关于刑法情节显著轻微规定的思考讲解

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关于刑法情节显著轻微规定的思考

作者：魏森时间：2007-11-22 10:32:00

内容提要：犯罪情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，是我国刑法犯罪概念中的规定。这一规定在理论上有诸多不妥当的，在执行中也存在着理解和适用不一致的问题，不利于实现罪刑法定原则。因此，从立法上解决该规定的存在的问题是必要的。

关键词：刑法犯罪情节显著轻微

关于犯罪的一般概念，刑法第13条规定为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都有是犯罪。但是情节显著轻危害不大的，不认为是犯罪。”上述规定从社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三方面阐述了犯罪的要领这个概念体现了犯罪的鲜明阶段性；它以概括的方法，提示了各类犯罪所侵犯的客体，明确了主要打击对象；它明确规定只有行为的社会危害性到违反刑法，应受刑罚惩罚的程度才是犯罪，从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性和应受刑罚惩罚性这一法律特征结合起来。”【1】其中，关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定是犯罪概念的补充性规定，是犯罪概念的组成部分。多年来，刑法关于犯罪概念的规定对于指导刑事立法、进行刑事法律研究和打击犯罪起来了重要的作用。但是，其中关于“情节显著危害不大的，不认为是犯罪”的规定，由于存在不同的理解，在执法中一直存在问题。在近年来刑法学界对犯罪概念进行热烈讨论中，关于这一问题的研究似乎被冷落了。笔者认为这是一个应当引起刑法理论界和司法界重视的需要研究的重要问题。

一、关于刑法中的“情节显著轻微”

1979年以前，中国刑法在立法机关曾经起草33稿，在提请全国人大常委会审议前又有法制委员会修订一稿、修订二稿。除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪或者不以犯罪论处的规定。应当说，在刑法犯罪概念中加进这一规定，是受到前苏联刑法较大影响的。1926年的苏俄刑法典规定：“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工家政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为，都有认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合刑法分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为

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是犯罪行为。”从上述规定可以看出，我国刑法的犯罪概念的规定，特别是关于“情节显著累微危害为大，为认为是犯罪”的规定是直接借鉴于苏俄刑法典的。当然，这种借鉴也是建筑在我国实际情况基础上的。1979年以来，我国的立法在彭真同志的直接指导下，一直以坚持从实际出发作为立法的指导思想。这一规定也是考虑了实践的要求。从有利的一方面分析，这一规定补充性地从“危害不在，为认为是犯罪”的角度说明犯罪是较严重地危害社会的行为，从面明确了不是所有具有社会危害性的行为都有是犯罪；这一规定适应我国复杂的社会情况，弥补了1979年刑法分则条文过少、过于原则的不足；这一规定指导司法实践慎用犯罪的概念，缩小刑罚的打击社会危害较大的犯罪。正如王作富教授所指出的：“我认为，法律规定这个原则界限，就要求我胶为要轻易地把轻微违法都有宣布为犯罪。我胶自觉去做，有利于缩小打击面，集中打击社会危害较大的犯罪。正如王作富教授所指出的：“我认为，法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。如果没有这个要求，那就会把许许多多轻微违法分子当成犯罪分子，这样，我们国家犯罪的数量就会大大增加，就会给许多人背上严重的政治包袱。这样，对安定团结不利。”【2】但该规定也存在一些值得研究的问题，尤其是在1997年我国较为全面修订刑法后，这一规定的问题就显得更加突出。主要有以下方面：

1、“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。根据刑法犯罪概念的规定及刑法理论的通说，犯罪具有三个基本特征，即犯罪是一种严惩的危害社会的行为，具有严惩的社会危害性；犯罪是一种触犯刑事法律的规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。【3】这一观点普遍得到刑法理论界和司法界的认可。但是“情节显著累微危害为大的，为认为是犯罪”的规定作为对刑法犯罪概念的补充，恰恰与刑法犯罪要领中体现的犯罪插征肯有一定的矛盾。根据刑法通说，刑法犯罪要领中社会危害性、刑事违法必、应爱刑罚惩罚性是有着内在的联系的。其主要表现为社会危害性是前提条件，犯罪行为首先是危害社会的行为，但危害社会的行为不一定是犯罪，只有刑事法律规定的社会危害性达到一定严惩程度的行为才是犯罪行为，这种较大社会危害，刑法规定为犯罪的行为是应当受到刑罚的行为。也就是刑法所规定的：一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。那么，“情节显著轻微危害不大”的行为是不是依照法律应当受刑罚处罚的行为？根据刑法第13条的规定，从条文中看情节显著轻微的行为。如果不属于依据法律应当处罚的行为，那就根本是犯罪，也就谈不到不认为是犯罪，也不必对刑法第13条再行“但书”。在这样的前提下就出现了一个矛盾，如果属于刑法规定的应受刑法处罚的行为，那就应当是社会危害性达到一定严重程度，必须用刑罚予以制裁的行为，其中又何来“情节显著轻微不大”的行为呢？当然，这里并不只是条文文字和逻辑上的矛盾，更深层次的质量是“但书”的规定，在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。根据“但书”，我们可以这样理解，刑法分则规定的应受刑罚惩罚的行为，还不都是犯罪，最后，还要司法机关用社会危害性这一把尺子量一量才能算数。“但书”直接对抗的是刑事法律对犯罪的规定，对抗的是刑事违法性具有更为重要的作用。诚然，社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用，但作为执法来说，特别是刑法规定罪刑法定原则后，刑事违法具有更为重要的作

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用。这不仅是因为刑事违法乱纪法性之中已包含发对社会危害性的考虑，也是执法概念本身的要求所决定的。执法就是执行法律，依法办事，刑事执法就是无从谈起。在犯罪概念的实际运用上，立法与执法有着重大的区别。就制定刑事规范而言，立法者在把握犯罪概念的问题上，只要注意社会危害性和就受刑惩罚性的特征就行了，只要考虑社会危害性达到应受刑罚的程度就可将该行为规定为犯罪，至于刑事违法性不是立法者考虑的问题，因为立法将某行为规定为犯罪，该行为就必然具有了刑事违法性。而执法者在犯罪概念的把握上，则主要应当注意刑事违法性，因为只有刑事违法才是执法的依据。正如北京大学陈兴良教授所指出的：“从立法上来说，由于立法是一种规范的构造，而社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但从司法上来说，面对的是具有法律效力的规和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的唯一标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认为犯罪这一问题。”“在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。”【4】而“但书”的规定恰恰在强调社会危害性的同时削弱了刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性。

2．这一规定与我国刑法罪刑法定的原则为完全一致。我国刑法规定：“法律明文

规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”这一规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般概念，而且还包含了法律规定为犯罪的，就要依法定罪处刑，要严格执法。即“哪些行为属于犯罪行为，应当什么刑罚，都有要由刑法来明文加以规定。司法机关认为一个人的行为构成犯罪，要严格依照刑法的规定进行，对有罪的人判处刑罚，也要严格依照刑法的规定进行；对于刑法没有明文规定的行为，都不能认为是犯罪并科以刑罚。”【5】有学者在论述罪刑法定原则的适用时指出：“罪刑法定只是把法律用文字表现出来，为此，有必要通过司法运作，在具体案件审判中将法典转化为现实。而这种执法活动所贯穿的‘有法可依，执法必严，违法必究’的原则，则正是罪刑法定原则对刑事司法活动的必然要求，唯有这样，才能树立刑法的权威，使刑事得以强化，通过刑事司法活动，达到保护人民、惩罚犯罪、预防犯罪的目的。”【6】但是，根据“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，刑法分则已规定这犯罪的行为的可能被司法机关确定为是犯罪，不予刑事处罚。罪刑法定原则要求对个罪构成的规定要具体、确定，而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。1997年修订刑法，在规定罪刑法定原则的同时取消了类推制度，这是因为类推制度规定，在执法中，执法者可以从社会危害性的角度出发，在刑法规定的犯罪之外，将具有较大社会危害性的行为推定为犯罪，从而使用权犯罪的规定具有不确定性，为符合罪刑法定的原则；同样，在执法中，执法者从社会危害性的角度出发，在刑法分则规定的犯罪之内，将“情节显著轻微危害不大”的行为和“不认为是犯罪”处理，也会使犯罪的规定肯有不确定性，这样，是否与罪刑法定的原则也不完全一致呢？

3．“情节显著轻微危害不大，为认为是犯罪”的规定在执行中有可能对立法权造成侵犯。“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，”谁来认为？有的同志指出：“这里说的‘不认为是犯罪，’是指法律根据‘情节显著轻微危害为

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大’这一情形所作出的非罪的界定。换句话说，是法律认为‘不是犯罪’，而不是某一司法机关或者办案人员的主观意思表示。‘不认为是犯罪’，是法律提出非罪的客观判断。司法机关或者办案人员只能根据‘但书’，规定的客观标准对非罪作为认定。”【7】笔者同意“法律认为‘不是犯罪”’这一观点，但是，这种根据第13条“但书”结非罪的认业与司法机关在刑事诉讼中依照刑法的其人规定对犯罪事实作出定性的认定具有很大的不同。这不仅是因为法律没有对哪些情节属于“情节显著轻微危害不大”作出明确规定（如果立法杨关能够认定某个行为或者情形属于“情节显著轻微危害不大”，就不会在刑法中规定为犯罪），而且在于司法机关并不是在认定实际行为是否符合刑法规定的构成犯罪的要件，而是认为某一行为是否具有较为严重的社会危害性或者说是认定某一行为是否社会危害为大，这个社会危害性在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的或者客观上参照系。将这种“不认为犯罪”的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括人民检察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。尤其要提出的是，在执法中，这种认定是否符合立法本意是一个非常重要的问题。例如对于盗窃罪，无论1979年刑法还是1997年刑法都有把数额作为界定罪与非罪的一个标准，而不是将情节严重作为犯罪的标准。这是考虑到作为盗窃罪，在构成犯罪这一点上，盗窃数额的多少最直接地体现了社会危害性的程度。而有关司法解释却规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六不满十八岁的未成年人作案的；2.全部退赔的;3.主动投案的;4.被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;5.其他情节轻微、危害不大的。”【8】当然，司法解释的法律效力是无疑的，但从法律研究的角度看，在数额较大的犯罪标准上规定具有这些情节的就可不作为犯罪处理，那么在实际执行中还能不能为以数额较大低等为定罪的标准，司法解释中对“数额较大”界定的具体数额在执法中还能不能得以执行以及目前执法中盗窃罪定罪标准究竟如何掌握，究竟以多大数额作为实际定罪起点都有是值得怀疑的。司法机关属于执法机关，其职责是依法办案，是判定实际发生的行为依照刑法是否构成犯罪，应当处以何种刑罚。让司机关自己判断某一刑法规定应爱刑罚惩罚和行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于执法中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性，这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。

4. 情节显著轻微适用范围的不明确，影响严格执法。根据刑法总则与刑法分则的关系，刑法总则的规定当然应当租用于刑法分则的各罪规定。但从刑法分则的具体规定分析，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文。这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害进行了充分的考虑，对于这些犯罪已不能简单套用或者不宜再适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。主要有以下两种情况：

一是刑法分则规定的犯罪性质特别严重，犯罪后果特别严惩的犯罪不能适用这一规定。这是行为性质本身决定的，只要这种行为一实施，情况就相当严重，

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通常只能由刑法调整。例如危害国家主权和领土完整、危害无产阶级专政制度、决水、爆炸、放火、故意杀人、强奸等等。【9】应该说这一点是不争之论，只要看事实就清楚了，但由于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定是刑法总则的规定，对其在执法是否能适用于所的犯罪不明确，以至影响了对一些严重犯罪的打击，例如关于贩卖毒品罪，1979年刑法就规定了较重的刑罚，1982年全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又补充规定了更重的刑罚。当时该罪执行中存在一个严重问题，就是有些地方规定走私、贩卖、运输、制造海洛因10克以上才定罪判刑，使犯罪分子钻了空子，以化整为零的方式进行毒品犯罪，以致打击不力。为了解决这一问题，在调查研究的基础上，1990年全国人大常委会制定了《关于禁毒的决定》，明确规定了走私、贩卖、运输、制造海洛因10克以下的犯罪行为的刑罚，但在执行中仍存在对毒品犯罪之中数量较少的，如贩卖海洛因不足1克的，按照“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定处理的情况，甚至有些地方规定以1克海洛因作为贩毒罪罪与非罪的标准，这也是我国一些地方零星贩卖毒品严重，屡禁不止，吸毒蔓延的重要原因之一。为了彻底解决这一问题，1997年修改刑法时，特地在刑法第347条中规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，进化论数量多少，都有应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这一规定已把话说得不能再白了，该规定所使用的不是刑法规范常用的语言，而是一种通过立法对执法者提出严格要求，这在世界各国刑法条文中都是绝无仅有的，足见立法者的良苦用心。即使这样规定的有的地方仍然在该罪中打“情节显著轻微”的算盘，想将贩卖海洛因0.5克以下作为“不认为是犯罪”来处理。难道我们对这种全世界都公认的严重的犯罪就不能见一个抓一个，抓一个判一个吗？当然，上述问题的存在，有的执法人员的认问题，但究其根源，这种认识问题是由于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定适用范围的不明确或者说是由于该规定不肯有在执行中对分则指导、规范的绝对性造成的。

二是“从刑法分则条文看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须是社会危害性达到一定程度才能构成犯罪。因此对这些行为来说，就有一个社会危害性程度大小，从而决定罪与非罪的界限问题。”【10】在1997年修订刑法时，根据罪刑法定的要求，立法机关打规定情节、数额、后果以及其他具体条件的方式对定罪标准做了规定。因此，对于刑法分则已明确规定了犯罪界限、标准的，也不应在法律规定的犯标准之上，再去适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。这种情况大致可以分为以下几类：（1）刑法分则明确规定具有刑法规定的行为，情节较重或者情节严重才能构成犯罪的。如刑法第313条拒不执行人民法院判决裁定罪；再如刑法第383条规定的贪污罪，根据该条规定，对个人贪污数额不满五千元，情节较重的应当判处刑罚。针对刑法个罪关于“情节较重”、“情节严重”的规定，经过司法实践，最高人民法院忆通过司法解释作出一些具体规定，今后仍将进一步完善这方面的规定。执法中应当严格按照司法解释的规定执行，刑法分则将“情节较重”、“情节严重”作为、某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情

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节较轻，包括情节显著轻微情形的，社会危害必不大，不应当规定为犯罪。据此，“情节显著轻微”当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定“情节显著轻微危害不大”的情况。（2）刑法分则明确规定具有一定社会危害的行为，造成后果才构成犯罪的。这种情况主要是一些较轻的犯罪和过失犯罪。最典型的是玩忽职守罪根据刑法规定玩忽职守。致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的构成犯罪；又如刑法第131条规定的航空事故罪、第132条规定的铁路事故罪，都以造成严后果为犯罪构成的一个必要条件。这个必要条件，就是根据社会危害性的程度规定的。对于未造成严重后果的，应当不能认定为犯罪。对于具有玩忽职守或者刑法规定的其他失职工行为，造成严重后果的已具有较大社会危害性，如果从中再分出“情节显著轻微危害不大”的情况，并据此作“不认为是犯罪”的处理就会自相矛盾，难以自圆其说。（3）刑法分则已对个罪的犯罪构成作出具体描述，作出严格细致规定的。如第140条规定的生产、销售假药罪，该条文已明确具体地规定，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的构成犯罪；又如第143条规定的生产销售不符合卫生标准的食品罪，该条明确规定，生销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的即构成犯罪。对这些罪来说，只要符合法定条件，就追究刑事责任。因为这些具体条件就职立法者根据社会危害性的程度考虑，规定的构成犯罪的标准，“情节显著轻微危害不大”的情形已排除在犯罪之外，不具有较大社会危害性已规定为犯罪的情形中，再划出一块“情节显著轻微危害不大”的范围。（4）刑法分则对定罪标准忆确定具体数额的，为了实行罪刑法定原则，严格执法，1997年刑法根据多年来司法实践的要求和经验，对很多罪都有规定了具体的定罪量刑数额。这些数额的就应定罪判刑事，否则数额的规定就失去了意义，不够数额的才是“情节显著轻微”对待。在刑法和其他法律中，只要规定数额、数量、数字，就会有临界点，对这些临界点的规定必须严格执行，如果对突破临界较少的情况不以突破临界点对待，临界点的规定就失去意义，如果将这种认识固定化、一般化，那就永远不会有临界点。

从上面的情况我们可以看出，“情节显著轻微”的规定虽然在处理一些个别、特殊的不应认定为犯罪的情况时具有一定的作用，但因为这一规定过于原则和适用范围的不清楚以及认识上分歧，也会造成适用不当，影响严格执法，违反立法本意的后果。

5“情节显著轻微”是一个模糊概念。虽然从该规定中已可以看出立法者对文字的反复推敲，力图将这种情节描述成特别轻微的情节。但是面对复杂的司法实践，仍然不能划出一个清楚的界限。这里的情节是指犯罪行为的情节，还是指行为人情节？法定情节是否属于“显著轻微”的情节？酌定情节是否属于“显著轻微”的情节？哪些情节为轻微？哪些情节为显著以微？某地认为是显著轻微，另一地是否也会认为是显著轻微？下级司法机关认为是显著轻微，上级司法机关不认为显著轻微怎么办？这种关于“情节显著轻微”认识的不统一、不确定，将造成执法中认识的混乱，千百万执法的不统一。即可能出现有罪不罚，让徇私舞弊的人钻空子，不利于打击犯罪的情况，也可能会对不应当构成犯罪的人定罪处刑，扩大打击面。

二、关于“情节显著轻微”规定修改的立法思考

基于上考虑，笔者认为，应当在慎重研究的基础上，在适当的时候对刑法中的犯罪概念进行修改。这种修改不是简单化的。要将刑法总则犯罪的概念和分则

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的具体规定结合起来综合考虑，具体修改可分为两个方面进行：

一是对刑法第13条进行修改。笔者提出三种方案：1在刑法中不再规定犯罪概念。刑法一般意义上的犯罪概念只是对立法和刑法理论研究、教学具有意义，对于执法来说，刑法分则已具体明确地规定了犯罪的构成，没有必在再规定一个表示立法初衷的犯罪概念。从外国刑法的规定看，一些国家，如英国、德国、日本等也没有在刑法中直接规定犯罪的一般概念其犯罪概念完全是由分则体现的。这样作的一个重要原因是一些外国刑法专家认为犯罪是一个非常复杂的概念，是难以定义的方式来表达的。美国哈佛大学著名刑法教授德尔肖维茨认为：犯罪概念是一个争议很大的问题，刑法不能加以规定。不少美国学者认为，给犯罪下一个合乎逻辑、科学的定义，以便划清罪与非罪的界限，几乎是不可能的【11】2. 在犯罪概念中不规定社会危害性和应受刑罚惩罚性的特征只以刑事违法性作为犯罪的特征。这并不是说社会危害性和应刑罚惩罚性骊于犯罪的构成无足轻重碉是立法在规定刑事违法规范时已将社会危害性和应受刑罚惩罚性的因素进行了充分考虑。外国也有这样的立法例。如瑞士刑法典就对犯罪概念规定为：“凡是用刑罚威胁所确定禁止的行为”是犯罪。3.删去关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，将犯罪概念修改为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照刑法分虽或者其他规定应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”对情节显著轻微，社会危害性不大，不应当作为犯罪处理的情况改为由立法掌握。这三种修改方案，笔者更倾向于第三种。主要是因为这一方案修改较小，易被采纳，而且也解决了原规定存在的问题。这样修改可能会引起一引起同志的担心，认为我们国家这么大，情况这么复杂，刑法如果缺乏具有伸缩性的规定，会不会扩大打击面，会不会将一些危害不大的行为也当作犯罪打击，因为这一规定毕竟已执行多年。笔者认为这种担心是可以理解的。但我们是否可以换一个角度来看这个问题，为犯罪概念的修改找到可行的根据。

从我国刑法发展的角度看，1979年制定刑法时，我

国刑事立法的经验还不足，我国的刑法条文，特别是分则条文趋向于概括、简单、包容量大，以求能够适应多种情况的需要。1979年刑法仅192条，其中分则仅103条，而且分则的规定中有许多容量很大的口袋罪，如投机倒把罪、流氓罪等，一些罪的罪状规定也较为原则。在这种情况下，规定“情节显著轻微危害不大”的不认为是犯罪，具有一定意义，也不具备删除这一规定的条件。就这一点而言，1979年刑法规定犯罪概念中的“但书”，对刑法规定的犯罪行为的非犯罪化处理与规定类推，对刑法未规定为犯罪的行为的犯罪化处理都是基于1979年刑法分则条文过于原则和数量过少的情况。1997年修订的刑法将条文增加到452条，其中增加的主要是分则条文，增加到350条。新刑法典对分则各罪尽量作出了具体明确的规定。这就使删去“情节显著轻微”的规定具有了实际的可能性。

从刑罚的目的来看，其目的不是单纯的惩罚或者报复，而是为了预防，为了教育，只要定罪准确，罪刑相适应，刑罚就会具有相应的教育作用。当然，我也认为，在当前的处罚体制下，立法者应当将具有一定社会危害性，应当受刑罚处罚的行为规定为犯罪；在制定刑法规范时应当昼严格、严谨。但一种危害社

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会的行为，无论其危害程度如何，只要刑法将其规定为犯罪，就应当处以刑罚。这种严格的刑罚制度正是各国法制建设发展的经验之一。我国刑罚种类中有罚较轻的刑种，如管制、拘役、罚金等，完全可以适用于较轻的危害社会的犯罪行为。犯罪学的研究证明，严重犯罪的行为人大都不是第一次作案，很多罪犯第一次犯罪多是轻微犯罪，如果严格刑罚，使犯罪人受到应有的惩戒，更能起到亡羊补牢的作用。

二是对刑法分则应当作进一步的研究修改，使分则条文更加明确、具体。在这种修改中，也包括将我们认识到的因为情节显著轻微，不应当处以刑罚的行为或情节，从个罪犯罪构成的规定中划分出去。这显然是一件复杂的工作，也不是一朝一夕即可完成的，而且随着情况的变化，需要不断地对刑法进行修改，但是，这种对法律的修改是世界各国议会都在经常进行的一项日工作，也是我国全国人大常委会经常进行的工作。我国1979年刑法施行到1997年修订刑法，全国人大常委会曾通过22项专门的决定对刑法进行修改补充，并在130个民事法律、行政法律中对刑法作出了修正性的规定。根据对犯罪和刑罚的研究，根据打击犯罪的需要，不断以修正案的方式来修订刑法，才能使刑法典逐步得以完善。如果只寄希望于全面修改刑法，到那时，面对庞大的修改任务，也只能是能不改的就不改了。这种对刑法分则犯罪界定准确性的修改和完善，并不只是从犯罪概念修改角度的考虑，而是刑法罪刑法定原则的要求。

【1】高铭暄主编《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第381页。

【2】王作富：《中华人民共和国刑法概论》，中央第二政法干部学校内部教材1984年版，第57页。

【3】肖扬主编：《中国新刑法》，中国人民公安大学出版社1997年看版，第46页。

【4】参见陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》第22卷第1期。【5】见刘家琛、张穹主编：《中国刑法实务全书》，第2页。

【6】高西江主编：《刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第40页。

【7】周道鸾、单长宗、张洒汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法案出版社1997年版，第83页。

【8】1998年3月17日最高人民法院：《关于审理盗窃案件具体应用法若干问题的解释》（法释1998第4页）。

【9】前引【1】，高铭暄主编书，第391页。

【10】赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第82页。

【11】朱荣华主编《各国刑法比较研究》，武汉出版社1993年版，第232页。

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