论民法和商法的关系111

论民法和商法的关系

提 纲

一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 2、民商分立的特点 （二）民商合一概述 1、民商合一的起源和发展 2、民商合一的社会根源 二、民商分立与民商合一评析

（一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。

（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。

（三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分。

（四）在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。

论民法和商法的关系

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【摘要】首先,从民商分立和民商合一的含义和缘起入手分析了两者的联系和差异。然后,探究分析了世界各国关于民法和商法的立法体例。最后,在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上,认为我国应当采取民商合一的立法体例,并对具体做法提出一些建议。

【关键词】民商分立 民商合一 民法典

一、民商分立和民商合一

（一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展

民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。

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民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。

2、民商分立的特点

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”。 3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等

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制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

（二）民商合一概述 1、民商合一的起源和发展

民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。

2、民商合一的社会根源

（1）自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。民法的这种特殊地位和作用，完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。在18、19世纪的法典化浪潮中，欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。直到1900年，优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后，仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。民

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法的许多概念和原理，如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等，尽管十分古老，但它却能不断适应每一历史时期的经济关系，并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽管随着时代的变迁，各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围，正是从这种意义上讲，民法具有扩张性和包容性。

（2）随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。近代商法直接源于中世纪的商人法，商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例，从严格意义上讲，只要主体不符合商人的范畴，即使它从事的是商事活动，也不应由商人法调整。但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准，即以商行为为标准来确定商法的调整范围后而发生了变化。这种变化无疑适应了法国大革命后各种政治主体和经济主体要求地位平等，适用法律平等的权利主张。因为随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。

（3）随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。在二元化私法体系的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。商法越来越重要，主要就众多的商事单行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。

（4）学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合一潮流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。

二、民商分立与民商合一评析

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民商分立与民商合一问题，从十九世纪末期开始首先在欧陆国家，后来在全世界范围内引起法学家们的关注与论争。在民商立法还不十分发达的发展中国家，特别是在中国，民商法的关系仍然具有现实意义。现代民商法的关系已进入一个新的阶段。在考察民商分立与民商合一现象时，应重视以下诸因素：

（一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。

换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。学者们在探寻民商法的关系时，极易走向极端。倡导二元化私法体制的学者们竭力维护商法典的存在与商法的自立，并断言实现私法统一的国家在实践中未必能如愿以偿；而实行一元化私法体制的国家（如瑞士、荷兰等）的学者则比较满足现状，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。另一方面，不应过高估计传统民商合一体制的优越性。民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包容在民法典之中，但本世纪初以来，随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象已经不复存在，因此民商法在事实上很难合一。达维德认为：尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义，这是因为：其一，在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰），民法与商法在各大学依然构成不同课程的内容，分别由法学家讲授；其二，商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，这表明在这里公法与私法密切地交织在一起。从我国台湾省实现的民商合一体制来看，实际上这种合一的特征只不过是没有形式商法（商法典）存在，而大量的单行商事法规并未被“合一”进去。我们十分认同法国学者丹尼斯·特伦的说法：“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理；各持已见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点”。

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（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关

系愈加密切。

所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。

由此可见，在当代社会，民商法的关系也很难用一个标准将其划分开来。国外有的学者在认为民法与商法的划分不是绝对的或确定的时提出：在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下，民法典就频繁的被用之于填补商法典及其辅助性法律的罅漏。这种情况之多使一些学者开始论及“商法的民事化”，以此表明商法如今已成为民法范围内一个特殊领域。另一方面，民法与商法之间的不同更进一步地为“民法商事化”的相反倾向所减少。美国学者艾伦·沃森甚至断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展”，商法和民法“它们之间历史上存在的鸿沟不太明显了”。之所以在当代会出现民法商事化，商法民事化的现象，最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，对这些领域进行调整的法律法规究竟属于商法还是属于民法已很难定论。总之，民商法的内容相互渗透与同化，已形成当代私法发展的主流。

（三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分。

民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要，对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。另一方

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面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。各国民商分立的实践证明，无论是商法典的结构与内容，还是商法典在法律体系中的地位，都不能与民法典同日而语。因此，迄今为止，没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明，要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在，或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下，编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。基于这一分析，我们认为，商法规范不应再借助于商法典来表现，而应当表现为大量的单行商事法规。因此，我们可以得出这样的结论：在构建现代私法体系时，民商合一并不否认商法以单行法规的形式独立存在；民商分立并不意味着必须制订单独的商法典。民商合一和民商分立的传统含义已经过时，不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范的现代私法体系。

（四）在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。

这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。我们认为：建立和完善我国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。

【参考文献】

[1]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社，2010年。 [2]王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2010年。 [3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2011年。 [4]范 健：《商法》，北京大学出版社，2011年。

[5]乔迪·S.克劳斯、 金海军：《公司法和商法的法理基础》，北京大学出版社2005年01月。

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[6]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社，2010年。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/k4dx.html