商业保理法律风险识别与防控报告（第一期） - 图文

2015 商业保理法律风险识别与防控研究报告 第一期 盛凯 法务中心 2015-11-9

一、商业保理诉讼法律风险识别

由于保理合同属于无名合同，有关保理问题的法律、行政法规和司法解释明显欠缺，审判实践中存在许多亟待研究和解决的难题。在商业保理创设初期阶段，如何解决商业保理法律研究理论化偏离实战、商业保理立法及法律研究不足，从而进一步对商业保理法律风险进行有效识别与防控，是我部一直在思考的问题。

通常法律风险识别是通过梳理业务流程发现风险点，商业保理诉讼法律风险的识别则是根据法院生效的裁判文书，从纠纷解决的最后一个阶段——司法审判阶段出发，运用法律职业思维进行逆向推导，对当期审判中涉及的商业保理法律风险点进行识别和提炼，通过持续的识别与分析构建商业保理法律风险点体系，最终指导商业保理业务法律风险的防控。

2013年11月21日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，自2014年1月1日起施行全部法院裁判文书的网络公开化。目前已经将由全国各级人民法院作出的裁判文书进行网络公开，为诉讼法律风险的识别提供了充分的研究素材。本报告的研究材料即为裁判时间自2014年1月1日起截至2015年11月1日的中国裁判文书网已公开的全部392个金融借款合同纠纷民事判决书。

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二、商业保理法律风险识别结果及防控措施

风险类型 保理商和债权人向未获得债务人授权的人送达债权转让通知书 风险级别 ★ 风险案例 中国工商银行股份有限公司上海市浦东开发区支行与上海业和顺企业发展有限公司、邯郸钢铁集团有限责任公司等金融借款合同纠纷 风险描述 对于保理商针对债务人的诉请，是基于债权的转让，合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。本案中，保理商向债务人账务部资金科长寄送债权转让通知，首先，保理商没有债务人对槐利斌有授权或在此前的类似行为中曾有授权的证据，而仅以其身份推断其在如此巨额的权利处置中具有授权依据不足，其次，函件的收件人也非槐利斌本人，而应收账款确认函的存在，只能说明在该时债务人负有债务，但不能作为债务人确认债权转让的依据。故法院认为，仅以现有证据，尚不足以证明保理商和债权人已向债务人送达债权转让通知，保理商与债权人之间的债权转让关系对债务人不发生效力，现债务人已提供证据证明其在本案诉讼之前已支付了货款，债务已履行完毕，且债权人也确认收到款项，保理商再要求债务人支付货款没有事实和法律依据，法院不予支持。 因《保证合同》为保理商提供的格式合同，其中关于约定：“一旦借款人不能按期履行债务，我行有权要求保证人先行承担责任，保证人不以抵（质）押人已提供抵押担保为由提出异议，并自愿放弃抗辩权”的条款为手工填写，且该条款为格式合同中的限制性条款，该约定违反了相关法律规定，故对各保证人不具有约束力。 法律依据 《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二 条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十八条和《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百四十四条 《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零八条、第二百二十八条第防控措施 保理商在保理合同中应要求债权人必须向已获得债务人授权的签收人送达债权转让通知书，并要求债权转让通知书回执上必须有债务人的签字和盖章。 保理商提供的格式合同中的限制性条款为手工填写 ★ 中国工商银行股份有限公司鄂州分行与鄂州市鄂通橡塑机械有限公司、管某等金融借款合同纠纷 保理商提供的格式合同中的限制性条款应为电脑打印，保理商应在每份格式合同末尾用黑体字特别提示合同所有条款由各方进行了充分的协商。 2

一款、第二百二十九条 保理商提供的提货单为复印件 ★ 中国建设银行股份有限公司佛山市分行与佛山市好晟兴商贸有限公司合同纠纷 保理商提供的提货单均为复印件，无法与原件核对，故无论《应收账款转让通知书（全部）》及回执、《产品销售合同》及提货单等是否真实，均不足以证实债权人对债务人享有应收债权。并且，庭审过程中，债务人及债权人一致确认，双方之间已不存在债权债务关系。债权人还称上述提货单涉及的供货没有实际发生，虽然其曾经对债务人有过供货，但因为产品的质量原因货物已退回给债权人。保理商对债权人的陈述也予以确认。综上，保理商应承担举证不能的不利后果。保理商的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。 应收账款虽己登记，但保理商提供的相关应收账款所对应的基础关系的买卖合同和发票仅是复印件，也无交易后的对账，从而不能证实该买卖合同己履行，更不能证明对应的应收账款已实际产生，保理商对此主张权利，明显缺乏事实依据，法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 保理商应在保理合同中要求债权人提供应收账款所对应的基础关系的提货单原件。 保理商提供的应收账款所对应的基础关系的买卖合同和发票是复印件 ★ 中国建设银行股份有限公司佛山市分行诉康美药业股份有限公司、佛山市康禾医药有限公司、广东国信医药有限公司、林固群、赖炯泽、吴伟生、吴哲生、刘淑贞金融借款合同纠纷 深圳发展银行股份有限公司北京分行借款合同纠纷 《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国 民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款 保理商应在保理合同中要求债权人提供应收账款所对应的基础关系的买卖合同和发票原件。 保理商提供的证据不能证明质押财产★ 保理商提出坚持要求确认该行与众义达公司签订的质押合同合法有效，要求对质押的汽车享有优先受偿权的诉讼请求，法院再审认为，保理商与众义达公司签订的质押合同虽为签约双方的真实意愿，但根据《物权法》第二百一十二条《中华人民共和国民事保理商应在质押合同中诉讼法》第二百零七条，要求质押人提供质押财《中华人民共和国合同产已经交付的明细 法》第二百零五条、第3

的交付事实 的规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，保理商提供的《质押合同》、《仓储监管协议》不能证明质押财产的交付事实。原审时众义达公司质押交付给保理商的车辆，在原审调解书执行中已经变卖，价款折抵了债务，对此保理商在第一项请求众义达公司还款的本金中已予以扣减，法院亦予以支持，除此之外，保理商及众义达公司均不能提供其他质押车辆已经交付的明细，不能证明存在其他质权已经设立的车辆，故保理商提出要求确认该行与众义达公司签订的质押合同合法有效，要求对质押的汽车享有优先受偿权的诉讼请求，法院不予支持。 ★★ 南昌银行股份有限公司苏州分行与常熟市远华物资贸易有限公司陈德清等金融借款合同纠纷等2个案例 依据法律规定，质权若要创设并生效，必须经过转移质物占有和公示。而要实现转移质物占有和公示，质押财产必须特定化，故质押财产特定化是质权成立和生效的基本前提。本案中保理商主张对常熟长江库中的部分钢材享有质权，但其举证不足以证明其所认为的钢材已特定化为本案《最高额质押合同》项下质押物，保理商主张享有优先受偿权不能成立。首先，本案所涉的《接货通知书》及《质押财产清单》等载明质押钢材信息的单据中，仅有货物品名、重量及单价等内容，而缺乏质押物钢材具体的型号、生产厂家、出厂日期、批号等足以明确钢材特征实现特定化的参数，因此，上述材料不能作为本案质押物已确定的依据。其次，保理商未能举证证明其持有按照合同约定应由其保存的关于钢材权属、品质证明的文件以及保险单等相应资料。尤其从本案诉争钢材的现场堆放情况来看，钢材系按种类进行堆放，并无任何能够区分其中哪些钢材为本案《最高额质押合同》项下质押物的监管标签、喷涂等相应标识。虽然监管方苏汽公司认为其二百零六条、第二百零七条、第二百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零三条 保理商提交的证据不足以证明《最高额质押合同》项下的质押物已特定化 《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 《质押财产清单》中应详细记载规格型号、生产厂家、出厂日期、批号等可特定化具体质押物特征的信息 4

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