2010年反腐败法案(英国)以及中国相关反腐败成文法的遵守

2010年反腐败法案（英国）以及中国相关反腐败成文法的遵守

Posted on December 27, 2010 by King & Wood

作者：叶渌、罗必成 金杜争议解决组

1. 介绍

英国《2010年反腐败法案》（c.23）（以下称“《法案》”）于2010年4月8日获得御准并将于2011年4月生效。[1]

《法案》规定的两项一般性罪名取代了普通法项下以及之前英国成文法项下的腐败相关罪名[2]（这些法律规定因缺乏明晰性并且使用术语不一致而广受诟病[3]）。第一项罪名包括在诱导或者酬谢不当行为的意图下提供、许诺或者给予好处[4]（行贿罪），第二项罪名涉及要求、同意接受或者接受不正当的好处或者不当行为的引诱或酬谢[5]（受贿罪）。《法案》同时创设了一项独立的罪名——贿赂外国公职人员罪以及另一项新的罪名，即商业机构未能预防贿赂罪。[6]《法案》确保反贿赂法律平等适用于任职于公共机构以及被选出的私人机构的人员的贿赂行为，且不在两者间存在任何歧视待遇。[7]

2. 背景以及政策目标

《法案》是英国征询公众意见的结果，该征询意见始于1995年，是对于公共机构人员不道德行为的担忧[8]以及最近延伸至对于商业界道德标准的担忧的回应。[9]

《法案》的主要政策目标为：[10]

为规制英国公民或者公司在英国境内外从事的贿赂行为提供一部现代刑法；

? 应对英国法目前在涉及公职人员贿赂的刑事案件领域存在的难题，并建立有效的公司贿赂责任；

? 特别是遏制在国际市场高额交易中使用贿赂的问题。

?

关于第三个政策目标，司法部表示《法案》重点关注的贿赂“特别是大规模政府采购或者相似投标活动，其中绝大部分由巨头企业参与。新的法人贿赂罪意在适用于这些案子。”[11]并且，“我们尤其想鼓励英国企业建立其不会行贿的可靠准则。”[12]

下文将重点关注贿赂外国公职人员罪、商业机构未能预防贿赂罪，以及行贿罪和受贿罪中与在中国大陆从事贸易或者商业经营的英国企业相关的因素。

3. 贿赂外国公职人员（《2010年反腐败法案》第6条）

根据《法案》第6条，如果某人员对外国公职人员提供、许诺或者给予任何好处并具有不正当意图（见下文），适用于该公职人员的成文法如果既不允许又不要求该公职人员在其职权范围内受提供、许诺或者给予好处所影响，则该人员构成该项犯罪。[13]

《法案》第6（5）条规定：

“外国公职人员”指的是符合下列情况的任何个人：

(a) 在英国境外的一个国家或者地区（或者该国家或地区下属的任何地方）的立法、行政或司法机关担任任何职务，不论是通过委派还是选举， (b) 行使公共职能——

i) 为了或者代表英国境外的一个国家或者地区（或者该国家或地区下属的任何地方）行使该公共职能，或者

ii) 为该国家或者地区（或者该国家或地区下属的任何地方）的任何公共代理机构或者公共企业行使该公共职能，或者

(c) 是公共国际机构的一名公职人员或代理人员。”[14]

如果该公职人员职能的行使不适用英国法律，则《法案》第6（3）条所指的成文法是公共国际机构的可适用规则，或者是该外国公职人员国家或者领域的法律。根据《法案》第6（7）（c）条，“成文法”指的是一个国家或者领域的成文宪法、立法机构作出的书面规定或者司法机构的书面决定。[15]

构成该罪名的法定要件为：该人员（英国公民、常住地在英国的个人、在英国注册的机构或者苏格兰的合伙）[16]必须有意图影响一名外国公职人员作为公职人员行使其公共职权的行为。行使公共职权包括未能行使职权以及对公职人员职位的任何利用，即使该公职人员无权以此方式行使职权。[17]

该罪行的要件还有，该人员还必须有意图取得或者保留业务或者从业务中取得或保留好处。[18]

在一家公司或者合伙组织被认定触犯该罪行并有罪的情况下，根据《法案》第14条，如果该机构的董事、合伙人或者类似的高级管理人员同意或者默许该行为，其将被视为触犯相同的罪名。[19]《法案》第14条不适用于以下阐述的第7条罪名。

4. 商业机构未能预防贿赂罪（《2010年反腐败法案》第7条）

只有“相关商业机构”才能构成《法案》第7条规定的商业机构未能预防贿赂罪的犯罪主体。根据《法案》规定，“相关商业机构”是指根据英国任何地方的法律成立的合伙或组织者公司，或者无论于何处成立但在英国开展全部或部分业务的合伙组织或者公司。[20]

如果与该商业机构有关联的人，在为该商业机构从事商业活动时，以取得或者保留业务或者好处为目的去贿赂他人，则触犯该罪名。[21]

在本罪名的条款中，“贿赂”仅指提供、许诺或者给予贿赂（行贿罪（第1条）以及贿赂外国公职人员罪（第6条））。该条款中没有规定相应的未能预防受贿的罪名。[22]

检察机关必须证明如果根据《法案》起诉该行贿行为人将被判有罪，但无需证明该人已经被成功起诉。即使行贿行为人不具备“与英国有密切联系”[23]，第7条规定的程序也可以针对该商业机构提起，只要该商业机构符合“相关商业机构”的定义且行贿行为人是与该商业机构有关联的人。[24] 《法案》第8条规定了有关联的人的定义，意思如下：

“（1）为第7条之目的，如果某人（不管其考虑任何贿赂）为了或者代表商业机构提供服务，则该人构成与该商业机构有关联的人。

（2）该人为了或者代表该商业机构提供服务的职权范围不在考虑之列； （3）相应地，该人可能（举例说明）是该商业机构的职员、代理或者分支机构。 （4）该人是否为了或者代表该商业机构提供服务应该通过考虑所有相关情况予以确定而不得仅仅考虑该人与该商业机构关系的性质决定；

（5）但是如果该人是该商业机构的职员，除非另有证据证明，否则应该推定该人为了或者代表该商业机构提供服务。”[25]

该商业机构可以通过证明其具备适当的程序以防止与其有关联的人触犯贿赂罪行予以抗辩。[26]

根据司法部的意见，“检察机关必须首先以刑事标准证明一项贿赂已经为了商业机构的利益支付。如果检察机关可以证明某人为了机构的利益已经构成一项贿赂犯罪，则该机构将承担责任，除非该机构能够证明尽管发生本案中的贿赂但是其整体上具有足够合适的程序并且在整体上成功地预防了贿赂。”[27]根据已经形

成的案例法，该商业机构为了证明其抗辩理由而需要达到的证明标准是达到51%以上的可能性。[28]

司法部表示《法案》并没有要求商业机构绝对预防贿赂。“鉴于适当程序抗辩不是列举式做出规定的，因而对于抗辩机构的举证是开放的，其可以（举例说明）证明机构的规模、其从事特殊业务领域和所在特别国家以及可预见的风险、其采取的预防为其利益从事贿赂的程序是适当的。”[29]

《法案》第9条要求国务大臣颁布关于程序的指南，以便相关商业机构能够正确安排以预防与其有关联的人的贿赂。[30]

司法部国务大臣主持的议会记录了关于2009年反腐败法案的争论，“我们的目的并不是为了将运行良好的公司因每一次违法都拖进法院，如果一个害群之马在商业机构中代表该机构贿赂，而该机构能够证明他们设计了合适的程序来阻止代表他们行贿的行为，那么将该机构处以严厉的罚金将是错误的??商业机构获得“适当程序”指南是至关重要的。”[31] 指南将会在第7条规定的罪名生效之前公布。[32]

5. 罚金和起诉

违反法案项下任何罪名的个人将会被处以罚金或者最高达十年的有期徒刑。如果是法人而非个人构成犯罪，将会被处以罚金（在英格兰和威尔士，法定最低罚金为5000英镑）。一经公诉定罪，罚金没有上限。商业机构未能预防贿赂罪只能通过公诉才能审理。[33]

《法案》项下的诉讼仅能在英格兰和威尔斯提出，并且必须取得下列任一检察机关的同意——总检察长、反重大欺诈办公室主任、税务和海关总署主任。[34] 2006年至2007年间，英国只有十起贿赂诉讼。[35]司法部在《影响评估》中预测，《法案》的颁布将会增设一个反重大欺诈办公室以及每年增加一个有争议的皇家检察署的检控案件。

6. 《法案》在中国商业的适用

《法案》于2011年4月生效之时，要求在中国从事贸易或者商业经营的英国企业已经分析了它们在当地市场遭受不端商业活动的程度，尤其是参与大规模政府采购的公司。

尤其是，英国企业有必要形成某种程度的理解，即根据中国成文法，中国允许其公职人员在行使职权的时候被该英国企业提供、许诺或者赠与的该种经济好处或者其他好处所影响（如果有的话）[36]。例如，英国司法部明确表示，检察机关在决定是否以贿赂外国公职人员罪起诉时，有权自由裁量公司款待行为的合法性

和非法性的区别。[37]因此，对于在中国进行公司款待的英国企业而言，弄清被款待的企业中是否有《法案》规定的“公职人员”非常重要，如果有的话，还要弄清楚中国法律项下合法款待和非法款待的区别。

鉴于《法案》旨在不区分公共机构和私人机构中的腐败行为，英国公司还应该关注规范私人企业的商业、公司及员工行为适当性的中国法律。例如，《法规》明确规定，在判断中国政府机构、商业机构、公司或者员工行使职权时是否被贿赂行为不正当地影响，“任何当地的习惯和惯例将不予考虑，除非该国家或者领域的成文法要求考虑这些因素”。[38]

在《法案》生效之前，英国国务大臣将公布关于《法案》第7（2）条项下商业机构可以作为抗辩的“适当程序”的指南。[39]但是，已经在中国参与大规模政府采购的英国公司将被视为已经利用了现有资源的“财富”[40]，并且已经设计并安排了适当的程序以防止与其有关联的人，如当地代理、员工以及分支机构[41]从事不当行为。如果相关商业机构要在2011年4月之前达到这项要求，把握时间至关重要。

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[1] 《反腐败法案》将于明年4月生效，《英国电讯报》，2010年7月20日。 [2] 《2010年反腐败法案注释》（以下称“《注释》”），英国司法部，第1页。

[3] 《反腐败法律改革法案的影响评估》第二版（以下称“《影响评估》”），英国司法部，第5页。

[4] 《2010年反腐败法案》第1条。 [5] 《2010年反腐败法案》第2条。

[6] 《2010年反腐败法案》第3条；《注释》第1页。 [7] 《注释》第4页。 [8] 《注释》第1页。 [9] 《影响评估》第1页。

[10] 《影响评估》第9页——政策目标。 [11] 《影响评估》第9页——政策目标。 [12] 《影响评估》第10页——介入的经济原理。

[13] 《2010年反腐败法案》第6（1）至6（3）条；《注释》第5页。 [14] 《2010年反腐败法案》第6（5）条。

[15] 《2010年反腐败法案》第6（7）（C）条；《注释》第1页。 [16] 《2010年反腐败法案》第6（4）条。

[17] 《2010年反腐败法案》第1条和第4条；《注释》第6页。 [18] 《2010年反腐败法案》第6（2）条。

[19] 《2010年反腐败法案》第14条；《注释》第9页。 [20] 《2010年反腐败法案》第7（5）条；《注释》第6页。 [21] 《2010年反腐败法案》第7（2）条；《注释》第6页。 [22] 《注释》第6页。

[23] 《2010年反腐败法案》，第12条对于发生在境外的行贿罪（第1条）、受贿罪（第2条）和贿赂外国公职人员罪适用“密切联系”的管辖标准适用《法案》。

[24] 《注释》第6页。

[25] 《2010年反腐败法案》第8条。

[26] 《2010年反腐败法案》第7（2）条；《注释》第6页。 [27] 《注释》第6页；《影响评估》第17页。 [28] 《影响评估》第17页。 [29] 《影响评估》第17页。 [30] 《2010年反腐败法案》第9条。

[31] 巴赫勋爵2009年12月致亨里勋爵的信函，第1页。

[32] 巴赫勋爵2009年12月致亨里勋爵的信函，第1页。 [33] 《2010年反腐败法案》第11条；《注释》第7页。 [34] 《2010年反腐败法案》第10条；《注释》第7页。 [35] 《影响评估》第16页。

[36] 《2010年反腐败法案》第6（3）条。

[37] 司法部发言人巴赫勋爵2009年12月致亨里勋爵的信函，第2页。 [38] 《2010年反腐败法案》第5（2）条。 [39] 《2010年反腐败法案》第9条。

[40] 司法部发言人巴赫勋爵2009年12月致亨里勋爵的信函，第2页。 [41] 《2010年反腐败法案》第8（3）条。

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