国际私法课件

绪论之一 ：国际私法的概念

【知识结构】

第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民商事法律关系 二、直接调整与间接调整方法 第二节 国际私法的范围 第三节 国际私法的性质

第四节 国际私法的名称和定义

【知识点】国际私法概念的两种含义

作为本门课程的名称，与“民法”、“刑法”等概念一样，在汉语中“国际私法”的概念有两种基本含义：

1、一个独立的法律部门或分支；

2、以该独立的法律部门或分支为研究对象的学科。

? 国际私法与国际私法学

【问题】应当从那一种基本含义出发去研究国际私法的内涵和外延？

? 从逻辑上说，研究对象应当先于学科产生，部门法的内涵和外延决定了相应学科的

研究范围

? 但不要忽视学科的相对独立性以及学科的发展对法部门的影响

? 在特殊情况下一些学科的发展会先于法部门而成熟，在这种情况下学科的研究范围

会影响法部门的内涵和外延

【例证】我国民法学与民法部门之间关系

? 国际私法与国际私法学 【提示】在我国法律体系中国际私法法典或单行法远远滞后于法学体系中国际私法学科的发展

【小结】对国际私法概念内涵和外延的界定应当基于法律体系中的国际私法部门，同时也要充分考虑我国国际私法学的学科发展现状

【观点】实际上，无论是作为部门法的国际私法，还是作为学科的国际私法其内涵和外延均决定于法律调整社会关系的实践需要。两者在理论上最终应当是统一的。

? 作为法律部门的国际私法

【问题】划分法律部门的标准是什么？ 【提示】调整对象与调整方法

1、调整对象：法律规范所调整的社会关系 2、调整方法：调整社会关系所运用的方法

【问题】

1、国际私法的调整对象？有什么特点？ 2、国际私法的调整方式？有什么特点？ 3、国际私法要解决的特殊问题是什么？

第一节 国际私法的调整对象

一、涉外民商事法律关系的含义

【知识点】国内通说认为，国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，即涉外民商事法律关系，我国现行法律称之为涉外民事关系。 【学术争鸣】也有学者（如陈卫佐《比较国际私法》，第23页）认为涉外民商事法律关系并不是国际私法的调整对象。

【提示】不同观点的提出和对国际私法调整方法以及范围的不同认识有关。

【案例分析】试分析下述案例中的法律关系具有何种特点？

案例一：营业地在美国的某公司与营业地在中国的扬州某商场（系中国法人）在法国巴黎订立了一笔数码相机买卖合同，这批数码相机位于泰国，由泰国某公司生产。 案例二：一位中国籍日裔女士在日本的父母去世后，在日本和欧洲多地留下包括动产和不动产在内的巨额遗产，死者生前没有立遗嘱。

案例三：甲是中国人在子国居住生活，其间被丑国人乙驾驶的汽车撞伤。乙在驾驶车辆时违反了子国车辆应当靠左行驶的规则。甲回国治疗期间发现乙也因公务来华侨居。 案例四：一位中国籍影视明星和一位瑞士籍人士在美国拉斯维加斯登记结婚。该瑞士籍人士在瑞士已经结婚。

案例五：我国和英国有相互给予商标注册的协定，某公司自称是英国法人，向中国商标主管部门提出商标注册申请。

案例六：张某是扬州甲公司董事长，他以女儿的名义和他人合资在英属某群岛设立乙公司，并通过乙公司向甲公司投资持股，2012年其女儿因车祸去世，女婿和外孙女要求继承张某女儿在乙公司的股份。 案例七：一位中国籍女留学生乘坐的飞机在美国机场迫降时发生事故，该女留学生躺在停机坪上等待救援时被随后赶来的美国当地消防车碾压致死。

【小结】上述案例中的法律关系至少具有以下共同点：

1、都属于民商事法律关系，即通常所说的私法关系，也就是平等主体之间的财产关系和人身关系；

2、都具有涉外因素，或称外国因素或国际因素，即民商事法律关系的主体、内容、客体等要素、导致民商事法律关系产生、变更、消灭的法律事实及其结果或效果等因素中至少有一个涉及本国（或独立法域）以外的其他国家（或独立法域）。

【知识点】 “涉外民商事法律关系”的不同表述

? 常见的有：涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、涉外民事法律关系、涉外

民法关系、涉外民商事关系、国际民商事关系、国际私法关系，等等。 ? 虽然名称不同，但指称的对象和范围基本一致。 ? 其中“涉外民事关系”是我国现行法上的概念

【课后阅读】比较不同观点在理论上的差别

【知识点】司法解释对“涉外民事关系”的界定

? 《民法通则》司法解释第178条规定：

“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

? 《民事诉讼法》司法解释第304条界定了涉外民事案件：

“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”

? 《涉外民事关系法律适用法》司法解释第一条规定：

“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

【课堂讨论】

1、我国司法解释对“涉外民事关系”的认定标准是什么？ 2、《涉外民事关系法律适用法》司法解释对于“涉外民事关系”的界定有何变化？

【讨论小结】

1、主体、客体、法律事实三要素标准 2、《法律适用法》司法解释对于“涉外民事关系”的界定： （1）增加了“经常居所地”的连结点

（2）明确外国人包括公民、法人或其他组织和无国籍人 （3）将“外国”变更为中华人民共和国领域外 （4）增加了兜底条款

【课后思考】《法律适用法》对“涉外民事关系”的界定是否仍有可以完善之处？

【提示】主体为外国国家或者国际组织的民商事法律关系是否属于《法律适用法》上的“涉外民事关系”？

【课程观点】

1、国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系

? 涉外就是国际（transnational） ? 涉外也非国际（international）

? 属于广义的民事关系，包含商事关系 ? 法律关系既是调整结果，也是调整对象 【提示】民法上的初次调整和二次调整理论

【课程观点】 2、所谓涉外民商事法律关系是指主体、客体和法律事实诸因素中至少有一个与本国（法域）外的其他独立法域有联系的平等主体间的财产关系和人身关系。

【课堂思考】国际私法的调整对象是涉外民事关系，是否意味着调整涉外民商事法律关系的法律规范都属于国际私法规范？

【提示】民法、商法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际仲裁法等部门法同样也调整涉外民商事法律关系。 【结论】国际私法与其他部门法的区别不仅在于其调整对象不同，还在于其调整方法具有特殊性。

二、国际私法的调整方法

【知识点】间接调整方法与直接调整方法

1、直接调整：通过规定当事人权利义务的实体规范和程序规范直接确定当事人在法律关系中的权利与义务；

2、间接调整：先通过法律适用规范，或者说冲突规范确定涉外民商事法律关系应适用的法律（准据法），再通过准据法中的实体或程序规范确定当事人在法律关系中的权利与义务。 【示例】间接调整方法与直接调整方法

? ? ? ?

“间接调整”的功能：解决法律冲突

直接调整的前提是民商事法律关系不存在适用域外法的可能性，即不存在法律冲突 涉外民事关系的法律适用需要解决法律冲突

法律冲突是指各国民商事法律规范在内容和效力上存在抵触和冲突

– 实体内容上的抵触：各国法律规定不一致，对同一法律关系作出不同规范 – 适用效力上的冲突：在涉外民商事法律关系中存在适用不同法域法律的必要

和可能 域外法具有在域内适用的效力

【观点】法律冲突实质是适用效力的冲突

? “间接调整”的功能：问讯处

英国学者Cheshire和North将国际私法（冲突法）规范比作火车站的问讯处：旅客可以从问讯处了解自己搭乘的列车将在哪一站台出发，但却不能直接在问讯处搭乘火车。 正如问讯处不能直接替代站台一样，国际私法规范（特指冲突法规范）不能直接调整涉外民商事法律关系。

? “间接调整”的功能：CT检查

? 虽然不直接作用于病人的病灶，但CT检查在手术中是必不可少的，只有通过CT检

查找到病灶，内科医生才能对症下药，外科大夫才能实施开刀手术。 ? 域外法适用的可能性和必要性

【问题】

1、为什么可以适用域外法？

【提示】法律的适用往往与主权有关，适用外国法会损害本国的主权吗？ 2、为什么需要适用域外法？

【提示】如果在一国领域内处理涉外案件也一律适用本国法，会带来怎样的结果？

? 适用域外法的必要性：几个例证

案例三：甲是中国人在子国居住生活，其间被丑国人乙驾驶的汽车撞伤。乙在驾驶车辆时违反了子国车辆应当靠左行驶的规则。甲回国治疗期间发现乙也因公务来华侨居。（乙以中国法律规定车辆靠右行驶作为答辩理由，认为自己没有违反交通法规，对交通事故的发生无责任。） 案例四：一位中国籍女士和一位瑞士籍男士在我国登记结婚。该瑞士籍男士在瑞士已经按照宗教仪式举办过婚礼。（瑞士籍人士认为自己虽然在瑞士法中有属于已婚人士，但中国婚姻法不承认宗教婚姻，因此其在中国属于未婚青年。）

案例五：我国和英国有相互给予商标注册的协定，某公司自称是英国法人，向中国商标主管部门提出商标注册申请。（显然该公司是否属于英国法人应当按照英国法律进行认定，而不是中国法律。）

【知识点】关于国际私法调整方法的不同观点 （1）间接调整

（2）主要是间接调整，部分直接调整 （3）主要是直接调整的方法 （4）直接调整逐步取代间接调整 注：（1）只有间接调整的方法，凡是主张国际私法等同于冲突法的学者，持此主张; （2）主要是间接调整的方法，但也包含部分的直接调整;

（3）主要是直接调整的方法，有些主张国际私法规范中包括统一实体法规范和国内专 用实体法规范的学者认为，国际私法调整的方法主要是直接调整的方法; （4）有学者认为，国际私法发展的前途将是由直接调整的方法逐步取代间接调整的方法。 【提示】典型的国际私法规范，即冲突规范的功能就是间接调整，上述不同观点的分歧实际上是基于对国际私法范围的不同认识。

第二节 国际私法的范围

一、概说

? 各国立法实践还是各国学者的学术研究对于国际私法的范围存在不同的认识 ? 第二节 国际私法的范围

二、关于国际私法范围的不同观点 （一）德日国际私法的观点

1、主要观点：国际私法就是法律适用法 2、代表立法例：

（1）德国1999年修订的《民法典施行法》 （2）日本1898年《法例》

（3）日本2006年《关于法律适用的通则法》

4、国际民事诉讼和商事仲裁的习惯法 【提示】冲突法方面的国际习惯很少被法院直接适用，而其他种类的国际惯例是否是国际私法的渊源存在不同观点与实践。

（三）欧盟关于国际私法的“规则”和“指令”

? 规则（regulations）：在成员国直接适用 ? 指令（directives）：由成员国转化适用

【例】2000年《关于民事和商事判决的承认与执行的规则》（44/2001）；《关于非合同之债准据法的规则》（864/2007）；《关于合同之债准据法的规则》（593/2008）

第二节：我国国际私法的渊源

一、概说：

? 我国学者对于国际私法渊源的不同观点 ? 我国国际私法（冲突法）的法典化进程 ? 第二节：我国国际私法的渊源

二、我国国际私法的国内法渊源 （一）制定法

【问题】列举我国法中的国际私法（冲突法）立法 1、2010年《涉外民事关系法律适用法》 2、《民法通则》第八章 3、《合同法》第一百二十六条 4、《票据法》第五章 5、《海商法》第十四章 6、《民用航空法》第十四章 7、《继承法》第三十六条

8、散见其他立法中的冲突规范 【知识点】《法律适用法》与其他立法之间的关系。 1、规定一致，优先适用《法律适用法》

2、规定不一致，商事及知识产权领域的特别规定优先适用 3、其他法律没有规定的，适用《法律适用法》 4、《法律适用法》没有规定的，适用其他法律 （二）判例习惯法

1、定义：由司法判例发展形成的国内习惯法 2、种类

（1）最高人民法院的规范性司法解释 （2）最高人民法院个案司法解释 （3）最高人民法院公报案例

【文献阅读】请全面搜集整理最高人民法院有关国际私法（冲突法）的司法解释和公报案例 （三）判例法

? 在香港特别行政区国际私法的主要渊源是判例法

（四）区际协议

? 1999年《关于内地与香港特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》 ? 2006年《关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》

三、我国国际私法的国际法渊源 （一）国际条约

1、国际条约的渊源地位

? 《民法通则》第142条第二款之规定

“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 【参阅】继承法第三十六之规定

“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”

【小结】统一冲突规范的国际条约也具有优先于国内法冲突规范适用的效力 2、我国加入的含有冲突法规范的国际条约

? 1951年《关于难民地位的公约》（第12条）

? 1961年《关于未成年保护的机关管辖权和准据法的（海牙）公约》（适用于澳门特

别行政区）

? 1961年《关于遗嘱处分形式的法律冲突的（海牙）公约》（适用于香港特别行政区） ? 1961年《关于信托准据法及其承认的（海牙）公约（适用于香港特别行政区） ? 1969年《国际油污损害民事责任公约》（第9、10条） 【条文】1951年《关于难民地位的公约》 第十二条 个人身份

（一）难民的个人身份，应受其住所地国家的法律支配，如无住所，则受其居所地国家的法律支配。 （二）难民以前由于个人身份而取得的权利，特别是关于婚姻的权利，应受到缔约国的尊重，如必要时应遵守该国法律所要求的仪式，但以如果他不是难民该有关的权利亦被该国法律承认者为限。

（二）国际习惯法

1、国际习惯法的渊源地位 2、国际习惯法与国际惯例辨析

（1）国际习惯法是被接受为法律的惯例

（2）国际惯例须经当事人选择适用或国家接受方具有法律约束力

? 《民法通则》第142条第三款之规定

“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 【课堂小结】

? 各国国际私法的渊源 ? 我国国际私法的渊源 【课后作业】

【文献阅读】请全面搜集整理最高人民法院有关国际私法（冲突法）的司法解释和公报案例 【预习】教材第三章：国际私法的历史

绪论之三 ：国际私法的历史 第一节：国际私法史概述

一、国际私法的产生条件

（一）各国交往频密，形成涉外民商事法律关系 （二）各国民商法不一致，存在法律规定的抵触 （三）各国承认域外法效力，出现法律效力冲突

【小结】国际私法是为了解决一国适用域外法的问题，其产生以域外法的适用为其条件

二、国际私法的历史分期

（一）古代：国际私法的萌芽期 1、罗马法中的万民法 2、属人法时代 3、属地法时代

（二）法则区别说时代：国际私法学的产生期 （三）近代国际私法：国际私法立法的形成期 （四）当代国际私法：国际私法立法的改革期 【本节内容】

一、法则区别说时代的国际私法学 二、近代国际私法学的主要学说 三、当代国际私法学的最新发展

第二节：国际私法的学说史

一、法则区别说时代的国际私法学 （一）意大利法则区别说

1、代表人物：巴托鲁斯、巴多尔 2、主要观点：

（1）突破绝对属地主义，承认一国的部分法律可以具有域外效力 （2）运用法规分类的技术，解决法律冲突问

? 将法律分为人法和物法，物法是属地的，没有域外效力，人法是属人的，具有域外

效力。

【他山之石】韩国学者将“法则区别”说（theory of statutes）翻译为“法规分类”说 【问题】法则区别的标准？

? 长子继承不动产 ? 不动产由长子继承 【提示】

? 刚才作的工作是“识别”

? 法则区别说对于法规分类的标准缺乏科学性

（二）法国法则区别说

1、代表人物：杜摩兰和达让特莱 2、主要观点：

（1）杜摩兰：“更加自由开放”的法则区别说

? 提出意思自治原则 ? 主张扩大人法适用范围

（2）达让特莱：具有保守倾向的法则区别说

? 一切习惯原则上都是属地的 ? 属人法的适用只是例外

? “混合法则”也适用属地原则，缩小了人法的适用范围

（三）荷兰的法则区别说 1、代表人物：胡伯

2、主要观点：国际礼让说（胡伯三原则之第三原则）

? 任何法律的效力均以属地主义为原则 ? 国家出于礼让承认域外法在本国有效力

? 国家承认域外法效力以不损害本国主权和国民利益为前提。

二、近代国际私法学的主要学说 （一）德国学派

1、代表人物：萨维尼

2、主要观点：法律关系本座说 （1）内外国法律的效力是平等的

（2）从法律关系的固有性质入手确定其准据法 【问题】为什么被称为国际私法上的哥白尼革命？

（3）每一种法律关系都有其本座，应适用其本座所在地的法律体系

? 国际私法的哥白尼革命 ?

? 法律关系本座说 【释义】本座

? 所谓本座系指法律关系依其本质所应归属，或者说是法律关系的重点之所在，或者

说对该法律关系最为适当的地域。

【例】物权法律关系的本座是物之所在地；

债权法律关系的本座是意思自治，无相反表示可依其履行地； 继承关系的本座是被继承人死亡时住所地

【他山之石】日韩学者将“本座”（Sitz）翻译为“本据”。

（二）意大利学派

1、代表人物：曼奇尼

2、主要观点：国籍原则（本国法主义）

（1）国籍原则：身份、继承、亲属关系应适用当事人本国法

（2）个人自由原则：即意思自治原则，合同应按照当事人的自由意思适用法律 （3）公共秩序原则：国籍原则和个人自由原则的适用不得违反本国公共秩序

（三）英国

1、代表人物：戴赛 2、主要观点：既得权说

（1）坚持法的严格属地性，主张法院不适用外国法

（2）为保障法律关系的稳定，应当承认依据外国法设定的有效权利，即既得权

（四）美国

1、代表人物：斯托里

2、主要观点：国内法上的国际礼让说 （1）发展了胡伯的国际礼让说

? 法律有绝对的属地效力，而无域外效力 ? 外国法的适用取决于国内法的同意 ? 国内法的同意可以基于默示的推定 （2）根据法律关系的性质确定准据法 （3）用判例分析法进行国际私法研究 【小结】

? 法则区别说

? 近代国际私法理论

? 法律关系本座 ? 本国法说 ? 既得权说

? 国内法的国际礼让说

【作业】请同学们分组对现代国际私法的代表性理论进行研究，下节课当堂发表各组研究成果。

三、当代国际私法学

（一）莫里斯的“公平需要”理论和“自体法”理论 （二）库克的“本地法说”

（三）卡弗斯的“优先选择原则” （四）柯里的“政府利益分析说” （五）里斯的“最密切联系说” （六）巴迪福的“协调论” （七）克格尔的“利益论”

（八）弗朗西斯卡斯的“直接适用的法律” （九）前苏联东欧国家的对外政策学派

3、如果要在英国法院提出关于法律适用的答辩意见，你会如何向法官陈述？

总论之二 ：冲突规范 第一节：冲突规范的概念

一、冲突规范的名称

【知识点】冲突规范有多种名称

? 冲突规范 conflict rules

? 法律冲突规范 rules of the conflict laws ? 法律适用规范 Rechtsanwendungsnorm ? 法律选择规范 choice of law rules

? 国际私法规范 rules of international private law

? 一些国际公约，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）直接将冲突规

范称为国际私法规范

【条文】CISG第1条第1款：

This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: (nationality or citizenship of individuals is not a determining factor) (a) when the States are Contracting States; or

(b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.

二、冲突规范的定义 【知识点】冲突规范是规定涉外民事关系法律适用的规范。它通过规定特定涉外民事关系应当适用哪一个法域的法律解决法律冲突。 【例】

1、自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 2、不动产物权，适用不动产所在地法律 3、当事人可以协议选择合同适用的法律

4、中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

三、冲突规范的特征 （一）属于法律适用规范

（二）功能是解决国际法律冲突 （三）属于法域选择，而非规则选择

? jurisdiction-selecting ? Not rule-selecting 【法条】法律适用法第9条 （四）规范逻辑结构具有特殊性

第二节：冲突规范的结构

一、概述

（一）冲突规范结构的一般性

? 如果将冲突规范理解为指导法院适用法律的规则。冲突规范同样具有一般法律规范

“行为模式——法律后果”的逻辑结构。

【例1】自然人的民事权利能力，[法院应]适用经常居所地法律。

? 例1规定了法院对自然人的民事权利能力适用法律时的行为模式，虽然条文中没有

明确法律后果，但我国《法律适用法》第二条规定”涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”法院如果不按冲突规范要求适用法律，属于适用法律错误。

【例3】当事人可以协议选择合同适用的法律

? 例3属于一条典型的授权性法律规范，也是一条典型的冲突规范。它明确规定了当

事人的行为模式：可以协议选择适用法律，同时也默示的说明了法律后果：当事人的协议选择法律的行为得到法律的承认。

（二）冲突规范结构的特殊性

? 范围 系属

【例】不动产物权，适用不动产所在地法律

? 连结对象 连结的法

二、范围

? 即连结对象，发生效力的事实，问题分类；

? 是指需要选择适用法律的某一类法律关系或法律问题； ? 通常是一个法律概念或范畴。

【提示】冲突规范中的范围，也有学者译为范畴，它不是具体的法律关系、事实或问题，而是类型化的关系、事实和问题，是生活世界中具体的法律关系或问题在法律世界中的抽象。例如权利能力、物权、合同、侵权、继承等等。 【知识点】范围的分割

【提示】范围可以是一类法律关系，如也可以是一类法律关系下的一个子类的法律关系 【例】物权法律关系，可以进一步划分动产物权法律关系和不动产物权法律关系

【提示】范围可以是完整的法律关系，也可以是法律关系的一个具体方面、部分或环节 【例】合同法律关系，可以进一步分割为合同效力问题、合同履行问题、合同解释问题

三、连结点

（一）连结点的概念

? 也称连结因素、连结根据、系属因素；

? 是指一类涉外民事关系和特定法域的法律体系之间的相互联系的要素； ? 它是冲突规范借以确定涉外民事关系法律适用的依据。 （二）连结点的意义

? 将特定法域的法律和某类法律关系连结在一起 【例】不动产物权，适用不动产所在地法律 （三）连结点的类型

1、主观连结点和客观连结点

? 客观连结点：不受当事人意思影响的连结点

【例】住所、国籍、经常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等。

? 主观连结点：即当事人的意思

【讨论】最密切联系地是主观还是客观连结点？

【提示】最密切联系地的确定不受当事人意思的影响，但受到法官自由裁量的影响，因此学者们持有不同观点。

2、静态连结点和动态连结点

? 静态连结点：固定不变的连结点 ? 动态连结点：可以变化的连结点 【讨论】请分析下列连结点的类型 【提示】

? 静态连结点包括不动产所在地以及涉及已经发生且不可改变的法律行为或事件的发

生地点

? 动态连结点可以因当事人意愿或法定事由的出现而发生改变。 3、事实上的连结点和法律上的连结点

? 以单纯的事实作为联结点 ? 以法律概念作为联结点 【提示】单纯的事实一旦发生就客观存在，而法律概念在不同的法律体系中可能会存在认识上的差异。

【例】在所有法律体系中，法院地，就是审理案件的法院所在地；在不同法律体系中，对国籍、住所的认定标准可能不同。 4、单数的连结点和复数的连结点

四、系属（连结的法）

【知识点】系属，原意就是“隶属”或“归属”的意思，指某一类型法律关系应系属于特定法域的法律支配

? 我国一些学者用系属一词表示冲突规范逻辑结构的一部分，即冲突规范中“范围”所

应适用的特定法域的法律

【学术争鸣】清华大学陈卫佐教授认为系属的用法并不科学，冲突规范的结构是连结对象（范围）和连结点。

【参阅】莫里斯《论冲突法》也持同样观点

五、系属公式（固定的连结因素） （一）概念

【知识点】又称冲突原则，是共识和固定化的系属，在各国冲突法立法中最为常见。 【提示】系属公式是指那些常见的固定连结因素连结的法 （二）系属公式的种类

【知识点】系属公式主要有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法等 （三）种类 1、属人法

? 包括国籍法、住所地法、经常居所地法 ? 主要解决人身关系的法律冲突

2、物之所在地法

? 涉外民事关系客体物所在国家的法律

? 主要解决物权，特别是不动产物权的法律冲突 3、行为地法

? 当事人从事法律行为的所在地的法律

? 包括合同缔结、履行地、侵权行为地、婚姻举行地、立遗嘱地等 ? 场所支配行为的原则 【提示】既得权理论与行为地法

? 法律行为有产生、变更或消灭权利义务的效力。 4、当事人合意选择的法律

? 当事人自行协议选择的法律 ? 以当事人意思自治为基础 【例】《法律适用法》第三条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。 法律适用法司法解释一：第6-8条 5、法院地法

? 审理案件的法院所在地国家的法律。 ? 主要解决程序、识别方面的法律问题

【例】法律适用法第八条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

? 一些非程序性问题也可以适用法院地法

【例】法律适用法第二十七条“诉讼离婚，适用法院地法律。” 6、旗国法

? 船舶、航空器国籍所属国的法律。

? 主要解决船舶、航空器运输过程中的法律争议

【例】海商法第二百七十条：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。

第二百七十一条：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。” 7、最密切联系地法

? 与特定类型的涉外民事关系或法律问题有最密切联系的国家的法律。 ? 已经成为现代冲突法的一个指导原则

【例】法律适用法第二条第二款：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

第三节：冲突规范的类型

一、概述

【知识点】根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范。

二、单边冲突规范

? 不通过连结点指定，而是直接规定适用特定法域的法律。 ? 实践中基本以直接适用内国法为主

【例】合同法第126条第2款：“在中国人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” 【问题】单边冲突规范与直接适用规范的区别及其意义

三、双边冲突规范 （一）概念

? 通过需要推定的连结点，选择适用法律的冲突规范。 （二）特征

1、双边或多边冲突规范 2、全面的冲突规范 3、中立的冲突规范

【例】法律适用法第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。” （三）单边冲突规范的双边化

? 单边冲突规范可以转变为对边冲突规范

? 在各国立法和司法实践中，原有的一些单边冲突规范逐渐发展为双边的冲突规范 【例】

? 德国1986年民法施行法第24条第1款：“德国人之继承，即使在外国有住所，仍依

德国法”。

? 德国新民法施行法第25条第1款：“继承，适用被继承人死亡时的国籍国法”。

四、重叠适用的冲突规范

? 规定两个或者两个以上系属（连结的法）须同时适用的冲突规范 【例】日本2006年6月15日《关于法律适用的通则法》 第22条第1款和第2款：

“（1）侵权行为应适用外国法的，如应适用该外国法的事实依日本法不是不法的，则不得请求以该外国法为基础的损害赔偿和其他措施。 （2）侵权行为应适用外国法的，即使应适用该外国法的事实依该外国法和依日本法都是不法的，受害人也不得请求日本法所不认可的损害赔偿和其他措施。”

五、选择适用的冲突规范

? 规定了多个连结点，可以在其中选择适用的冲突规范。

【例】法律适用法第29条：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

第32条：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。” 【课堂小结】

? 冲突规范的概念 ? 冲突规范的结构 ? 冲突规范的类型 【课后作业】

? 请统计我国现行冲突规范中单边冲突规范、多边冲突规范、重叠适用冲突规范和选

择适用冲突规范的数量，以及各种系属公示适用的情况，并分析说明其各自的适用有何特征。

总论之三 ：准据法 第一节：准据法的概念

一、准据法的定义 【知识点】准据法是经冲突规范指定在具体的法律关系中适用以确定当事人的权利和义务或解决特定法律问题的某一法域的法律体系。

【提示】准据法是一个立法管辖权（jurisdiction）的概念，它不是指某些具体的法律规范，而是指某个独立法域的法律体系。

【例】我国法律适用法第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法。”据此，如不动产位于北京，则应适用中国法（此时尚未确定具体的法律规范）

二、准据法的特征 （一）准据法是指确定当事人权利义务的实体法或程序法规范所归属的那个独立法域的法律体系

1、准据法是直接确定当事人实体或程序权利和义务的法

2、准据法是独立法域的整个法律体系，而不是特定的法律规定 【提示】冲突规范的任务只是确定特定的法律体系，确定的具体法律规定是外国法查明的任务。

（二）准据法是冲突规范指定的法律体系 【提示】准据法是法律选择的结果，不经冲突规范指定而直接适用的规范在逻辑不属于准据法，属于法院地国家具有强制性法律规则。

（三）准据法是最终适用于涉外民事关系的具体的法律体系

【判断】不动产物权，适用不动产所在地法，准据法就是不动产所在地法。

【提示】这种表述是错误的，准据法是法律适用和法律选择的结果，不是冲突规范的范畴，而是一个具体的法律体系

三、准据法的具体范围

? 一般不包括一国法律体系中的冲突规范 【法规】法律关系适用法第九条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”

【问题】国际法能否成为准据法？

? 传统上，准据法是指某个国家的法律体系 ? 在现代，国际法也可以成为准据法

【例】瑞士1987年关于国际私法的联邦法律第93条规定，关于遗嘱有效性和遗嘱方式，适用1961年10月5日的《关于遗嘱方式法律冲突的海牙公约》。

【讨论】准据法是否也包括准据法所属国家参加的国际条约或者国际惯例？

【提示】参阅司法解释：法律适用法司法解释第4条、第5条。并回顾我国对CISG第1条第2款所作保留

第二节：准据法的确定

一、概述

? 狭义的准据法的确定只是确定适用哪一国家的法律体系 ? 一个国家可能存在不同相互独立的法律体系

? 因此，广义的准据法的确定还要明确指向一国内部的哪一个法律体系（区际、人际

冲突问题）

? 至于独立的法律体系内部的规范之间的效力冲突不属于冲突法的问题（时际冲突问

题）

二、确定准据法的主要方法

【问题】请说明当代国际私法的各个学说关于确定准据法方法的观点。

三、区际法律冲突的解决与准据法确定 （一）比较法研究

1、根据准据法归属国的区际冲突法确定

【例】1966年波兰国际私法第5条：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定”。

2、根据准据法归属国的区际冲突法结合最密切联系原则确定

【例】民法通则意见第192条：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定因应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用于该民事关系有密切联系的地区的法律。” 3、根据依据冲突规范中连结点确定

【例】1898年日本法例第27条第3款规定，在适用当事人本国法的情况下，如当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。” （二）我国现行法规定

? 适用最密切联系地法律 【法条】法律适用法第六条

“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”。

【案例】自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。当事人经常居所地在美国加州。应如何确定准据法? 【课堂小结】

? 准据法的概念 ? 准据法的确定方法

总论之四 ：冲突法一般问题

第一节：先决问题

一、先决问题的概念

? 国际私法中为解决主要问题必须先行解决的附带问题。

【提示】有时候，国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为前提。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 【案例】

一个住所在希腊的希腊男子甲死亡，遗有动产在英国。英国法院受理其动产继承案件。按照英国国际私法，动产继承适用被继承人住所地法，在本案即是希腊民法。按照希腊民法，死者的未亡配偶有继承其夫所遗动产的三分之一的权利。设乙女（也是希腊人）以甲妻的身份主张继承权，而其他继承人否认其甲妻的身份，认为甲和乙在英国的民事婚姻违背了希腊法对结婚需要宗教仪式的要求。 【案例一】谁是意大利人的妻子?

意大利人甲男和乙女结婚后,住在英国,乙因甲与他人通奸，向英国法院对甲提起离婚之诉，经该法院照准。甲乙即在英国离婚，后甲与丙女再婚。甲丙在结婚后回到意大利，在那里取得住所,后来甲在那里逝世,而在英国遗有动产。乙女在英国法院起诉要求继承甲的遗产。

【案例二】王妃，还是侯爵夫人？

鲍富莱蒙(Bauffremont)公爵是法国王子,娶一比利时女子为妻。该女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍(归化),成为鲍富莱蒙王子妃。此后,王子妃因同罗马尼亚王子比贝斯柯(Bibesco)侯爵相恋,要与鲍富莱蒙离婚(属于法国国内离婚案件)。但是,当时的法国法律(本应适用的法)只允许别居,而不允许离婚(1884年以前);而当时的德国法律(对其有利的法)允许离婚。

【案例二】王妃，还是侯爵夫人？

王子妃为达到与鲍富莱蒙离婚的目的,1874年,在获得法国法院的别居判决后,只身迁居到德国,并因归化取得了德意志萨克森阿尔腾堡公国国籍。之后,即在德国法院提出了与鲍富莱蒙离婚的诉讼,并获得了德国法院的离婚判决。第二年即在德国柏林与比贝斯柯结婚,并以德国公民的身份回到了法国。于是,鲍富莱蒙向法国法院起诉, 共提出三个诉讼请求:一是要求宣告王子妃加入德国国籍无效,二是王子妃的离婚无效,三是王子妃的再婚无效。 【问题】上述案例中存在哪些争议问题，这些问题之间是什么样的关系？ 【提示】

? 案例一：遗产继承问题和婚姻效力问题，后者是解决前一问题的前提。

? 案例二：国籍的效力、离婚的效力和婚姻的效力，前者的效力会影响对后者效力的

判断。

二、先决问题的构成要件 1、涉外性

? 先决问题是一个具有涉外因素的法律问题 2、独立性

? 先决问题是一个可以独立提出诉讼请求的问题 ? 先决问题的处理不受本问题的影响 3、关联性

? 先决问题的处理直接影响本问题的处理结果 ? 法院对先决问题的处理是管辖本问题的结果 4、冲突性

? 先决问题的处理可能导致内国或国际判决的冲突 【案例一】谁是意大利人的妻子?

意大利人甲男和乙女结婚后,住在英国,乙因甲与他人通奸，向英国法院对甲提起离婚之诉，经该法院照准。甲、乙即在英国离婚，后甲又与丙女再婚。甲、丙在结婚后回到意大利，在那里取得住所,后来甲在那里逝世,而在英国遗有动产。乙女在英国法院起诉要求继承甲的遗产。

【思考】按照意大利1970年以前的民法，意大利人不得离婚,在本案中适用英国法和意大利法会产生怎样的冲突？

三、先决问题准据法的确定 （一）不同观点 1、法院地法主义

2、主要问题准据法主义 3、个案分析主义 （二）我国现行法规定 【条文】司法解释一第12条：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”

? 采法院地法主义

第二节：定性

一、定性的概念

【知识点】定性又称为归类和识别，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。

【例】不动产物权，适用不动产所在地法

【问题】蜂房等财产的归属争议，是否适用上述冲突规范？ 【比较法】蜂房在法国法上是动产，但在荷兰法中则是不动产。

二、定性冲突

（一）定性冲突的概念

【知识点】依据不同法律体系的法律观念，对于同一事实或法律概念，会作出不同的定性和分类，这就导致了定性的冲突。

【案例】两次无效的婚姻？（奥格登案） 一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，在英国和一位住所在英国的妇女

结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力在法国法院主张婚姻无效。此后，妻子又在英国与一住所在英国的英国男子结婚。该英国男子以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻为由在英国法院请求宣告婚姻无效。

该案中英国法院决定用法院地法解决先决问题，即第一次婚姻的效力。 【案例】两次无效的婚姻？（奥格登案）

【提示】该案中，对于婚姻效力的法律适用，法院地法的冲突规范采取的分割的确定方法：形式要件适用婚姻举行地法，实质要件，婚姻能力适用当事人住所地法。 根据英国法父母同意只是一个形式要件，并非实质要件，而根据法国法父母同意对于25岁以下子女属于实质要件。 （二）定性冲突的产生原因 1、对事实的不同定性 2、对问题的不同分类 3、对概念的不同界定 4、独特的法律概念

三、定性的准据法 （一）不同学说

1、分析法和比较法说 2、法院地法说

3、依据法律关系的准据法识别 4、个案分析方法

5、综合法院地法和准据法说 6、功能性识别说 7、二级识别说

（二）我国现行法上规定

【法条】涉外法律关系适用法第八条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

? 采法院地法说 【课堂小结】

? 先决问题 ? 定性（识别）

第三节：反致

一、反致的概念

【知识点】反致的概念有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致、多重转致、外国法院说等情形。

（一）狭义的反致

【案例】丹麦法对德国法的反致

德国某地方法院受理一起在德国有住所的丹麦人的案件，案件涉及该丹麦人的行为能力问题。德国民法典施行法规定：“人的权利能力和行为能力，适用其本国法”。而丹麦国际私法规定：“行为能力适用当事人住所地法”。 【案例】丹麦法对德国法的反致 【知识点】狭义的反致是指根据法院地国家的冲突规范指定的外国法律包括冲突规范，而该外国冲突规范指定适用法院地国家的法律体系，法院最终适用法院地国家法律体系中的实体规范的过程。 【提示】反致的前提是法院地国家的法律体系接受外国法中冲突规范的指定，或者被指定的外国法律体系的冲突规范对准据法的指定属于实体规则选择，而排除冲突规则选择。 （二）转致

【案例】特鲁福特案

特鲁福特是瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子，还有一教子。特鲁福特死在法国，生前留下遗嘱，将英国的全部动产留给其教子。其独生子在英国起诉要求继承这笔遗产。 【案例】特鲁福特案 【知识点】转致是指根据法院地国家的冲突规范指定的外国法律体系的冲突规范指定适用第三国的法律体系，法院最终适用第三国法律体系中的实体法规范的过程。 【提示】转致的前提是该第三国的法律体系接受指定，或者被指定的第一个外国法律体系的冲突规范对外国法的指定是实体规则选择，而排除冲突规则选择。 （三）间接反致

【案例】认领是否需要非婚生子女的同意？

一名丹麦男子在德国认领其非婚生子女，该子女的母亲是荷兰人。德国法院需要裁决该认领是否必须得到非婚生子女本人的同意。根据德国冲突法，认领的同意适用非婚生子女母亲的本国法，即荷兰法。荷兰冲突法规定该问题应当适用认领人本国法，即丹麦法，而根据丹麦冲突法，这一问题应适用认领地法，且丹麦法律不承认反致或转致。 【案例】认领是否需要非婚生子女的同意？ 【知识点】间接反致是指根据法院地国家的冲突规范指定的外国法律体系的冲突规范指定适用第三国的法律体系，第三国的冲突规范指定法院地法，法院最终适用法院地法的实体法规范的过程。 【提示】间接反致的前提是该法院地法律体系接受致送，或者被指定的第三国外国法律体系的冲突规范对法院地法的指定是实体规则选择，而排除冲突规则选择。 （四）多重转致

【知识点】在发生转致的情况下，如果被指定的第三国法律体系包含冲突规范，根据第三国冲突规范指定第四国法律体系，并最终适用第四国法律体系中的实体规范，即为二重转致。如此类推，还会出现三重转致、四重转致乃至n重转致。 【提示】在理论上多重反致是存在的，但实践中较为少见。 （五）外国法院说 【知识点】源自英格兰法院的实践。根据该理论，法官在法院地法指定某一外国法律体系时，将适用假定案件在外国法院审理，外国法官会适用的法律体系。

【提示】外国法院说要求法院地法官在决定法律适用时，不仅要考虑外国的冲突规范，还要进一步考察外国的冲突规范指定的准据法是否包括准据法所属国的冲突规范。

二、反致问题的产生条件 【案例】福尔果案

福尔果是1801年出生在巴伐利亚的私生子，5岁时随其母亲移居法国，并一直定居到1869年去世。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。他的母亲和妻子都已亡故，且未留下子女。根据法国法其遗产属于无人继承遗产，应归国家所有，但他母亲的旁系血亲根据巴伐利亚法律要求继承该笔动产。法国的冲突法规定动产继承适用被继承人本国法，而巴伐利亚冲突法规定应适用被继承人事实上住所地法。

（一）法院地及相关国家法律的冲突规范属于概括指定，即适用的外国法包括冲突规范。 （二）有关国家的冲突规范对同一范围采用了不同的连结点和系属。 （三）致送关系持续后最终中断。 【提示】教材认为反致问题的产生条件之一是致送关系没有中断，但如果致送关系一直没有中断，那么不会出现反致或转致，而是会陷入一个死循环。

三、反致的制度功能

（一）有助于追求判决的国际一致性

? 所谓判决的国际一致性是指无论涉外民事案件在哪一个国家审理，最终都适用同一

法律体系

（二）可以帮助一些国家法院适用法院地本国法 【提示】反致并不总是能够实现其制度功能，实际上就上述功能本身也存在相互冲突的地方。在技术上，无论在何种情况下，允许反致都会增加法院在适用法律时的工作量。

四、我国现行法对反致的态度

【法条】法律适用法第九条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。 【提示】该条明确排除了反致或转致的适用。

第四节：法律规避

一、法律规避的概念 【案例】鲍富莱蒙案

鲍富莱蒙(Bauffremont)公爵是法国王子,娶一比利时女子为妻。该女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍(归化),成为鲍富莱蒙王子妃。此后,王子妃因同罗马尼亚王子比贝斯柯(Bibesco)侯爵相恋,要与鲍富莱蒙离婚(属于法国国内离婚案件)。但是,当时的法国法律(本应适用的法)只允许别居,而不允许离婚(1884年以前);而当时的德国法律(对其有利的法)允许离婚。

王子妃为达到与鲍富莱蒙离婚的目的,1874年,在获得法国法院的别居判决后,只身迁居到德国,并因归化取得了德意志萨克森阿尔腾堡公国国籍。之后,即在德国法院提出了与鲍富莱蒙离婚的诉讼,并获得了德国法院的离婚判决。第二年即在德国柏林与比贝斯柯结婚,并以德国公民的身份回到了法国。于是,鲍富莱蒙向法国法院起诉, 共提出三个诉讼请求:一是要求宣告王子妃加入德国国籍无效,二是王子妃的离婚无效,三是王子妃的再婚无效。

【知识点】法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指涉外民事关系的当事人利用冲突规范，故意制造连结点的构成要素，规避本应适用的强制性或禁止性规则，而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成条件 （一）规避目的

? 趋利——适用有利于自己的法律 ? 避害——逃避对自己不利的法律 （二）规避对象

? 强制性或禁止性的法律规范 （三）规避行为

? 行为具有欺诈性、虚假性 （四）规避手段

? 故意制造或变更连结点的构成因素 （五）规避结果

三、法律规避的效果 （一）规避内国法的效果

? 规避内国法的行为无效 （二）规避外国法的效果

? 无效说 ? 有效说

四、我国现行法对法律规避的态度

【司法解释】法律适用法司法解释一第十一条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

【案例】中国留学生张某17岁就到英国留学，在此期间遇上小他两岁的英国女孩凯瑟琳，恋爱三年后，两人在张某20岁生日当天在英国登记结婚。婚后张某带凯瑟琳回国见其父母，其父母反对二人婚姻，到法院要求宣告该婚姻无效。 【讨论】如何看待张某婚姻的效力？ 【课堂小结】

? 反致 ? 法律规避 【课后作业】

? 预习公共秩序保留和外国法查明

? 试述直接适用的法、法律规避和公共秩序保留三种制度的区别与联系。

第五节：公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

（一）公共秩序保留和公共秩序的含义

1.国际私法上的公共秩序保留 ：是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，

因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

2.公共秩序的含义 ：是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。各国在不同历史时期都有不同的解释 。 （二）公共秩序保留的特点和作用 1.符合主权原则，为主权原则所允许;

2.内涵不具体、不明确、富有弹性，运用时具有较大的灵活性和伸缩性; 3.比其他限制外国法的制度更直接、更彻底地排除外国法的适用; 4.从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。

二、公共秩序保留适用的理论

（一）区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有国际公共秩序可以排除外国法的适用 （二）具体列举应适用公共秩序的情况和条件，反对只以法律规范的抽象性质作为结论根据 【案例】中国留学生张某17岁就到英国留学，在此期间遇上小他两岁的英国女孩凯瑟琳，恋爱三年后，两人在张某20岁生日当天在英国登记结婚。婚后张某带凯瑟琳回国见其父母，其父母反对二人婚姻，到法院要求宣告该婚姻无效。

【问题】法定婚龄属于国内公共秩序，还是国际公共秩序？

三、适用公共秩序保留的条件 （一）主观说

? 该学说认为，法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法的

规定本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

（二）客观说

? 此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。该说

又分为联系说和结果说。

四、公共秩序保留的立法形式 （一）间接限制的立法方式

? 通过单边冲突规范规定直接适用内国法律 （二）直接限制的立法方式

? 规定外国法的适用不得违背内国的公共秩序 （三）合并限制的立法方式

? 兼采间接限制和直接限制的方式

五、我国现行法上规定 【法条】

? 法律适用法第四条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适

用该强制性规定。”

? 法律适用法第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用

中华人民共和国法律。”

【司法解释】

? 直接适用的法（间接限制）

第十条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除

适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。” 【司法解释】

? 对于国际条约适用中的公共秩序保留

第九条:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。” 【提示】

第一，我国采取了合并限制的立法方式；

第二，对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了结果说;

第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际条约。

? 【课堂讨论】

? 直接适用的法、法律规避和公共秩序保留三种制度的区别与联系。

第六节：外国法的查明

一、外国法查明的概念 【知识点】外国法查明是指一国法院在审理国际民商事案件时，当法院地冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

二、外国法的性质 （一）事实说 （二）法律说 （三）折中说

三、外国法查明的方法

（一）由当事人举证证明外国法的内容 （二）法官依职权查明外国法的内容

（三）法官依职权查明，当事人负有协助的义务

【提示】外国法查明方法与对外国法性质的认识之间存在逻辑关联。

四、外国法无法查明时的解决方法 （一）适用法院地法即内国法

（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求

（三）适用同本应适用的外国法相近或类似的法律 （四）适用最密切联系国家的法律 （五）适用一般法律原则

五、外国法适用错误的救济

（一）适用冲突规范的错误 ：一般允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

（二）适用外国法的错误 ：在国际私法的理论和实践中，有些国家不允许当事人上诉，有些国家允许当事人上诉。 【提示】各国对此问题的不同规定取决于国内诉讼程序中法律审和事实审的区别，以及对外国法属于法律还是事实的认识。不允许上述的国家通常将外国视为事实，同时二审为法律审，不对处理事实问题的上诉。

六、我国现行法上的规定 （一）相关立法和司法解释 1、法律适用法第10条

2、法律适用法司法解释一第17条和第18条 （二)现行规定的特点

1、外国法的性质：采折中说

【提示】当事人选择适用外国法时，负有举证义务 2、外国法查明方法：采折中说

【提示】原则上由法官查明，但在当事人选择适用外国法时，由当事人举证证明。具体查明方法包括：当事人提供、国际司法协助、中外法律专家提供。 3、不能查明时的解决方法：直接适用中国法 4、进一步规定了对确定外国法内容的方法

各论之一 ：民事主体

第一节：国际私法上的民事主体

一、国际私法上的人的概念

【知识点】国际私法上的人，即国际私法关系的主体，是指在涉外民事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。

【提示】一般来说，国际私法上的人和国内私法上的人的范围是相同的，但由于国家常常对于本国人参加涉外民事关系设有额外之资格条件，以及对外国人在内国民事关系中的地位有特别之规定，从而导致国际私法上的人区别于国内私法上的人。

二、自然人

【知识点】自然人在国际私法关系中的法律地位受到其国籍、住所和居所的影响。 【提示】国籍表明了自然人和特定国家之间身份上的法律联系，各国一般依国家将在其国内居住生活的人区别为本国人和外国人而对其法律地位作不同规定。 住所和经常居所表明了自然人及其家庭的生活重心所在，与自然人的身份及其家庭法律关系具有密切联系。 （一）自然人的国籍

【温故】回顾国际法上关于国籍的理论 【知新】国际私法上的国籍冲突及其解决 1、国籍积极冲突的解决 （1）内国国籍优先原则 （2）在先国籍优先原则 （3）在后国籍优先原则

（4）居住国籍优先原则（住所或居所地法） （5）实际国籍优先原则（最密切联系原则） 2、国籍消极冲突的解决 （1）以住所地法为本国法 （2）以居所地法为本国法 （3）直接适用法院地法 3、我国现行法上规定

【法条】法律适用法第十九条

“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。” （1）积极冲突

? 适用有经常居所的国籍国法律

? 国籍国无经常居所，适用最密切联系原则 （2）消极冲突

? 适用经常居所地法 （二）自然人的住所 1、住所的概念 （1）住所

? 是指以久住的意思经常居住的处所。 ? 可以分为原始住所、选择住所、法定住所 （2）经常居所

? 又称惯常居所，经常居住地，是指持续一定时间经常居住的处所。

【提示】住所不仅强调常住的事实，还强调久住的意图，经常居所指强调久住的事实。 2、住所冲突的解决

（1）住所积极冲突的解决 a.依个人意思决定 b.法院地住所优先

c.依法律关系的准据法决定 d.个案解决

（2）住所消极冲突的解决

? 以居所代替住所原则 3、经常居所冲突的解决

（1）经常居所积极冲突及其解决

? 实践中较少发生

? 如果发生，个人认为应当依以下原则解决： a.法院地居所优先 b.现在居所优先

（2）经常居所消极冲突及其解决

? 当事人无经常居所的，以现在居所作为其经常居所 4、我国现行法上规定

【法条】法律适用法第二十条

“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”

【司法解释】法律适用法司法解释一第十五条

“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” （1）经常居所的概念

? 公民离开住所地最后连续居住一年以上的处所 ? 住院就医等情形除外 （2）经常居所冲突的解决

? 以现在住所为经常住所

三、法人

（一）法人的国籍

【问题】法人有没有国籍？

1、法人的国籍是区分内、外国法人的标准 2、确定法人国籍的标准 （1）成员国籍主义 （2）设立地主义 （3）住所地主义 （4）准据法主义 （5）实际控制主义 （6）复合标准说 3、我国现行法上规定

（1）对外国法人：注册登记主义 【司法解释】民通意见第184条

“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法”。 （2）对内国法人：设立地主义和准据法复合标准

【提示】法律适用法没有用国籍的概念，而是直接用了”法人登记地”的概念 【法条】法律适用法第14条

“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。” （二）法人的住所

1、确定法人住所的标准 (1)管理中心所在地 (2)营业中心所在地 (3)章程规定说

2、我国现行法上规定

? 以主要办事机构所在地为住所 （三）外国法人的认许 1、概念

? 内国根据本国冲突规范指定的准据法（通常是法人的属人法）对外国法人的主体资

格进行审查，根据本国法律加以承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。

【提示】认许包括两个问题：一是审查外国法人是否有效成立；二是审查是否承认其法人资格并允许其活动的问题。 2、外国法人的认许方式 （1）国际立法认可方式 （2）国内立法认可方式 a.特别认许程序 b.概括认许程序 c.一般认可程序

3、我国现行法上规定

（1）常驻代表机构：特别认许 （2）投资活动：特别认许 （3）贸易活动：一般认许

四、国家和国际组织

【温故】回顾国家豁免理论、国际组织的法律人格 【提示】法律适用法没有列入外国国家和国际组织，原因是我国目前仍然采取绝对豁免理论 【温故】回顾国际法上关于外国人法律地位的规定 【小结】

? 国际私法上的民事主体：自然人、法人、国家、国际组织 ? 外国人法律地位

第三节：自然人的权利和行为能力

一、自然人的权利能力的法律适用 （一）自然人的权利能力的概念

? 自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是

自然人具有法律人格的前提。

? 自然人的权利能力始于出生，终于死亡

【案例】甲女与前夫离婚后和乙男结婚，婚后发现甲女腹中已经怀有前夫的婴儿。在蜜月返程途中，甲女向正在开车的乙男坦诚其怀有身孕，但小孩父亲不是他的事实，乙男不能接受这一事实，情绪激动，导致发生车祸。救护车到达时甲女和乙男已经死亡，但甲女腹中胎儿仍有生命迹象，经紧急剖腹产手术后婴儿存活，但因为缺氧时间过长而在出生数小时后死亡。 【问题】

1、甲女的前夫能否主张继承其子的遗产？

2、如果乙男的父亲可以继承其子的遗产，但此时乙男的父亲下落不明届满3年，应当如何

处理？

1、各国关于“出生”的不同理解 （1）阵痛说 （2）露头说 （3）独立呼吸说 （4）出生完成说 （5）存活说 （6）我国规定

2、各国关于“死亡”的不同理解 （1）自然死亡 （2）宣告死亡

3、各国关于宣告失踪的规定

（二）自然人权利能力的法律冲突的解决 1、适用有关法律关系准据法所属国的法律 2、适用法院地法 3、适用当事人属人法 4、我国现行法上的规定

? 第十一条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 （三）失踪或死亡宣告的管辖和法律适用问题 1、管辖权 2、法律适用

（1）适用失踪人的本国法 （2）失踪人住所地法

（3）原则上适用失踪人本国法，法院地有管辖权适用法院地法 （4）原则上适用失踪人本国法，涉及不动产例外 （5）原则上适用失踪人本国法，涉及财产例外 3、我国现行法上规定 （1）管辖权 （2）法律适用

? 第十三条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

二、自然人的民事行为能力的法律适用 【案例】李查蒂案

一个叫李查蒂的墨西哥人在法国巴黎向一位商人购买了价值8万法郎的期票，当珠宝商要求其付款时，他拒绝了，理由是根据墨西哥法25岁才成年，而订立合同时他只有22岁，根据其属人法没有成年，不具有民事行为能力。 【真题】一个十八岁的外国人和中国上海一家皮鞋厂订立了一份皮鞋采购合同，后该外国人违约，鞋厂将其诉至人民法院，该外国人答辩称根据其经常居住地法他没有成年，不具有民事行为能力，因此合同无效。问：人民法院应当如何处理？ （一）自然人行为能力的概念

? 自然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事

法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

? 行为能力的条件是自然人具有一定的认知和控制自己行为的能力。 （二）自然人民事行为能力的法律冲突

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