2012版法规精简读本 - 图文

1Z301010建设工程法律体系 1Z301011法律体系的基本框架 序号 法律部门 包括的主要法律 1 宪法 2 民法商法 民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法 3 行政法 行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等 4 经济法 土地管理法、标准化法、节约能源法、反垄断法 5 社会法 劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等 6 刑法 刑法 7 诉讼与非诉讼程序法 民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、 1Z301012法的形式和效力层级 一、法的形式 制定单位 名称 法律地位 宪法 全国人大 《宪法》 地位和效力最高 法律 行政法规 全国人大及常委会 国务院 《XX法》 效力低于宪法，高于其他法 《XX条例》《建设工程质量管理条例》、《建设工程安效力低于宪法和法律 全生产管理条例》 地方性法规、省、自治区、直辖市、省、自治区的人民政府所在自治条例和单地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较 行条例 大的市的人民代表大会及其常务委员会 部门规章 地方规章 国务院各部委 地方政府 《XX办法、规定》 《XX地XX办法、规定》 效力低于宪法和法律、行政法规 部门规章效力低于法律、行政法规；地方政府规章效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规 二、法的效力层级 (一)宪法至上(二)上位法优于下位法(三)特别法优于一般法(四)新法优于旧法 新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。 (五)需要由有关机关裁决适用的特殊情况

1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决

(1)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

(2)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

2、地方性法规（地方人大制定）与部门规章（国务院部委制定）之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决

3、部门规章之间、部门规章（国务院部门）与地方政府规章（地方政府）之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

(六)备案和审查

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。

1Z301013建设法律、行政法规和相关法律的关系 一、建设法的定义

建设法是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。

建设法律、行政法规与所有的法律部门都有一定的关系，比较重要的是与行政法、民法商法、社会法的关系。

二、建设法律、行政法规与行政法的关系

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建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。 三、建设法律、行政法规与民法商法的关系

建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分。 四、建设法律、行政法规与社会法的关系

劳动法与社会保障法是建设法律、法规的组成部分。 1Z301020建设工程法人制度 1Z301021法人应具备的条件

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 一、法人应具备的条件

第一，依法成立。第二，有必要的财产或者经费。第三，有自己的名称、组织机构和场所。第四，能够独立承担民事责任。法人以其独立的财产承担民事责任。

法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。

二、法人的分类 分类 取得法人资格的时间 企业 是指以营利为目的，从事生产经营活动的经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格 法法人 法人，企业法人也就是营利法人 人 机关法人 如建设行政主管部门 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格 非企业 事业单位法人 如学校 不需要登记的，从成立之日起，具有法人资格；需要法人 社会团体法人 如消费者协会 登记的，经核准登记，取得法人资格。 1Z301022法人在建设工程中的地位和作用 一、法人在建设工程中的地位 在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。

法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。 1Z301023企业法人与项目经理部的法律关系 一、项目经理部的概念和设立

项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者 三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1Z301030建设工程代理制度

1Z301031代理的法律特征和主要种类

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。

一、代理的法律特征

(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 (二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为 (三)代理行为必须是具有法律意义的行为

代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系. (四)代理行为的法律后果归属于被代理人 二、代理的种类

根据《民法通则》第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 (一)委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。

(二)法定代理 (三)指定代理

法定代理和指定代理都是解决无行为能力人和限制行为能力人的行为能力欠缺问题。

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1Z301032建设工程代理行为的设立和终止 一、建设工程代理行为的设立 (一)不得委托代理的建设工程活动 建设工程的承包活动不得委托代理。

(二)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构的代理招标行为。 (三)民事法律行为的委托代理

建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

二、建设工程代理的终止 委托代理 法定代理或指定代理 (1)代理期间届满或者代理事务完成； (1)被代理人取得或者恢复民事行为能力； (2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (2)被代理人或者代理人死亡； (3)代理人死亡； (3)代理人丧失民事行为能力； (4)代理人丧失民事行为能力； (4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； (5)作为被代理人或者代理人的法人终止。 (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 1Z301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任 一、代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

1、委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。 2、事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人。 3、但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。

三、无权代理与表见代理(一)无权代理

1、无权代理一般存在三种表现形式：(1)自始未经授权。(2)超越代理权。(3)代理权已终止。 2、后果：

（1）被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理。 （2）如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力。 （二）表见代理

1、概念。表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。

2．表见代理的构成要件

(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。 (2)须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。

(3)须相对人为善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。

3．表见代理的法律后果

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（三）本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 lZ301040物权制度

1Z301041物权的法律特征和主要种类 一、物权的法律特征

《物权法》规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

所有民事主体都能够成为物权权利人，包括法人、法人以外的其他组织、自然人。物权的客体一般是物，包括不动产和动产。不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。

物权具有以下特征：

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1．物权是支配权。 2．物权是绝对权。 3．物权是财产权。 4．物权具有排他性。 二、物权的种类

物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 分类 内容或特征 权能 所有权，是指所有人对占有：占有权是行使物的使用权的前提条件 自己的不动产或者动产使用：对财产的实际利用和运用的权能 所有权 依法享有占有、使用、收益： 收益、处分的权利。 物处分：最基本的权利，是所有权内容的核心 权 指当事人依据法律规定，用益物权人队他人所有的不动产或动产，依法享用益物权 有的占有、使用和收益的权利。 是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的视线担担保物权 保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利 1Z301042土地所有权、建设用地使用权和地役权 一、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。耕地承包经营期限为30年。

国家实行土地用途管制制度。将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

二、建设用地使用权

(一)建设用地使用权的概念

建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

(二)建设用地使用权的设立

建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 (三)建设用地使用权的流转、续期和消灭

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：

(1)当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

(2)应当向登记机构申请变更登记。

(3)附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 三、地役权

(一)地役权的概念

地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。

(二)地役权的设立

设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

(三)地役权的变动

需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

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1Z301043物权的设立、变更、转让、消灭和保护 一、物权的设立、变更、转让和消灭

（一）不动产物权的设立、变更、转让和消灭

1．不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效。

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

2．物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

二、动产物权的设立和转让

动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

1Z301050建设工程债权制度 1Z301051债的基本法律关系

债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：(1)债权主体的相对性；(2)债权内容的相对性；(3)债权责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

1Z301052建设工程债的发生根据

根据《民法通则》的有关规定，债的发生根据主要包括如下几种： 合同、不当得利、无因管理、侵权行为等 1、合同

2．不当得利不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。 3．无因管理

无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。 4、侵权行为

1Z301053建设工程债的常见种类 一、施工合同债 二、买卖合同债 三、侵权之债

在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。

1Z301060知识产权制度

1Z301061知识产权的法律特征

知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。 一、知识产权的基本类型

我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。

二、知识产权具有如下特征：1.具有人身权和财产权的双重性质2.专有性。3.地域性4.时间性 1Z301062建设工程知识产权的常见种类 一、专利权

(一)专利权的概念 (二)专利法保护的对象

我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明是专利权保护的最主要对象。 (三)授予专利权的条件（新增）

1．授予发明和实用新型专利权的条件

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

(1)新颖性。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的

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