国际法 - 本科 - 期末复习 - 重点

国际法

第一章 导论 第一节 国际法的概念

一． 国际法的概念

1. 概念：国际法是国家间交往中形成的，主要用以调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。

2. 罗马时期有万民法，市民法，万国法（17世纪中叶《国际法与法院》苏支） 被称为“国际法之父”的荷兰学者格劳秀斯与1625年问世的《战争与和平》中就是用万民法来称呼规范国际关系的意志法。 3. 18世纪末，英国人边沁最早使用国际法一词。 4. 重点题目

（一）国际公法与国际私法的区别

①定义：国际公法 国际法是国家间交往中形成的，主要用以调整国家之 间关系的有法律拘束力的原则，规则和规章制度的总体。

国际私法 是解决各国在调整其具有涉外因素的民事法律关系问题，发生抵触时的法律适用。

②法律渊源：国际公法 条约和习惯 国际私法 国内立法和司法判例 ③实质：国际私法实质上是国内法是涉外民法。 （二）一般国际法与区域国际法的区别

①概念不同：一般国际法是国家间交往中形成的，主要用以调整国家之间关系的有法律拘束力的原则，规则和规章制度的总体。区域国际法：是仅对某一特定地区内的国家有拘束力的国际法 ②适用范围不同

③区域国际法可以独立存在，但不能对一般国际法的原则，规则和制度加以限制，不能排除一般国际法的适用。 二． 国际法的特征 （一）.特征

⑴ 国际法的主体主要是国家。（国家，正在争取建立独立国家的民族，政府间

的国际组织）.

⑵ 国际法的制定者是国家。

⑶ 国际法的强制力量是依靠国家实施。当一个国家的权利遭到别国侵害时，国家可以采取相应的制裁措施以制止这种侵权行为，如提起抗议，警告，要求赔偿等。如果国家遭到别国武装侵略时，国家有权单独或依靠集体力量抗击侵略者。 （二）作用

⑴国际法是衡量和裁判国际行为的是非标准 ⑵国际法对一切国家都具有约束力

⑶国际法主要是确立国家间某种权利和义务的法律形式 （三）国际法效力的根据

国际法效力的根据是指国际法依靠什么而对国家有约束的效力。 ⑴自然法学派 代表人物德国 普芬道夫

⑵实在法学派 他们认为国际法效力的依据不是抽象的人类理性，而是现实的国家意志

关于国际法效力根据，既不是自然法则，也不是国家意志，而应该是各国之间的协议

⑶格劳秀斯派（折中学派） 国际法效力的根据为自然法很和国家的同意 ⑷规范法学派 （凯尔逊派）

第二节 国际法的渊源

一．国际法渊源的概念

是指国际法原则，规则，规章和制度形成的方式和程序 国际法的渊源主要有二个：国际条约和国际习惯

《国际法院规约》第38条 国际协约 国际习惯 一般法律原则 司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为补助资料 二．国际条约

国际条约是指国际法主体之间依国际法而缔结的具有权利和义务内容的书面协议（合法和有效的条约；一般而言是造法性条约，对于契约性条约，于签订国之

间也可作为条约）

比较造法性条约和契约性条约

⒈概念不同：造法性条约则创设新的国际法原则，规则和制度或修改原有的国际法原则，规则和制度 契约性条约规定缔约国之间具体的权利义务关系 ⒉造法性条约对所有国家具有法律约束力，而契约性条约仅对缔约方有效 ⒊性质不同 造法性条约可以直接构成国际法渊源，而契约性条约一般不能直接作为国家渊源 三． 国际习惯

1.它是指各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。

2.成为国际习惯的条件①各国重复类似行为（物质因素）②被各国认为具有法律约束力（心理因素）

3.在现代，国际习惯一般是在下述三种情况下形成的

⑴国家间的外交关系，表现于条约，宣言和声明，各种外交文书等 ⑵国际组织的实践，如决议，判决等

⑶国家内部行为，如国内法规，判决和行政命令等

比较国际条约和国际习惯的不同

1. 概念不同2.成文与否3.国际条约是最主要的渊源，国际习惯是最古老的渊源 四． 一般法律原则

是各个法律体系的某些共有的原则，如时效原则，善意，定案，禁止翻供等，为文明各国所承认。

五． 确定法律原则的辅助方法

司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。 司法判例：主要是指国际法院的判例，同时也应包括国际仲裁庭的判例。 第三节 国际法的编纂 一． 国际法编纂的意义

是指把现有国际法或国际法某一部门的原则，规则和制度，全面的系统的加以法典化。包括全面编纂和个别编纂，官方编纂和非官方编纂，全球性编纂和区域性编纂。

国际法的编纂并不是国际立法，因为在国际社会中没有也不可能有超越国家的

制定国际法的国际立法机构。 二． 国际法编纂的发展 （一）个人和学术团体的编纂

早在18世纪末，英国法学家边沁首先提出了国际法编纂的问题。1795年法国格雷瓜尔向法国国民议会提出了一项《国际法宣言》草案21条，为此，他成为国际法编纂著名的先驱者。以后，瑞士人布伦执礼，美国人费尔费和意大利人菲奥雷等人都进行了编纂工作。

. 大规模的官方的国际法编纂是在1899年和1907年二次海牙会议，因此，第一次海牙和平会议在国际法的历史上标志了一个时代。第一次世界大战成立的国际联盟对国际法的编纂才是正式的编纂。 （二）外交会议的编纂

⑴维也纳会议（1815） 外交 ⑵巴黎和会（1856） 战争法 ⑶海牙和平会议（1899 1907） 解决争端，战争法 三． 联合国的国际法编纂

1947年联合国大会通过《国际法委员会章程》，成立联合国国际法委员会，作为联合国逐渐发展与编纂国际法的机关。

第四节国际法与国内法的关系 一．国际法与国内法关系的理论

⑴一元论的国内法优先说认为，国际法是法律，是从属于国内法的次一等的法律或国内法的一部分，国际法的效力来自于国内法。19世纪末，德国法学家耶利内克，佐恩和考夫曼提出。

⑵一元论的国际法优先说，在二战后得到广泛的传播，站在纯粹法学立场上的凯尔逊和菲尔德罗斯等人发展了这个学说他们吧国际法和国内法都看成是同一法律体系，在这一体系中国际法的地位高与国内法，而且国内法的效力来自于国际法。

⑶二元论被称为国际法与国内法“平行说或对立说”，以德国法学家特里佩尔为代表。

一元论和二元论都不能表达国际法与国内法的关系，他们是二个法律体系间的关系，但二者相互联系相互补充。

⒈他们都是国家制定和参与制定的法律 ⒉他们在一定条件下可以相互转换

① 国内法转换成国际法—主权原则 ②国际法转换成国内法---1961年《维也纳关系公约》1986《外交特权和豁免条约》

如：1979年美国通过所谓的“与台湾关系法”，他是美国以国内立法方式违背了自己所应承担的国际义务，侵犯了中国的主权，干涉了中国的内政，这是公然对国际法的破坏。（非法性：1.违反一个中国的承诺，把台湾作为一个国家对待 2.违反国际法与国内法的关系 3.干涉中国内政 4.侵犯中国主权 5.承担国际法律责任）

二．关于国际法与国内法关系的实践（目前国际法尚没有统一的规则）

是指国际法在国内适用问题和国际如何在国内执行国际法的问题。 （一）国际层面：国际法与国内法互不干预 （二）在国内层面：1.原则上是一国国内法的事项。

2.习惯法一般直接适用。

3.对待条约，各国做法各有不同 （1）转化式（英国的做法）国际法通过立法机关转化为国内法 （2）并入式 （3）混合式。美国将条约分为自动执行条约和非自动执行条约。 （三）中国适用问题

1.条约在我国国内的地位 2.以混合式适用 3.在民商事范围内，国际条约可以直接适用 4.在民商事法律范围以外一般采用转化方式 5.我国对国际惯例的适用 6.WTO协议在中国适用。

**民商事案件直接适用一般具有三个条件：

1.案件具有涉外因素 2.我国法律规定与国际条约不同 3.国际条约是我国缔结或参加的。

第五节 国际法的历史发展 一．国际法体系产生的主要条件

1.独立主权国家的兴起（1648年威斯特伐利亚合约） 2.《战争与和平法》问世（格劳秀斯）

一般认为，国际的权利可分为基本权利和派生权利两大类。基本权利是国家固有权利，派生的权利是从基本权利推演出来的，或者根据条约取得的。 （一）独立权

是国家按照自己的意志处理内外事务而不受外界控制和干涉的权利。 （二）平等权

是国家在国际法上地位平等的权利。 （三）自保权

是国家保卫自己的生存及独立的权利。（1.该国正受到实际的武力反击 2.立即报告安理会 3.不影响安理会采取行动 4.在安理会采取行动之前） （四）管辖权

是指国家对其领域内的一切人（享有豁免权者除外），物和所发生的事件，以及对其领域外特定的人，物和事件所具有的行使管辖的权利。

1. 领域管辖

2. 国籍管辖 是指国家对具有其国籍的人实行管辖的权利

3. 保护性管辖 是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国家及公民的重大利益的犯罪实行管辖

4. 普遍性管辖 是指对国际法规定的某些特定的罪行，由于其危害国籍和平与安全，危及全人类的共同利益，不论其行为发生地为何地，行为人为何国籍，各国均有权对其进行管辖。 五．国家司法豁免权问题

1.国家元首，外交官员在东道国家享有外交特权和豁免，这是一项公认的国际惯例

2.国家行为和国家财产也享有司法豁免权

（1）一国不能将外国作为被告审理 （2）一国不能对外国财产扣押 (3)一国不能对外国财产强行执行 3.20世纪后出现有限（相对）豁免原则

4.2004年12月联大通过了《联合国国家及其财产豁免公约》，标志着绝对豁免的终结。

第三节 其他国际法主体

一．国际组织

作为国际法主体只要表现为：（1）在一定范围内具有独立的国际交往的能力 （2）承受国际法上权利和义务的能力 （3）享有外交特权和豁免 二．争取独立的民族 （一）主体资格

1.它仅指遭受外国奴役和殖民压迫的民族

2.已经在全国范围内开展民族解放运动且已建立一些政权组织 3.其权力来源是民族自决原则而不是国家主权 （二）法律权利能力和行为能力

1.进行一定的国际交往权利 2.在民族解放战争中适用战争法规 3.接受其他国家和国际组织的援助

第四节 国际法上的承认 一．承认的概念和性质

（一）概念：当新的国家或新政府产生时，既存国家对这事实以确认的一种政治和法律行为。

（二）性质：1.承认具有宣告性质 宣告说 构成说 2.承认是既存国家的单方，任意性的行为 3.承认即使法律行为也是政治行为 （三）特征：1.承认的主体主要是既存国家 2.承认客体主要是新国家新政府

3.承认的性质既是法律行为又是政治行为 二．国家的承认

它是指以一定方式确认某一地区的居民已组成新国家，并表明愿意与之进行交往的国家行为，对国家的承认，一般发生在下列情况 (一)独立 (二)合并 (三)分离 (四)分立

需注意的问题：1.对于合法产生的新国家，大多数国家都予以承认。 2.若该国的成立是在外国的武力挟持下建立的，一般不

予承认，不承认主义1978年金边傀儡政权。

3.对于分离产生的新国家，既存国家不应“过急承认”

三．政府的承认

1.新政府产生的原因：通过社会革命或政变取得政权

2.它是指一国在国际法主体地位不变的情势下，由于社会革命或者军事政变由新政府取代旧政府，既存国家对该新政府的代表其国家资格的确认，并愿意与之发展，建立正常关系的国家行为。

3.承认原则：①有效统治原则：即既存国家承认新政府的条件取决于该政府在本国领土内建立起实际控制并有效地行使权利

②托巴主义：1907年厄瓜多尔外长托巴提出，凡是以违反宪法的手段掌握政权的政府不应该被承认。（中国反对）

③合宪主义：1913年美国总统威尔逊主张，对军事政变或革命而建立的新政权，不仅不承认它还要采取行动推翻它（最反动 中国反对） ④艾斯特拉达主义：1930年9月，墨西哥外长埃斯特拉达发表一项声明，决定今后在外国发生政变或革命时，将避免从是否给予政府承认的角度，只限于是否继续保持或断绝同外国政府的关系，而不做出明示的承认。 四．承认的方式

（一）明示承认和默示承认

1.明示承认：是指既存国家以明白的语言，文字对被承认者表示的承认。（1）函电，声明或照会正式通知被承认者（2）通过条约宣告承认 2.默示承认：是承认者以一种间接地，通过某种行为表示的对被承认者的承认。（1）建立外交关系（2）建立领事关系并颁发领事领事证书（3）既存国家与被承认者缔结包含政治关系的正式条约（4）在国际组织中投赞成票或接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格。

（二）法律上的承认和事实上的承认

1. 在对新国家的承认时一般采用法律上的承认，事实上的承认是非正式

的临时的，有限的承认，它常通过具体的行为而不是正式的承认文书表达。

2.二者的主要区别是：①法律上的承认是永久的，不可撤销的，二事实

上的承认是可撤销的，具有临时的，不稳定的性质。②法律上的承认直接导致双方包括政治，经济，文化等全面关系的发生，而事实上的

承认只导致双方政治，军事，外交以外关系的产生。

五．承认的效果

（一）法律承认的法律效果

1.双方可以建立正式的外交关系和领事关系

2.双方可以缔结政治，经济 文化等各方面的条约或协定 3.承认被承认国或新政府的立法 司法 行政权利和效力

4.承认被承认者国家财产和国家行为享有行政和司法豁免权，被承认者具处理在国外财产的权力。

5.支持被承认者参加国际组织和国际会议

6.法律上的承认在原则上具有溯及力，可溯及至新国家或新政府建立之时

（二）事实上承认的法律效果

承认和建交的区别：承认是单方行为，而建交是双方行为；承认是不可撤销的，永久的，而建交后也是可以撤销的

六． 中华人民共和国关于承认的实践

（一）中国坚持对中华人民共和国的承认是对新政府的承认 1.中华的成立，对世界国家的数目没有任何影响 2.中华政府一直宣布自己是新政府

3.从一些国家中对中华人民共和国承认的电文和照会看是对新政府的承认 4.新中国与旧中国的区别在于阶级本质和国家类型不同 5.中华的建立是通过社会革命方式是新政府成立的方式 （二）中国主张承认不应附加任何条件，提出逆条件承认理论 1.必须不再承认台湾当局

2.中华应该继承前政府在国际上的权利

3.中华应该继承前中国政府在国际上的国家财产，包括处于外国的国家财产 第五节 国际法上的继承 一．继承的概念

概念：国际法上的继承是指由于某种法律事实的出现而引起的国际法上的权利和

义务从一个承受者转移给另一个承受者的法律行为

特征：1.依主体不同可以分为国家继承，政府继承和国际组织的继承 2.继承的对象是国际法上的权利义务

3.继承发生的原因一般是领土变更的事实和政权更替 二．国家继承

1，国家继承是指由于领土变更的事实而引起的国家之间在国际法上权利和义务

的转移

2，领土变更的原因：合并 分裂 分离 独立 转移（割让） （一）条约的继承

概念：条约的继承是指国家继承发生之日对被继承国有效的条约是否对继承国

继续有效

一般原则：（1）政治性的条约一般不予继承（2）领土，河流水利等条约应予继

承（3）有关中立化或非军事区的条约应于继承（4）商务条约要视其内容而定，纯商务性条约应继承，带政治倾向的商务条约可不予继承（5）多边条约取决于新国家是否愿意加入

新独立国家对宗主国或殖民国家等被继承国的签订的条约，没有维持其效力的义务，这在国际法上被称为“白板原则” （二）国家财产的继承

一个标准二个原则。“一个标准”是被转属的国家财产与领土之间的关联；“二个原则”是随领土转移原则（不动产），实际生存原则（动产）。 （三）国家债务的继承

（1）国家债务可分为国债和地方化债务，地方性债务不属于国家债务 （2）国家债务继承的总原则是转属原则

（3）恶债不予继承是国际法原则 恶债是具有与继承国国家及其人民根本利益相违背的用途或违背国际法基本原则而承担的债务 三．政府的继承

政府的继承是指一国际法主体继续存在的情况下，由于革命或政变导致政权更迭，前政府在国际法上的权利和义务转移给新政府的法律关系。

政府继承和国家继承是不同的：1.发生原因不同。国家继承是由于领土变更的事实而引起的。政府继承是因革命或政变导致政权更迭的结果。

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