗辩起源于美国判例，叫Bolar抗辩。

【真题】黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定，下列哪一说法是错误的？（09年·卷三·17题）（答案：AC（以前的答案是C）） A．所有基层法院均无该案管辖权

B．黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任

C．白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序

D．如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额

【真题】甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？（11年·卷三·63题）（答案：BD）

A．向乙公司所在地的基层法院起诉

B．起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告

C．将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围 D．举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

【真题】下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？（12年·卷三·18题）（答案：D） A．甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术 B．获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

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C．甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D．为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

【真题】甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？（13年·卷三·18题）（答案：B） A．在该专利技术基础上继续开发新技术 B．诉请法院判决该专利无效

C．请求专利复审委员会宣告该专利无效 D．无偿使用该技术

（三）商标法

一、商标专用权

1. 仅注册商标享有商标专用权。

①商标注册人享有商标专用权，受法律保护（《商标法》第3条）。 ②注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限（《商标法》第56条）。

2. 两个有点重要的法条。

①注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请（《商标法》第23条）。

②注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请（《商标法》第24条）。

3.未注册商标不享有专用权，但受一定保护。

①未注册驰名商标。①就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用（《商标法》第13条）。②侵犯未注册驰名商标的，不承担赔偿责任（《商标解释》第2条）。

②未注册非驰名商标。①就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册（《商标法》第15条第二款）。②申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（《商标法》第32条）。

【真题】甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕，“美多”为注册商标，薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”，致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知，其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的？（13年·卷三·65题）（答案：AB）

A．甲公司可在一种商品上同时使用两件商标

B．甲公司对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权 C．法院对驰名商标的认定可写入判决主文 D．“薰衣草”叙述了该商品的主要原料，不能申请注册

①

4. 商标的类型

①

须注意：地理标志本身不是商标，当然，可将地理标志申请注册为商标。《商标法》第16条第二款规定：“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉后者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决

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①商品商标 ②服务商标

①

法定分类 ③集体商标（美国汽车联合会AAA；中国电子音响工业协会集体商标）

②

④证明商标（纯羊毛标志；绿色食品商标）

①可视性商标 ②非可视性商标 学理分类 ①平面商标

②立体商标（Toblerone巧克力；可口可乐玻璃瓶） ①联合商标 ②防御商标

5. 驰名商标的保护 （1）驰名商标认定规则

①事实认定（系对商标驰名事实的确认；而非授予“驰名商标权”） ②个案认定（仅在特定案件中认定；认定仅对该特定案件具有意义） ③被动认定（商标局、商标评审委员会、法院不得依职权主动认定）

④因需认定（仅当事人依照《商标法》第13条主张权利，且有认定必要时）

【例1】甲在服装上以“Snowflake”为标志向商标局申请注册商标。异议期间，啤酒生产商乙（“雪花”啤酒注册商标持有人）以《商标法》第13条为依据提出异议。①商标局可就乙持有的“雪花”注册商标是否驰名作出认定。②若商标局认定“雪花”系已经注册的驰名商标，应做出对甲的申请不予注册的决定。③此次认定只在这一事件中管用。

【例2】甲系“阿里巴巴”注册商标持有人。乙在上海自由贸易区中设立的银行使用的标志为“Bank of Alibaba”。甲起诉乙，请求损害赔偿5亿元。

（2）案件范围与有权认定机关 ①商标注册审查（商标局）

②工商局查处商标违法案件（商标局） ③商标争议（商标评审委员会）

④商标侵权案件（最高人民法院指定的人民法院。目前有44家） ⑤商标行政案件（最高人民法院指定的人民法院。目前有44家）

（3）认定时应当考虑的因素

①相关公众对该商标的知晓程度； ②该商标使用的持续时间；

③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； ④该商标作为驰名商标受保护的记录；

定的标志。” ①

《商标法》第3条第二款规定：“本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。” ②

《商标法》第3条第三款规定：“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”

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⑤该商标驰名的其他因素。

（4）驰名商标受保护的程度

①未注册驰名商标：或得同类保护（《商标法》第13条第二款）。 ②已注册驰名商标：获得夸类保护（《商标法》第13条第三款）。

（5）禁止将“驰名商标”字样用于市场推广

①生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中（《商标法》第14条第五款）。

②违反前述规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款（《商标法》第53条）。

二、不能获得商标注册的标记和不能作为商标使用的标记 1. 商标可获注册的条件。

①显著性（Distinctiveness）（可以指示商品或服务的来源）。 ②非功能性（不得与所标示的商品的功能性相联系）。

③非冲突性（不得侵犯申请日前他人合法享有的权利、权益）。

④可视性或可听性（文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合）。

2. 不能作为商标使用的标志（当然也不可能获得注册）

（1）有损国家尊严、社会公共利益、善良风俗的（《商标法》第10条）：

①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； ②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； ⑤同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； ⑥带有民族歧视性的；

⑦带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； ⑧有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

（2）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。但有三个例外（《商标法》第10条）： ①已经注册使用地名商标继续有效；

②作为集体商标、证明商标组成部分的； ③地名具有其他含义的。

（3）侵犯他人驰名商标的标识（《商标法》第13条）：

①复制、模仿、翻译未注册的驰名商标，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的；

②复制、模仿、翻译已注册的驰名商标，在任何类型的商品上使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

（4）代理人、代表人抢注或者擅自使用被代理人、被代表人的商标（《商标法》第15条第一款）。未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

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（5）误导性使用地理标志的标识。①商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的（例如，湖北十堰产的梨使用“库尔勒”作为未注册商标。）。②例外：已经善意取得注册的继续有效（《商标法》第16条第一款）。

3. 不能获得注册的标志（但大多可作为未注册商标使用）。

（1）缺乏显著性的标志。但经过使用取得显著特征，并便于识别的除外（《商标法》第11条）： ①仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

②仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； ④其他缺乏显著特征的。

【例】“五粮液”仅仅标示商品的主要原料，不具有显著性，不能获得注册。但将“五粮液”作为酒的未注册商标使用一段时间后，如果消费者将“五粮液”与四川宜宾酒厂出品的“酒”联系起来时，“五粮液”就获得的显著性，可以注册为商标。类似的还有“两面针”牙膏、“三株”口服液。

（2）缺乏显著性或者具有实用、美学功能性的立体形状。即使经过使用获得显著性，也不能获得注册（《商标法》第12条）：

①仅由商品自身的性质产生的形状（如西瓜的球形）；

②为获得技术效果而需有的商品形状（如飞利浦三重剃须刀头；笔记本电脑折叠形状）； ③使商品具有实质性价值的形状（如篮球的球形；如项链鸡心吊坠）。

①

（3）基于业务关系恶意抢注他人未注册商标（《商标法》第15条第二款）。

②

（4）与已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的（《商标法》第30条）。 （5）违反（以使用在先为补充的）先申请原则的（《商标法》第31条）。

③

（6）抢注（未注册或注册）知名商标或者侵害他人在先权利的（《商标法》第32条）。

【真题】“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？（06年·卷三·63题）（答案：CD） A.将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上 B.将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上 C.将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上 D.将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上

【真题】商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？（07年·卷三·62题）（答案：BD） A．将“红旗”文字商标使用于油漆商品上 B．将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上 C．将“光明”文字商标使用于灯泡商品上

D．将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上

①

《商标法》第15条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。” ②

《商标法》第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。” ③

《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

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【真题】某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标，但未进行注册。下列哪一选项是正确的？（08年四川·卷三·22题）（答案：B）

A．该企业使用该商标违法，因人用药品商标必须注册 B．该商标夸大宣传并具有欺骗性，不得使用 C．该商标可以使用，但不得注册

D．该商标通过使用获得显著性后，可以注册

三、注册商标的申请原则

1. 申请商标注册或者办理其他商标事宜的渠道。 ①中国人。（a）可以自行办理；（b）也可以委托依法设立的商标代理机构办理。 ②外国人或者外国企业，应当委托依法设立的商标代理机构办理（《商标法》第17条）。

2. 自愿注册原则。

①对其商品、服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册（《商标法》第4条）。

②法律规定必须使用注册商标的商品，必须申请注册商标，未经核准注册的，不得在市场上销售。目前仅限于“烟草制品”！（《商标法》第6条）

3. 分类申请原则（《商标法》第22条）。

①申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出申请。 ②我国于1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》，采用该国际分类，将商品和服务氛围45大类（商品34大类；服务11大类）。

4. “一表多类”原则。

①申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标（《商标法》第22条）。 ②废止“单一申请原则”。

5. （使用在先为补充的）先申请原则。

（1）含义。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，按下列规则办理（《商标法》第31条；《商标法实施条例》第19条）： ①初步审定并公告申请在先的商标；

②同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标；

③同日使用或者均未使用的，由申请人于收到通知之日起30日内自行协商。

④不愿协商或者协商不成的，以抽签方式确定一个申请人。申请人接到通知后未参与抽签的，视为放弃申请。

（2）申请日的确定。

①申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准（《商标法实施条例》第18条）。 ②申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。

6. 优先权原则。 （1）类型

①

?国外申请优先权（《商标法》第25条）。要件有三：

①自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内； ① 优先权不能自动产生。根据《商标法》第25条第二款的规定，有三个要求：①提出书面声明；②时间上应在提出商标注册申请时提出；③在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本。

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②又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请；

③第一次提出商标申请的所在国，应当与我国签订涉及优先权的协议，或者也参加了我国参加的规定了优先权的国际条约，或者与我国相互承认优先权。

?国际展览会优先权。（a）商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权（《商标法》第26条）。（b）应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出的日期等证明文件。

【真题】商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权？（10年·卷三·64题）（答案：ABC） A．该外国同中国签订的协议

B．该外国同中国共同参加的国际条约 C．该外国同中国相互承认优先权 D．该外国同中国有外交关系

【真题】如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？（12年·卷三·19题）（答案：D）

A．应当委托在我国依法成立的律师事务所代理 B．所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》 C．所属国必须已加入世界贸易组织

D．如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

四、异议制度

1. 异议程序发动的条件

①异议期限：初审公告之日起3个月。 ②异议事由法定。涉嫌：（a）违反相对拒绝注册事由；（b）违反绝对拒绝注册事由。 ③异议提出对象：商标局。 ④异议人分两种情况：（a）涉嫌违反相对拒绝注册事由的，仅限于在先权利人和利害关系人；（b）涉

①②

嫌违反绝对拒绝注册事由的，任何人具有权提出异议。

2.公告期满无异议的。3个月公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并与公告（《商标法》第33条）。

3. 商标局对异议的处理。

①要么作出核准注册的决定，要么作出不予注册的决定。 ②期限：公告期满之日起12个月。（特殊情况下）经工商总局拼住，可延长6个月（《商标法》第35条）。

①

绝对拒绝注册事由包括：①侵犯未注册驰名商标（《商标法》第13条第二款）；②侵犯注册驰名商标（《商标法》第13条第三款）；③代理人抢注被代理人商标（《商标法》第15条）；④基于业务关系恶意抢注未注册商标（《商标法》第15条）；⑤误导性使用地理标志（《商标法》第16条第一款）；⑥侵犯注册商标或者初审公告的商标（《商标法》第30条）；⑦违反先申请原则（《商标法》第32条）；⑧抢注（未注册或者注册的）知名商标（《商标法》第32条）。 ②

相对拒绝注册事由包括：①《商标法》第10条；②《商标法》第11条；③《商标法》第12条。

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4. 异议人与被异议人的程序权利

①异议人的权利。对商标局做出的准予注册的决定，不能申请复审，只能在商标核准注册之后，依照《商标法》第44条和第45条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。 ②被异议人的权利。（a）对商标局做出的不予注册的决定，可自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审（须在12月内作出复审决定，可延长6个月）。（b）对复审决定不服的，可自收到通知之日起30日提起行政诉讼。

五、注册商标权的保护期、续展、转让与许可使用 1. 保护期。分两种情况。

①原则：10年，自核准注册之日起计算（《商标法》第39条）。

②例外：经历异议程序后核准注册的，10年，自初步审定公告三个月期满之日起计算（《商标法》第

①

36条）。

【例】甲在面包上以“CNN”为标志向商标局申请商标注册。商标局于2013年3月1日发布初审公告。2013年5月1日，乙向商标局提出异议。商标局调查核实后认为异议不成立，于2014年4月1日作出准予注册的决定。经查，丙于2013年5月1日至2014年4月1日期间一直在自己生产的面包上使用“CNN”标志。①甲的商标专用权保护期为自2013年6月2日起10年。②除非丙恶意给甲造成损失，甲无权对丙（于前述期间内的）使用行为主张侵权损害赔偿。

2. 续展。

（1）续展期限。①续展期。保护期满前的12个月。②宽展期。保护期满后的6个月。

（2）续展的法律效果。①在前述期限内办理续展手续的，每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算（《商标法》第40条）。②商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准前，以他人侵权其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应予受理（《商标解释》第5条）。

（2）期满不续展的法律效果。①注销其注册商标（注意：注销≠撤销）。②1年的过渡期。自注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。（《商标法》第50条）

3. 转让。 ①程序。（a）签订转让协议；（b）共同向商标局提出转让申请。 ②限制。（a）商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；（b）对容易导致混淆或者有其他不良影响（如导致质量下降；有损公众利益）的转让，商标局不予核准。

③时点。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。（注意：不公告，不影响转让合同的效力）

④影响。注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外（《商标解释》第20条）。

4. 许可使用。

①程序。①许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可包商标局备案，由商标局予以公告。②商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

②要求。①必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；②被许可人应当保证使 ①

《商标法》第36条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似标志的行为不具有溯及力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成损失，应当给予赔偿。”

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用该注册商标的商品质量；③许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

【真题】个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？（11年·卷三·18题）（答案：C）

A．该商标使用许可合同自双方签字之日起生效 B．该商标使用许可合同应当报商标局备案

C．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标 D．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标

【真题】甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？（11年·卷三·64题）（答案：AD）

A．乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地 B．该商标使用许可合同自备案后生效

C．乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移 D．萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任

六、注册商标的撤销

1. 类型（三种）

①违法使用撤销。注册商标权人自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项，经地方工

①②

商部门责令限期改正，期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。（《商标法》第49条）

②显著性消灭。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局须在自收到申请之日起9个月内作出决定（特殊情况下经工商总局批准可延长3个月）。如：Aspirin，Nylon，Thermos，Cellophane。差一点的如：Jeep，Walkman，SANYO。（《商标法》第49条）

③无正当理由连续三年不使用。任何单位或者个人可以申请商标局撤销该注册商标。商标局须在自收

③

到申请之日起9个月内作出决定（特殊情况下经工商总局批准可延长3个月）。（《商标法》第49条）

2. 撤销的法律效果

④

①无溯及力。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。（《商标法》第55条）

②1年的过渡期。自撤销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。（《商标法》第50条）

七、注册商标的无效宣告

①②

《商标法》第24条规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。” 《商标法》第41条规定：“注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。” ③

《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” ④

根据《商标法》第54条，对商标局撤销决定不服的，可以自收到通知之日起15内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内起诉。

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1. 类型（两种）

（1）违反绝对拒绝注册理由。注册商标具有下列四种情形，由商标局宣告无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告无效。 ①违反《商标法》第10条； ②违反《商标法》第11条； ③违反《商标法》第12条；

①

④以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的。

行政、司法程序之期限要求： ①商标局依职权宣告：

（a）申请商标评审委员会复审的期间为自收到决定通知之日起15日；

（b）复审期间为自收到申请之日起9个月（经国家工商总局批准可延长3个月）； （c）起诉期间为自商标评审委员会决定通知之日起30日。 ②商标评审委员会依申请宣告：

（a）自收到申请之日起9个月内作出裁定；

（b）对决定不服的，自收到裁定通知之日起30日起诉。

（2）违反相对拒绝注册事由。注册商标具有下列七种情形，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于恶意注册的，驰名商标所有权人不受5年的时间限制：

①违反《商标法》第13条第二款（侵犯未注册驰名商标）； ②违反《商标法》第13条第三款（侵犯注册驰名商标）；

③违反《商标法》第15条（因业务关系抢注未注册商标；抢注被代理人的商标）； ④违反《商标法》第16条第一款（商标含有虚假地理标志）；

⑤违反《商标法》第30条（与在先注册或初步审定的商标相同或近似）； ⑥违反《商标法》第31条（违反以先使用为补充的先申请原则）；

⑦违反《商标法》第32条（侵犯在先权利；以不正当手段抢注知名未注册商标）

行政、司法程序之期限要求：

②

①应自收到申请之日起12个月内作出裁定（经工商总局批准可延长6个月）； ②不服裁定的起诉期间为自收到裁定通知之日起30日。

2. 宣告无效的法律效果

①商标权的消灭具有溯及力。宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

②对已经执行或者履行的判决、决定、合同原则上无溯及力。（a）对于无效宣告前人民法院已经做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。（b）例外：若不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费、明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。（《商标法》第47条）

③1年的过渡期。自无效宣告之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予 ①

“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，是指以虚构、隐瞒事实真相或者提交伪造的申请书及其他有关证明文件取得商标注册等情况，如伪造申请书件签章、使用虚假的身份证或营业执照、涂改经营范围、编造有关虚假申请事项等。 ②

《商标法》第45条第三款规定，审查过程中，所涉及的在先权利的确定须以法院或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。

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核准。（《商标法》第50条）

【真题】甲公司在食品上注册“乡巴佬”商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬”商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的？（09年·卷三·65题）（答案：BCD）

A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在 B．甲公司应当向乙公司返还五万元

C．撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力 D．丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用

【真题】甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？（10年·卷三·17题）（答案：B）

A．甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请 B．乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止 C．甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销 D．甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请

【真题】甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？（12年·卷三·65题）（答案：BCD）

A．甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请 B．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标 D．甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

八、商标侵权

（一）商标侵权行为

1.下列未经商标注册人许可的行为，均属侵犯注册商标专用权 （《商标法》第57条）： ①在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

②在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标；或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似

①②

的商标，容易导致混淆的。

③

③销售侵犯注册商标专用权的商品的。

④伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。 ⑤未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

⑥故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

2. 其他商标侵权或者类商标侵权行为

①将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为 ①

商标近似，指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其他各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似（《商标解释》第9条）。 ②

商标相同与近似的判断规则：（a）在比对对象隔离的状态下，比对商标的整体和商标的主要部分；（b）以相关公众的一般注意力为标准；（c）应当考虑注册商标的显著性和知名度（《商标解释》第10条）。 ③

善意销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任（《商标法》第64条第二款）。

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的，按照《反不正当竞争法》处理（《商标法》第58条）。

②将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的（《商标解释》第1条）。

③将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名就你行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的（《商标解释》第1条）。 ④复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的（《商标解释》第1条）。

⑤复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的（《商标解释》第2条）。

⑥在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的（《商标法实施条例》第50条）。

（二）商标侵权的抗辩事由 1. 不侵权的抗辩 ①正当使用。两种：

（a）注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。（《商标法》第59条）

（b）三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。（《商标法》第59条） ②先用权。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标志。（《商标法》第59条）

2. 不承担赔偿责任的抗辩

①注册商标3年未使用。注册商标3年未使用，并且注册商标专用权人不能证明受到其他损失的，侵

①②

权人不承担赔偿责任。（《商标法》第64条）

②善意销售。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。（《商标法》第64条）

③侵犯未注册驰名商标。侵犯未注册驰名商标的，只承担停止侵害、销毁侵权物品等责任，不承担赔偿责任。（《商标解释》第2条）

【真题】甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标，该商标经过长期使用，在公众中享有较高声誉。2004年8月，同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用，容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·20题）（答案：B） A.乙公司的行为必须实际造成消费者误认，才侵犯甲公司的商标权

B.即使“乐乐”不属于驰名商标，乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权 C.甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记 D.乙公司的商号已经合法登记，应受法律保护

【真题】甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权？（07年·卷三·61题）（答案：ABD）

A．乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“茉莉花”图形 ①②

此前3年使用（不要求连续使用）的证明责任由注册商标专用权人承担举证责任。

《商标法》第49条第二款规定，注册商标无正当理由连续3年不使用的，任何人可以申请商标局撤销该注册商标。

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B．丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动

C．丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”

D．戊公司购买甲公司的“茉莉花”纸手帕之后，将“茉莉花”改成“山茶花”重新包装后销售

【真题】甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？（13年·卷三·19题）（答案：B）

A．乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标 B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C．丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售 D．戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

（四）知识产权侵权的共同规则

一、知识产权请求权与损害赔偿请求权

【例1】甲系《丰乳肥臀》作者，乙自2010年3月1日起擅自将《丰乳肥臀》以自己名义在丙出版社复制发行，不知情的丁书店以正常价格从丙处购进该书销售。甲自2010年4月1日即知此事，但一直未予理会。2018年3月1日，乙依然如故。①问题（一）：若甲起诉请求乙、丙、丁承担停止侵害、销毁侵权物品、赔礼道歉的民事责任，乙、丙、丁主张诉讼时效期间经过的抗辩能否成立？②问题（二）：若甲起诉请求乙、丙、丁承担赔偿损失的民事责任，乙、丙、丁主张诉讼时效期间经过的抗辩能否成立？③问题（三）：丁对甲主张自己因善意免于承担赔偿责任，能否成立？

1. 知识产权权利人对加害人主张的停止侵害、销毁侵权物品、消除影响、恢复名誉之请求，系知识产权请求权，有三个特点：

①不以加害人的过错为要件； ②不以权利人遭受损失为要件； ③不适用诉讼时效。

2. 知识产权权利人对加害人主张的赔偿损失之请求，系债权，也有三个特点： ①以加害人的过错为要件； ②以权利人遭受损失为要件； ③适用2年的诉讼时效期间。

二、知识产权纠纷案件的级别管辖 1. 专利纠纷案件的一审管辖

①原则上由“中级人民法院”管辖（具体而言，由省会城市所在地的中级人民法院，和最高人民法院指定的较大城市的中级人民法院管辖。

②最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。

2. 著作权侵权案件的一审管辖 ①原则上由中级人民法院管辖。

②也可以由高级人民法院确定的基层法院管辖。

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3. 商标侵权的一审案件，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地的基层法院（由高级人民法确定，最高人民法院批准）或中级以上人民法院管辖。

三、原告的确定

知识产权遭受侵害时，知识产权人当然可作为原告起诉。法定的利害关系人（被许可人或者继承人）也可以作为原告起诉。使用许可合同（利害关系人的一种）的被许可人的诉讼地位如下： ①“独占”使用许可合同的被许可人，可以作为原告独立起诉。

②“排他”使用许可合同的被许可人可以和著作权人、专利权人、商标权人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，作为原告自行提起诉讼。 ③“普通”使用许可合同的被许可人通常不享有起诉权。但许可合同明确约定被许可人可以单独起诉，或者经经著作权人、专利权人、商标权人书面授权单独起诉的，人民法院应予受理。

【真题】甲公司为其牛奶产品注册了“润语”商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润雨”商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语”注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的？（08年·卷三·66题）（答案：BCD）

A．甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司

B．甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费 C．甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司 D．甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司

四、诉讼时效（《著作权纠纷解释》第28条；《商标纠纷解释》第18条；《专利纠纷规定》第23条） 1．知识产权请求权不适用诉讼时效。损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效期间，自权利人知道或者应当知道权利受侵害之日起计算。

2．权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该项知识产权的有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权，不过侵权人只承担2年的赔偿责任。即侵权赔偿数额自权利人起诉之日起向前推算2年计算。所谓“向前”推算，指朝“历史的方向”推算。

【真题】1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪一说法是正确的？（05年·卷三·59题）（答案：ACD） A．法院应当受理甲的起诉

B．甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求 C．法院应当判决乙停止侵权行为

D．甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算

【真题】2000年4月，甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说，但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为，甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪一选项是正确的？ （08年四川·卷三·2题）（答案：C）

A．法院应当以超过诉讼时效为由不予受理 B．法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求 C．法院应当判决乙停止侵害行为 D．本案应适用特殊诉讼时效

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五、损害赔偿数额的确定

1．侵犯专利权赔偿的数额依序按照下列规则确定（《专利法》第65条）： ①权利人因侵权遭受的实际损失； ②侵权人因侵权所获得的利益；

③参照该专利许可使用费的倍数合理确定； ④法定赔偿金：1万元至100万元。

2. 侵犯商标专用权赔偿的数额依序按照下列规则确定（《商标法》第63条）： ①权利人因侵权遭受的实际损失； 1补偿性损害赔偿 ②侵权人因侵权所获得的利益；

③参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

’

1惩罚性赔偿金 对于恶意侵犯且情节严重的，在按照①②③的顺序确定赔偿金时， 可按照①或②或③确定的赔偿额的1倍以上3倍以下确定赔偿额。 2 法定赔偿金——无法按照①②③确定赔偿金的，300万元以下。

3. 侵犯著作权赔偿的数额依序按照下列规则确定（《著作权法》第48条）： ①权利人因侵权遭受的实际损失； ②侵权人因侵权所获得的利益； ③法定赔偿金：50万元以下。

4. 此外，权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支（如律师费、公证费、诉讼费、差旅费）。

【真题】甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？（10年·卷三·18题）（答案：A）

A．200万元 B．250万元 C．300万元 D．500万元

六、善意销售（《著作权法》第52条、《计算机软件保护条例》第30条、《商标法》第64条第二款、《专利法》第70条）

①在知识产权侵权中，销售侵权产品的销售者如果不知道所销售的为侵权产品，并且能够证明其产品的合法来源（能证明该商品是自己合法取得并说明提供者）的，为善意销售人，不承担损害赔偿责任。 ②善意销售者的销售行为已然构成侵权，应承担停止侵害、销毁侵权物品等无过错责任。 ③善意销售规则还适用于专利侵权中的善意使用人、善意的许诺销售人。

【真题】某商场在春节期间组织“家家乐”家用电器促销活动，有关部门发现其销售的部分电器中有侵犯他人专利权或商标权的产品。该商场能证明其产品的合法来源。关于该商场的行为，下列哪一选项是正确的？ （08年四川·卷三·23题）（答案：C） A．不构成侵权，但应当停止销售 B．善意销售，不构成侵权

C．构成侵权，应停止销售，但不承担赔偿责任 D．构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任

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2014司法考试真题 知识产权部分 字母为公布答案，下划线为自己答案

16.甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的? C A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效 B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同

17.甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为? D A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑 B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念

18.甲电视台经过主办方的专有授权，对篮球俱乐部联赛进行了现场直播，包括在比赛休息时舞蹈演员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为，下列哪一表述是正确的? C

A.侵犯了主办方对篮球比赛的著作权 B.侵犯了篮球运动员的表演者权 C.侵犯了舞蹈演员的表演者权 D.侵犯了主办方的广播组织权

19.甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的? D A.乙公司的行为属于仿冒注册商标 B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车

C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元 （善意销售） D.工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚

62.甲创作了一首歌曲《红苹果》，乙唱片公司与甲签订了专有许可合同，在聘请歌星丙演唱了这首歌曲后，制作成录音制品(CD)出版发行。下列哪些行为属于侵权行为? AD A.某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬

B.某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬 C.某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬 D.某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可

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63.中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。中国的乙公司与甲公司签订了中国地域内的专利独占实施合同。A国的丙公司与甲公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品，A国的丁公司与乙公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品。中国的戊公司、庚公司分别从丙公司和丁公司进口这些产品到中国使用。下列哪些说法是正确的? BD A.甲公司应向乙公司承担违约责任 B.乙公司应向甲公司承担违约责任

C.戊公司的行为侵犯了乙公司的专利独占实施权 D.庚公司的行为侵犯了甲公司的专利权

64.甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业，于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后，又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标，核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的? BCD A.甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册

B.甲公司必须提出三份注册申请，分别在三类商品上申请注册同一商标 C.甲公司可依法享有优先权

D.如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标，甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样

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