商业地产租赁之法律风险分析及防范

商业地产租赁之法律风险分析及防范

中建三局房地产公司 王小锋

随着国家对住宅房地产市场调控力度的不断加码，越来越多的房企出于平衡投资风险和寻找新的利润增长点的考虑，纷纷进军商业地产领域。与住宅市场以出售为主相比，“长期持有、对外出租”则是商业地产开发经营的重要模式。本文将着重研讨商业地产租赁存在的主要法律风险，并为开发商防范此类风险提出几点管窥之见。

一、化解售后包租风险问题

售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。其常见表现形式为，以提供固定年回报、承诺无（低）风险投资等方式销售公寓式酒店、产权式商铺、分时度假酒店等。售后包租若处理不当，极易引发纠纷，如开发商难兑现包租承诺等。售后包租需注意以下事项：一是售后包租的房屋必须是已竣工的商品房。①二是对外宣传时不得含有融资或者变相融资的内容以及房地产升值或者投资回报的承诺。

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三是所定的租金回报不要高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润，且应有相应的担保，以免涉嫌非法融资。四是尽量不要将商品房销售和租赁捆绑在一起，以免包租合同不能履行时，购房者要求单方解除购房合同。

二、免租期法律风险问题

提供免租期以便承租人装修是商业地产租赁惯用的营销手段，其期限短则数月、长达年余。免租期间，通常承租人无需支付租金，但仍须支付除租金以外的其他费用，如物业管理费、水电费等。若承租人超出免租期仍未完成装修工作的，则需依约支付租金。

关于免租期需要注意以下问题：第一，出租人应从经济利益角度合理确定免租期，一般参照承租人装修所需时间，将装修期作为免租期。第二，应尽量将免租期纳入正式租赁期限。否则，双方的法律关系将难以界定，产生纠纷后也将无

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参见《商品房屋租赁管理办法》第11条。

《房地产广告发布暂行规定》第16条规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”

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所适从。第三，应对装修期间可能出现的问题进行明确约定，特别是在免租期不计入租期时。如承租人在免租期毁约应支付违约金并将房屋恢复原状、免租期发生安全事故的处理等。

三、承租人装饰装修问题

承租人未经出租人同意装饰装修发生的费用由承租人负担，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。③承租人经同意装饰装修，区分附合和未形成附合两种情况进行处理：其一，已形成附合的装饰装修物区分合同无效、解除、履行期限届满等情形，适用不同的处理规则。④其二，未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权。⑤出租人同意承租人装修时，可能会基于过错责任、公平原则或不当得利对承租人进行赔偿或补偿。设若出租人同意承租人对租赁房屋进行装修，即应于租赁合同中明确约定如何处理装饰装修费用。

四、承租人拖欠租金问题

出租人应采取合法手段预防和处理承租人拖欠租金问题。具体来说，一是坚持“先交租后使用、定期收取、宁早勿迟、应收尽收”原则，确保按时按量收取租金。二是建立租金风险定期评估机制，并根据风险程度进行预警和制定相应措施。三是实行租赁保证金制度，用以担保承租人依约交纳租金。四是对欠租商户采取停水停电措施。值得注意的是，此类措施的应用宜在租赁合同中加以约定，实施前应书面通知承租人。若承租人作为物业使用人直接与供水、供电单位签订了相关合同，则出租人无权采取上述措施。

五、承租期间合同主体变更问题

实践中，有些承租人需要租赁写字楼或商铺作为其住所或营业地以办理工商登记。由于此时企业尚未成立，往往先由该企业拟任法定代表人或股东（大）会授权的自然人（单位）代为签约，待登记手续完成后再变更承租主体。此类情况涉及到承租权转让等法律问题。承租权转让是指在房屋租赁期限内，承租人将其在租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人，由第三人取代原承租人的地位，继续履行租赁合同的行为。承租权转让性质上属于合同约定承受，需经出租人同意。⑥承租权转让一般按下列程序办理：首先，承租人与房屋承租权的受让人签

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参见《房屋租赁合同纠纷司法解释》（以下简称《解释》）第13条。 参见《解释》第9、11、12条。 ⑤

参见《解释》第9、10条。 ⑥

《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。”

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订“房屋承租权转让合同”。其次，出租人与房屋承租权的受让人签订“租赁主体变更合同”，变更房屋承租人，继续履行原租赁合同。最后，双方当事人在“租赁主体变更合同”签订后，持相关材料办理合同变更登记备案手续。

六、谨慎对待房屋转租问题

转租与承租权转让不同，它是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同，转租后转租人仍享有承租权。由此形成两个既彼此独立、又相互牵连的合同关系，即房屋产权人与承租人（转租人）的本租合同，以及承租人（转租人）与次承租人的转租合同。就承租权转让而言，承租人将退出租赁关系，转而由受让承租权的第三人与房屋产权人建立新的租赁合同关系。转租在商业地产租赁中较为常见，如承租人承租商业地产后，由于种种原因提前终止营业，但此时租期并未届满，承租人为减轻损失就会想到转租。

对于商业地产转租需关注以下方面：其一，承租人转租房屋须经出租人书面同意。否则，出租人可以解除合同，收回房屋并要求承租人赔偿损失。⑦出租人若不同意转租的，应及时提出异议。《解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”其二，转租期限不能超过剩余租期。否则，超过部分的约定无效。⑧其三，承租人须赔偿次承租人对租赁物造成的损失。《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”其四，次承租人可以代承租人支付租金和违约金来抗辩出租人的合同解除权。《解释》第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”

七、承租人优先购买权问题

出租人出卖租赁房屋时，承租人享有优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享

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参见《合同法》第224条、《商品房屋租赁管理办法》第11条。 参见《解释》第15条。

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有以同等条件优先购买的权利。”《解释》还进一步规定，出租人与抵押权人协议变卖租赁房屋或者委托拍卖人拍卖租赁房屋时，应通知承租人，承租人有优先购买权。但是在以下情形下，承租人主张优先购买权将不予支持：一是房屋共有人行使优先购买权；二是出租人将房屋出卖给近亲属；三是出租人履行通知义务后，承租人15日内未明确表示购买的；四是第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。⑨

出租人在出卖租赁房屋时，要注意如下问题：第一，要在合理期限内通知承租人，否则根据《解释》第21条的规定，出租人要承担赔偿责任。但是，承租人不能因为出租人未履行通知义务而主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。第二，承租人主张优先购买商品房时，应当具有让出租人信赖的履约能力。出租人应要求承租人以交付押金或者定金等方式提供履约担保，以避免法院支持承租人购买房屋的主张后，因承租人缺乏履约能力导致合同无法履行，损害出租人利益。

八、出租人强行收回房屋问题

在租赁期限届满或出租人单方解除租赁合同时，承租人应腾退房屋。但实践中承租人拒绝腾房的情形屡见不鲜，此时出租人往往会强制收回房屋。这种措施虽属自力救济，有其合理性，但也存在一定风险。实际操作过程中，出租人应留意以下问题：首先，向承租人邮寄终止或解除租赁合同通知书，并注明自动腾房的期限和拒绝腾房的后果，如强行收回房屋并收取逾期腾房占有使用费等。其次，在强行收回房屋时，应做好证据留存工作，以免日后产生纠纷。如邀请公证人员、律师、街道等第三方现场见证，对承租人遗留物品进行清点封存。最后，出租人应妥善保管承租人遗留物品或者将其提存。另外，出租人应在租赁合同中约定出现类似问题时，出租人有权处理承租人遗留物品，通过合同约定和上述措施来对抗承租人及维护自身权益。

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参见《解释》第24条。

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