法律基础知识

2010年注册会计师考试辅导

经济法

第 一 章 法律基础知识

考情分析

本章是考试的非重点章，但在本教材的学习中起的法律基础性学习的作用，对理解学好后面章节的内容有非常重要的作用。本章09年分值3.5分，预计2010年分值在5分左右，题型主要是客观题。

授课内容：

第一节 法律的一般理论

一、法律的特征

法律是反映一定物质条件下的统治阶级意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施，赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。法律的特征： 1.法律是由国家制定或认可的行为规范。 2.法律是由国家强制力保证实施的行为规范。 3.法律是调整人的行为和社会关系的规范。 4.法律是规定权利和义务的行为规范。

二、法律规范

（一）法律规范的含义

法律规范是由国家制定或认可，反映国家意志，具体规定权利义务及法律后果的行为规范。法律规范有如下特点：

（1）法律规范规定权利和义务及具体法律后果。

（2）法律规范规定普遍的行为模式，具有可重复适用性及适用的普遍性。 （3）法律规范的可操作性较强，确定程度较高。 （二）法律规范的种类（重点）

1.按照规范内容不同，可以将法律规范分为授权性规范，义务性规范。义务性规范可以分为：命令性规范和禁止性规范。

（1）授权性规范是授予人们“可以”作出某种行为，或者要求别人作出某种行为的法律规范，即“可以怎样”、“享有?权利”等。

例如：个人独资企业的投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。 （2）命令性规范是要求人们“必须”作出一定行为，承担一定积极作为义务的法律规范，即“必须怎样”、“应当怎样”等。

例如：国有独资公司的董事会成员中应当有职工代表。 （3）禁止性规范是“禁止”人们作出一定行为的法律规范，即“不能怎样”、“不得怎样”等。 例如：普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

2.按照法律规范对人们行为的规定和限度的范围，程度的不同，可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。

提示：义务性规范属于强行性规范。

3.按照法律规范的确定性程度，可以将法律规范分为确定性规范和非确定性规范。非确定性规范包括委任性规范和准用性规范。

提示：（1）委任性规范如：《企业国有资产法》规定，国务院国有资产监督管理机构负责企业国有资产基础管理，起草国有资产管理的法律法规草案，制定有关规章、制度，依法对地方国有资

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产管理工作进行指导和监督。

（2）准用性规范如：《中外合作经营企业法》规定，合作企业的注册资本与投资总额的比例，参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有关规定执行。

【例题·多选题】我国《公司法》第148条2款规定“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产”该法律规范属于（ ）。 A.授权性规范 B.禁止性规范 C.义务性规范 D.任意性规范

[答疑编号323010101] 『正确答案』BC

（三）法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构是指法律规范的构成要素，说明法律规范是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。一般认为法律规范由假定（或条件）；模式；法律后果三个部分构成。 【例题·多选题】一个完整的法律规范在结构上由（ ）要素组成。 A.行为条件 B.行为模式 C.行为分析 D.法律后果

[答疑编号323010102] 『正确答案』ABD

三、法律渊源 （一）法律渊源

法律的渊源，亦称法律的形式，是指法律的存在或表现形式。我国属于成文法国家，判例不是法律的渊源之一。

1.宪法（具有最高的法律效力）：全国人民代表大会制定； 2.法律：全国人大及其常委会制定；

3.行政法规（仅次于宪法、法律）：国务院制定的规范性文件； 4.地方性法规：地方人大及其常委会制定的规范性文件； 5.部门规章：国务院部委及其直属机构制定的规范性文件； 6.司法解释：最高人民法院； 7.国际条约或协定

提示：考生应掌握法律不同形式的制定机关、效力等级。

【例题·单选题】下列规范性文件中，属于行政法规的是（ ）。 A.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公司法》 B.国务院制定的《中华人民共和国公司登记管理条例》

C.最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 D.中国人民银行制定的《支付结算办法》 [答疑编号323010103] 『正确答案』B

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『答案解析』本题考核经济法的形式的内容。国务院制定的规范性文件属于行政法规，故B正确。A属于“法律”；C属于“司法解释”；D属于“部门规章”。 （二）法系

法系是以各个国家和地区的法的传统、法律渊源和它们之间的源流关系对古往今来的所有的法所作的分类。当今世界上最有影响的是大陆法系和普通法法系。

解释：（1）大陆法系，又称罗马法系、民法法系、成文法系。我国的法律制度在形式上属于大陆法系。

（2）普通法系又称英美法系、海洋法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。

大陆法系与英美法系的主要区别是：

1.法律渊源不同，大陆法系中法的正式渊源是制定法；而英美法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

2.法官的权限不同。

3.诉讼程序不同，大陆法系，属于纠问制诉讼；英美法系则采用对抗制诉讼程序。

提示：两大法系虽然有很多的区别，但是它们也在不断地融合。这一点大家稍微了解一下就可以了。

四、法律体系

法律体系，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律部门，并由这些法律门类及其所包含的不同法律规范形成的有机联系的统一整体。

我国法律体系可以划分为以下基本法律部门：宪法及宪法相关法、刑法、行政法部门、民商法、经济法、社会法、程序法部门。

提示：注意区别记忆各法律部门的具体相关法律的内容。

解释：民商法、经济法这二个部门法主要是解决一定的财产关系和经济关系方面的法律问题。它们的不同就在于，民商法主要是解决平等主体之间财产关系、经济关系等等方面的法律问题，属于私法；经济法属于公法，强调政府与商事主体间责、权、利、效的一致性。

【例题·多选题】王高兴等同学认为，检验学生关于法律部门和法律体系方面的知识和理论水准的一个富有成效的办法，是看他们能否将摆在他们面前的法律、法规，准确而适当地列入相关法律部门之中。他们列举了下列几方面的法律、法规，让张玉同学将其中不属于民商法这一法律部门的法律挑选出来。您认为应当作何选择？（ ） A.反不正当竞争法 B.反垄断法 C.物权法 D.公司法

[答疑编号323010104] 『正确答案』AB

五、法律关系

法律关系是指根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的社会关系。法律关系的特征：

（1）法律关系是一种意志关系。这里的意志是指国家的意志（即统治者的意志）和行为人的意志。

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（2）法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的社会关系。友谊关系、爱情关系等社会关系一般不由法律调整，所以不是法律关系。

（3）法律关系是以权利义务为内容的具体的社会关系。 提示：民事法律关系包括三个要素和一个变动原因。

解释：三个要素，即：民事法律关系的主体、客体、内容。一个变动原因，即：民事法律关系发生变动的原因——民事法律事实。这四部分组成了整个民法教材的核心框架。 （一）法律关系的主体

法律关系主体，又称权利主体，即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。法律关系的主体包括：自然人、法人和其他组织、国家。个体工商户、农村承包经营户和个人合伙包括在自然人的范围内。

1.权利能力。权利能力是权利主体享有权利和承担义务的资格，它反映了权利主体享有权利和承担义务的可能性。

2.自然人民事行为能力的界定：

（1）完全民事行为能力人，是指十八周岁以上的公民或者十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源。

（2）限制民事行为能力人，是指十周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人 （3）无民事行为能力人，是指不满10周岁的未成年人或者“完全不能”辨认自己行为的精神病人。

提示：法人组织的权利能力、行为能力在成立时同时产生，到终止时同时消灭；行为能力通过法定代表人或者其他代理人实现。

【例题·单选题】下列关于自然人民事行为能力的表述中，错误的是（ ）。 （2009年） A.十六周岁以上不满十八周岁的自然人，能够以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

B.十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人 C.十周岁以下的未成年人是无民事行为能力人

D.完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人 [答疑编号323010201] 『正确答案』C

『答案解析』根据规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，因此选项C错误。 （二）法律关系的内容

权利与义务是法律关系的内容。 （三）法律关系的客体 法律关系客体，是指法律关系主体间权利义务所指向的对象。法律关系的客体可以分为以下几大类：

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是自然物，如森林、土地，也可以是人的劳动创造物，如建筑物、机器、再种产品。

2.行为。一定的行为结果可以满足权利人的利益和需要，可以成为法律关系的客体。如旅客运输合同的客体是运送旅客的行为。

3.人格利益。如公民和组织的姓名或名称，公民的肖像、名誉、尊严、公民的人身、人格和身份等。

4.智力成果。如文学艺术作品、科学著作、科学发明等。 （四）法律关系的变动原因——法律事实

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所谓法律事实，是指法律规范所规定的，能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的客观现象。根据不同的标准，法律事实可以分为两类：事件和人的行为。

l.事件。与当事人意志无关，但能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况。能够导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有：（1）人的出生与死亡；（2）自然灾害与意外事件；（3）时间的经过。

2.人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。根据人的行为是否属于表意行为，可以分为两类：（1）法律行为；（2）事实行为，如侵权行为，创作行为。

第二节 法律行为制度

一、法律行为理论

（一）法律行为的概念与特征

法律行为是指以意思表示为要素，以设立、变更或终止权利和义务关系为目的合法行为。法律行为的特征：

（1）以意思表示为要素；

（2）以设立、变更或终止权利和义务关系为目的；

（3）是一种合法行为。只有在合法的情况下，才会产生当事人预期的法律效果。

解释：民事行为实际上是民事法律行为的上位概念。民事行为包含民事法律行为，同时可以指代无效民事行为、可变更可撤销的民事行为。而民事法律行为指的是合法的民事行为。 （二）意思表示

1.意思表示是指行为人将进行某一行为的内心意愿，以一定的方式表示在外部的行为。意思表示行为原则上应当明示。

提示：特殊情况下可以默示。如果是默示的表示行为，必须是法律规定，或当事人之间有约定，才能产生相应的法律效果。如《继承法》规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 2.意思表示的生效时间

（1）有相对人的意思表示如解除合同、要约、承诺、免除债务、授予代理权。有相对人的意思表示分为对话的意思表示和非对话的意思表示。对话的意思表示是在当事人了解的时候生效。非对话的意思表示，如书信往来，电报，是在意思表示到达相对人时生效。

（2）无相对人的意思表示，如遗嘱行为、抛弃动产。一般来说无相对人的意思表示，原则上是在意思表示完成时生效。

解释：（1）《合同法》第26条规定，如果承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约要求以行为方式作出承诺的，则行为作出时承诺生效。

（2）到达不要求对方当事人了解意思表示的内容，而只要把意思表示到达到相对人可以控制的范围内。比如，相对人的电子邮箱、企业的传达室签收邮件都是到达。

（3）如果意思表示是通过传达人传达的，如果传达人是为表意人服务的，传达人没有传达或者推迟传达、错误传达的风险由表意人承担。向不具有完全行为能力人发出的意思表示，通常必须到达其法定代理人时才能生效。 （三）法律行为的分类

1.单方法律行为、多方法律行为

（1）单方法律行为是指仅由一方行为人的意思表示就可以成立的民事法律行为。

特点：不需要他人同意即可发生法律效果。典型的单方法律行为有免除债务、委托代理的撤销行为、无权代理的追认行为、单方解除行为。 （2）多方法律行为是指两个以上的当事人并行的意思表示达成一致才能成立的法律行为。特点：

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（1）主体两个以上（2）意思表示的内容具有一致性，而不是绝对的。如合同、决议。

解释：决议是多个民事主体依据表决原则作出的决定，例如董事会决议，一般也作为多方法律行为处理，但实际上与一般的多方法律行为仍有不同：（1）决议。如董事会决议，董事会有5个董事，其中有4个同意，1个不同意，也可以产生法律效力。（2）董事会决议意思表示的结果是对董事会全体成员都有约束力。

2.有偿法律行为和无偿法律行为

（1）有偿法律行为，是指取得权利时必须支付对价的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等。 （2）无偿法律行为，是指取得权利时没有支付对价。典型的无偿法律行为包括赠与、无偿的保管合同。

解释：区分意义： （1）确定行为的性质，法律规定某些民事行为必须是有偿的或必须是无偿的。如买卖是有偿的，赠与是无偿的，对此当事人不能自己约定。

（2）认定行为效力。有偿法律行为显失公平的时候，受损害方有权请求变更或撤销，而无偿法律行为不存在显失公平的问题。 （3）确定行为人的责任。一般认为有偿法律行为的责任重于无偿法律行为。典型的如买卖合同，赠与合同。

（4）主张撤销权。根据《合同法》第74条的规定，可以行使撤销权的情形有三种：免除、无偿转让、以明显不合理的低价转让。其中免除、无偿转让不需要考虑当事人的主观意图。以明显不合理的低价转让时，《合同法》第74条规定必须是受让人知道的情况下才可以行使撤销权。

（5）对当事人的行为能力要求不一样。一般来说，如果是有偿的民事行为，那么双方当事人都应当具有相应的民事行为能力。但如果是无偿的法律行为，则对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。

3.要式行为和非要式行为

要式行为是指不但要当事人意思表示一致，而且只能采取一个特定的方式，才能够进行的行为。典型的是票据行为。

4.主法律行为和从法律行为

如：借贷合同是主合同法律行为，而担保合同就是从合同法律行为。

二、法律行为的成立与生效

法律行为成立包括三个要素：当事人、标的、意思表示。 1.法律行为生效的实质要件：

（1）当事人有相应的民事行为能力；（2）意思表示要真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。

提示：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 （2）当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律行为、行政法规禁止经营规定的除外。 2.法律行为的形式有效要件

《民法通则》第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

提示：对于书面形式还要注意：除了一般意义上的书面形式以外，数据电文、电子邮件等也属于书面形式。

解释：除了口头和书面以外还有其他形式，主要是推定形式或默示形式。

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（1）推定方式是指有积极的作为，但没有一个具体的意思表示来实现法律行为的效果。典型的是以行为方式做出的承诺，如：超市购物。

（2）沉默方式是指消极的、不作为的意思表示。消极的不作为的意思表示要产生法律效力必须是法律规定，或者当事人之间有约定。例如：《合同法》47、48条规定：在效力待定的民事行为中，相对人可以催告行为人的法定代理人或者被代理人在一个月内予以追认，到期未做表示的视为拒绝追认。

三、无效民事行为

（一）无效民事行为的特征

1.特征：（1）自始无效；（2）当然无效；（3）绝对无效。 2.部分无效和全部无效的关系

一般法律规定，如果民事行为部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。典型的部分无效的法律行为：

（1）定金不能超过主合同标的的20%，超过部分无效。

（2）在抵押合同和质押合同中，禁止债权人与抵押人或者出质人约定流质、流押条款。抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有。但这样的约定不影响整个抵押合同或质押合同的效力。 （3）联营合同中有保底条款的。联营合同有效，保底条款无效。

举例：甲公司与山东一家乙公司签订联营合同，合同草案中有一句是这样的：甲方不承担联营的亏损责任，乙方除承担全部亏损责任外，还须保证在亏损时甲方出资的收回及固定利润的收取（此条款就是保底条款，是无效的）。

（4）借款合同中关于利率的约定不能超过银行同期贷款利率的4倍，超过部分无效。 提示：租赁合同中租赁期限不能超过20年，超过部分无效。 （二）无效民事行为的种类

1.无民事行为能力人独立实施的民事行为

无民事行为能力人实施的行为，除了接受奖励、赠与、报酬等纯获利的民事行为以外，一般来说，无民事行为能力人实施的行为都是无效的。

解释：另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为。如购买文具、乘坐交通工具等。

2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为

（1）其实施的与年龄、精神健康状况相适应的民事活动，是有效的民事法律行为；

（2）其实施的与年龄、精神健康状况不相适应的民事活动，如果限制民事行为能力人依法不能实施的民事行为，如果当事人实施了，如果是合同行为，效力待定。如果实施单方法律行为，是无效力的。典型的如，《继承法》规定，限制行为能力行为人订立的遗嘱无效。 3.受欺诈而为的民事行为

欺诈，是指当事人一方通过故意的变造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己的真实意思表示所进行的行为。欺诈的构成要件：

（1）要有具体欺诈行为；（2）欺诈人主观心理状态是故意；（3）受欺诈方做出了意思表示；受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。 解释：知假买假不构成欺诈。

例如：小商贩贩卖假烟，老烟民熟知烟的价格，从过于低廉的价格就知道小商贩贩卖的是假烟，但仍然欣然购买。此时小商贩不构成欺诈。 提示：受欺诈而为民事行为的效果：

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（1）因欺诈方式签订的合同，如果没有损害国家利益，则是可变更，可撤销； （2）因欺诈方式签订的合同，如果损害了国家利益，合同行为无效；

（3）因欺诈方式实施的单方法律行为，则该行为无效。《继承法》第22条规定，因欺诈而订立的遗嘱无效。

4.受胁迫而为的民事行为

受胁迫而为的民事行为，是指对公民或者亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，迫使对方做出违背真实意愿的意思表示。其特征是：

（1）胁迫一方实施的胁迫行为；（2）胁迫一方主观心理状态为故意；（3）受胁迫一方作出了意思表示，意思表示与胁迫之间有因果关系。 解释：（1）胁迫的内容不仅包括作出意思表示的相对人自己的生命健康及财产，还包括对其亲属的生命健康及财产作出威胁；（2）胁迫的事实可以是一个必然不会发生的事实，但只要使相对人陷入了恐惧之中，就认为有胁迫的效果；（3）主观上必须是故意。过失不构成胁迫。 提示：胁迫而为的民事行为的法律效果：

（1）因胁迫而订立的合同，如果不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同；（2）因胁迫而订立的合同，如果损害国家利益的，属于无效合同；

（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。 5.乘人之危所为的民事行为

乘人之危所为的民事行为是指利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方做出违背真实意思的民事行为。乘人之危所为的民事行为特征： （1）须有一方当事人在客观上处于危难境地。 （2）行为人有乘人之危的故意。

解释：如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示。 （3）须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。 提示：乘人之危而为的民事行为的法律效果

（1）因乘人之危订立的合同，属于可变更、可撤销合同； （2）因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。 6.恶意串通，损害他人（国家、集体或者第三人）利益的。 7.违反法律或社会公众利益的。

8.以合法形式掩盖非法目的民事行为。 9.违反国家指令性计划的民事行为；

四、可变更、可撤销的民事行为

（一）可变更、可撤销的民事行为的概述

可变更、可撤销的民事行为，亦称“相对无效的民事行为”，指按照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。与无效民事行为的区别：

（1）可变更、可撤销的民事行为自撤销前已经发生法律效力，在撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力； （2）主张权利的主体不同；

（3）撤行为效果不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，使之无效；也可以拒绝行使撤销权，使其成为一个完全有效的民事行为，而无效

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的民事行为自始无效，当然无效，绝对无效；

（4）行使的时间不同。可变更、可撤销的合同，自当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过这个期限，当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不存在此种限制。

（二）可变更、可撤销民事行为的种类 1.重大误解的民事行为

构成重大误解的民事行为，应当具备如下条件：

（1）当事人对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。

解释：对于动机的错误认识一般不成立重大误解。

举例：甲认为自己会分到房子，为了装修新房而购买建材，如果最后房屋没有分配下来，甲不能以重大误解（以为自己可以分到房，但是实际上没有分到）为由，主张撤销购买建材行为。 （2）表意人基于误解作出了错误的意思表示，且误解给表意人造成了较大的损失。 2.显失公平的民事行为

显失公平的民事行为，指一方当事人利用优势或者对方没有经验实施的致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。

举例：某古董收购商下乡以极不合理的价格收购古董的行为就是显失公平的民事行为。 提示：根据《合同法》第54条第1款第2项的规定，对于合同是否显失公平进行判断的时间点，应当以订立合同之时为标准。故合同订立以后发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事行为，而应当按照诚实信用原则处理。

3.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同（不考虑是否损害国家利益）。 （三）撤销权

撤销权属于形成权，只要有行为人单方面的意思表示、不需要对方当事人的同意就可以发生导致合同撤销的效果。注意：撤销权的行使必须通过人民法院、仲裁机构的确定才能够发生效力。 1.在欺诈、胁迫和乘人之危的情况下只有受损害方才有撤销权。 2.撤销权受行使期间的限制。 提示：《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

举例：甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后被人告知是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时1年零6个月，未果。如果现在甲以欺诈为由向法院申请撤销该买卖合同能否被法院支持？

解析：甲的主张是不能被支持的，因为撤销权的1年除斥期间已过，除斥期间是不变期间，不能因为甲的交涉而中断，合同确定地有效，所以甲不能以欺诈为由诉请法院撤销该买卖合同。 （四）民事行为被确认为无效或被撤销的法律后果 1.返还财产；2.赔偿损失；3.追缴财产。

提示：根据《合同法》第57条的规定，如果被撤销的是合同，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

【例题·多选题】依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？

A.因重大误解订立的合同 B.因显失公平订立的合同

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C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同 [答疑编号323010301] 『正确答案』AB

『答案解析』《合同法》第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，故AB正确；C属于无效合同；D属效力未定合同，若经被代理人追认，则有效。

【例题·单选题】甲贸易市场与乙公司签订合同，约定由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠2 000万元，甲贸易市场将一栋大楼作价4 000万元出售给乙公司。但该大楼实际价值6 000万元，按照该合同，双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲乙之间的合同民事法律行为（ ）。 A.有效 B.无效 C.可撤销 D.效力待定

[答疑编号323010302] 『正确答案』B

『答案解析』以合法形式掩盖非法目的民事行为无效。

五、附条件与附期限的民事法律行为 （一）附条件的民事法律行为

1.附条件的民事法律行为应当具备下列条件：

（1）必须是将来发生的事实；（2）必须是将来不确定的事实；（3）条件应当是双方当事人约定的；（4）条件必须合法。

2.附条件的民事法律行为分类 （1）附延缓条件的民事法律行为；延缓条件等同于“生效条件”和“停止条件”。条件成就时，法律行为才生效。

（2）附解除条件的民事法律行为。条件成就时行为因此而归于无效。

提示：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（二）附期限的民事法律行为

附期限的民事法律行为是指当事人设定一定期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。

1.延缓期限也称始期。在始期届至之前，民事法律行为的效力是停止的，在期限到来时，民事法律行为的效力方始发生，故也称停止期限。如签订合同注明“自明年1月1日生效”，该期限就是该合同的始期。

2.解除期限也称终期。这是民事法律行为效力终止的期限，在终期届至时，既有的效力便告解除。如合同条款中约定“本合同于明年底终止”，明年底就是该合同所附的终期。

【例题·多选题】甲与乙签订了一份租房合同，协议规定：如果甲在三个月内与丙结婚，将租用乙的两居室。这一民事行为（ ）。 A.是附条件的民事法律行为

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B.是附期限的民事法律行为 C.附延缓条件的民事法律行为 D.附解除条件的民事法律行为 [答疑编号323010303] 『正确答案』AC

『答案解析』甲在三个月内与丙结婚是不确定的事实，所以双方所做约定是条件，并且是延缓条件，在双方约定的条件成就时才发生法律效力。

【例题·单选题】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（ ） A.合同尚未成立 B.合同成立并生效

C.乙有权拒绝履行该合同 D.乙应当履行该合同 [答疑编号323010304] 『正确答案』C

『答案解析』本题属于附条件的合同，因为条件没有成就，合同成立但没有生效。虽然乙有主观阻止条件成就的故意，但是，乙还没有实施行为的时候，甲的不知情的儿子把喜鹊打跑了，因此，不属于不正当地阻止条件成就的情形，所以在这种情况下乙有权拒绝履行该合同。

第三节 代理制度

一、代理的基本理论 （一）代理的概念及特征

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理有三方当事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

1.代理行为是民事法律行为；

代理人从事的行为主要包括三类：（1）民事法律行为；（2）民事诉讼行为；（3）某些财政、行政行为、如代理专利申请、商标注册、代理纳税。后面两种实际上属于准民事法律行为。

提示：具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（如演出、发表演讲等）不得代理。

解释：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为；

3.代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示； 4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 （二）代理与相关概念的区别 1.代理与委托

委托与代理有如下区别：（1）行使权利的名义不同；（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。（3）代理涉及三方当事人，即被

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代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 2.代理与代表

代理与代表有如下区别：（1）代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。 3.代理与行纪

行纪与代理的区别体现在：（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实施法律行为（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。（3）行纪必为有偿法律行为；代理既可为有偿，亦可为无偿。

【例题·单选题】下列各项行为中不属于民事代理行为的是（ ） A.甲委托乙代理房产登记

B.丙受甲的委托出席合同签字仪式 C.丁受甲的委托接受赠予 D.甲委托戊办理纳税手续 [答疑编号323010401] 『正确答案』B

『答案解析』B项不属于民事代理行为，因为出席签字仪式与签字本身是有区别的。仅出席签字仪式而并没有签字，故不构成代理。在ACD项中，代理人都有作出意思表示的过程，都构成代理。 【例题·单选题】下列行为中，属于代理行为的是（ ）。 A.代书遗嘱行为 B.行纪行为

C.代人保管物品行为

D.保险公司业务员的揽保行为 [答疑编号323010402] 『正确答案』D

『答案解析』代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。 （三）代理的种类

根据我国《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：委托代理、法定代理和指定代理。 提示：委托代理；授权委托书“授权不明”的，被代理人应当对第三人承担合同责任，代理人对第三人负连带责任。

二、代理权

（一）代理权概述

代理制度的核心内容，是代理权。代理权产生的根据，或基于法律规定，如法定代理；或基于人民法院或其他机关的指定，如指定代理；或基于被代理人的授权行为，如委托代理。 提示：委托代理中被代理人的授予权行为是一种单方法律行为，仅仅被代理人一方的意思表示，即可发生授权的效果。

【例题·单选题】在委托代理中，代理人享有代理权的依据是（ ）。 A.委托合同

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B.委托授权

C.委托合同和委托授权 D.委托合同或委托授权 [答疑编号323010403] 『正确答案』B

『答案解析』委托代理中，代理权的产生根据是被代理人的授权行为。故B项正确。 （二）滥用代理权的行为

1.代理他人与自己进行民事活动（自己代理）； 2.代理双方当事人进行同一民事行为（双方代理）；

3.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益（代理人和第三人恶意串通）。

提示：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。

三、无权代理

（一）无权代理的情形一般包括：1.没有代理权的代理行为；2.超越代理权的代理行为；3.代理权终止后的代理行为。

（二）无权代理的法律后果

《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。

解释：效力待定的情况下，在合同成立时，处于一种待定的状态既不能说有效，也不能说无效，从而分别区分于无效民事行为和可变更可撤销的民事行为。

1.在效力待定的情况下，被代理人有追认和拒绝追认的权力，都属于形成权，单方面的意思表示就可以发生法律效力。 2.相对人的保护

（1）催告。在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

（2）撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。

撤销权的行使有两个条件：①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。 【例题·单选题】下列哪一情形构成无权代理？（ ） A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 [答疑编号323010404] 『正确答案』D 『答案解析』（1）无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。A项中，虽然甲是冒用乙的姓名进行的民事行为，但是，并非旨在将行为效果归属于乙，而是旨在据为已有，不满足无权代理的条件，因此A错误；（2）董事长的行为是代表行为，而非代理行为，因此，也就无所谓无权代理的问题了，因此B项错误；（3）依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。C项中的求职面试行为根据实践经验可知，属于必须

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由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人代理，因此C错误；（4）D项中，从“推销员谎称”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权，关某认为此保健品是邻居李某订购的，并代李某接收且付款的行为属于无权代理，因此D项正确。

四、表见代理

表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理的构成要件：

1.代理人无代理权；2.相对人主观上为善意；3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。

解释：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形在实践中，通常表现为： （1）合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；（2）无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止；（3）被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权。

提示：表见代理的法律效果：（1）表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果；（2）表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。

【例题·多选题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8 000元，但我想6 000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6 000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（ ）。 A.该买卖行为无效 B.乙是无权代理行为 C.乙可以撤销该行为 D.甲可以追认该行为 [答疑编号323010405] 『正确答案』BD

『答案解析』本题考核无权代理的法律后果。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确；合同被追认之前，“善意相对人”有撤销的权利。本题中乙无撤消权，当人丙也不是“善意相对人”，因此选项C不正确。本题正确答案应选BD。

【例题·单选题】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。根据《合同法》的规定，下列选项中，正确的是（ ）。 A.甲公司应当付款

B.甲公司应当付款，乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任 [答疑编号323010406] 『正确答案』A

『答案解析』行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

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【例题·单选题】张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定？ A.不成立 B.无效 C.可撤销 D.成立并生效

[答疑编号323010407] 『正确答案』D

『答案解析』本题考表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”甲携带盖有乙企业公章的空白合同书，相对人有理由据此认为甲具有代理权，构成表见代理。

第四节 诉讼时效制度

一、诉讼时效基本原理

1.有债权人不行使权利的事实状态存在，而且该状态持续了一段期间。 2.诉讼时效届满不消灭实体权利

（1）诉讼时效期间的经过，不能影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权；

（2）债权人起诉后，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应（判决）驳回其诉讼请求，即债权人丧失胜诉权；

（3）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辨，人民法院不予支持。

3.诉讼时效具有强制性。如时效期间的长度、适用条件、适用范围等都由法律规定，当事人不得协议变更或限制。

二、诉讼时效的适用对象

1.诉讼时效适用债权请求权，其他请求权（如物上请求权）不适用诉讼时效。 2.下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： （1）支付存款本金及利息请求权；

（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权。 3.诉讼时效与除斥期间二者有如下区别：

（1）适用对象不同。诉讼时效适用于债权请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。

（2）可以援用的主体不同。诉讼时效须由当事人主张后人民法院才能审查，人民法院不能主动援用。除斥期间无论当事人是否主张，人民法院均可以主动审查。

（3）法律效力不同。诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭，实体权利不消灭；除斥期间届满，实体权利消灭。

（4）期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以因主客观原因不断、中止或延长：除斥期间是不变期间，不适用时效中断、中止和延长的规定。

提示：具体除斥期间如：《合同法》第55条规定的1年是除斥期间。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。

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三、诉讼时效的种类与起算 （一）诉讼时效的种类

1.普通诉讼时效期间为二年；

2.短期诉讼时效期间为1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。

3.长期诉讼时效期间为4年：涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁； 4.最长诉讼时效期间为20年。 解释：最长诉讼时效期间为20年与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效期间从权利被侵害时计算，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的中断、中止的规定。 （二）诉讼时效期间的起算

诉讼时效从“知道或者应当知道”权利被侵害时起开始计算。

解释：知道或者应当知道权利被侵害包括：知道侵害人和侵害事实两个方面。 1.附条件或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之日起算。

2.定有履行期限的债的请求权，从清偿届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

3.未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之日起算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 4.因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。 提示：人身伤害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确认的，从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。

5.请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。

6.国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。

7. 可撤销合同受除斥期间的限制，故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持；但合同被撤销后，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

【例题·单选题】1988年2月8日夜，赵某回家路上被人用木棍从背后击伤。经过长时间的访查，赵某于2007年10月31日掌握确凿证据证明将其打伤的是钱某。赵某要求钱某赔偿的诉讼时效届满日应为（ ）。 A.1990年2月8日 B.2008年2月8日 C.2008年10月31日 D.2009年10月31日 [答疑编号323010501] 『正确答案』B

『答案解析』本题考核最长诉讼时效的规定。根据规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。本题中，权利侵害之日为1988年2月8日，实体权利保护期限截至2008年2月8日。

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四、诉讼时效的中止 1.诉讼时效中止的事由

中止诉讼时效的事由有两类：一是不可抗力；二是其他障碍。此处的其他障碍包括：（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（3）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利。 2.诉讼时效中止的期间

只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始时起中止时效期间，直至该障碍消除。

【例题·单选题】2001年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2001年8月，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是（ ）。 A.自2001年5月5日至2002年5月5日 B.自2001年5月5日至2002年5月25日 C.自2001年5月5日至2003年5月5日 D.自2001年5月5日至2003年5月25日 [答疑编号323010502] 『正确答案』A

『答案解析』（1）拒付租金的，适用于1年的特别诉讼时效期间（2001年5月5日－2002年5月5日）；（2）只有在诉讼时效期间的“最后6个月内”（2001年11月5日－2002年5月5日）发生不可抗力和其他障碍（出差遇险），才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力已消失，则不能中止诉讼时效的进行。因此，乙2001年8月出差遇险耽误的20天不能引起诉讼时效的中止。

3.在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止的原因消除后，前后期间合并计算。

五、诉讼时效的中断

诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由：

1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。下列事项均与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

（1）申请仲裁；（2）申请支付令；（3）申请破产、申报破产债权；（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（6）申请强制执行；（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（8）在诉讼中主张抵销。

2.当事人一方提出请求。具有下列情形之一的，应当认定为“当事人一方提出要求”：

（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息

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的；

（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。

（5）权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

其中第（1）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 3.义务人同意履行义务。

同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、部分履行、支付利息等属于同意履行义务的方式。 提示：诉讼时效中断的法律效力

（1）诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。即已经经过的诉讼时效期间失去意义。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。

（2）在诉讼时效已过的情况下，如果义务人履行了债务的，则履行有效，不得以不当得利要求返还；如果当事人就债务履行达成和解（例如延期清偿协议），不应看作诉讼时效的中断，而应视为新的法律关系成立，该法律关系受法律保护。

（3）对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

（4）债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 （5）债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承担的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

六、诉讼时效的延长

权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。但是如果在法定期限内没有行使权利是由于某种客观上的障碍，根据《民法通则》第137条和《民通意见》第169条的规定，人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。

【例题·多选题】甲向乙借款1万元，借款到期后甲分文未还，在诉讼时效期间内发生的下列情形中，能够产生时效中断效果的是（ ）。（2009年）

A.乙在大街上碰到甲，甲主动向乙表示将在3日内先支付约定的利息 B.乙以特快专递发送催款函件给甲，甲签收后未拆封 C.甲遇到车祸，变成了植物人，且没有法定代理人 D.乙向人民法院申请支付令 [答疑编号323010503] 『正确答案』ABD

『答案解析』根据规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题C选项不能构成诉讼时效中断的事由。 【例题·多选题】关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？（ ） A.诉讼时效仅适用于债权请求权 B.一般诉讼时效期间属可变期间

C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利

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[答疑编号323010504] 『正确答案』AB 『答案解析』（1）向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外，由此A正确，诉讼时效仅适用于债权请求权；（2）在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，由此B正确；（3）诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间，由此C错误；（4）在诉讼时效已过的情况下，如果义务人履行了债务的，则履行有效，不得以不当得利要求返还，由此D选项是错误的。

【例题·多选题】关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）

A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定

B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益

C.当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判

D.债权人起诉，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求，即债权人丧失起诉权和胜诉权

[答疑编号323010505] 『正确答案』ABC

『答案解析』根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》（1）当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权等，A项正确；（2）当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可，因此B正确；（3）当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，因此C项正确。诉讼时效期间的经过，不能影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权；（4）债权人起诉后，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应（判决）驳回其诉讼请求，即债权人丧失胜诉权，因此D项错误。

第五节 民事诉讼与仲裁制度

一、民事诉讼的概念特征及基本制度 （一）民事诉讼的概念及特征

民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动。与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有以下特点： 1.公权性；2.强制性；3.程序性。 （二）民事诉讼的重要原则 1.辩论原则

（1）辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。 （2）辩论的方式既可以通过口头，也可以通过书面方式进行。 2.处分原则

（1）对于权利可以行使，也可以放弃。

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（2）当事人双方可以达成或者拒绝达成调解协议，在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可以就实体问题自行和解。

（3）是否撤诉、上诉均由当事人自己决定。 （三）民事诉讼的基本制度

1.合议制度。合议庭由三个以上的单数的审判人员组成。合议庭的评议，实行少数服从多数，且少数意见应当如实记入评议笔录。

2.回避制度。回避制度除了适用于审判人员和人民陪审员以外，还可以适用于书记员、翻译人员、鉴定人员等。 3.公开审判制度。 4.两审终审制度。

并非每一案件必须经过两审，这主要指如下情况：（1）如果一审判决、裁定作出后，当事人不上诉或在法定期限内未上诉以及一审经过调解结案，不发生二审程序，一审判决、裁定即发生法律效力。（2）最高人民法院所作出的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。（3）根据民事诉讼法的规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和破产程序审理的案件，实行一审终审制。提示：另外，对于二审终审制，法律另外规定了再审制度予以补充，如果当事人对生效的判决、裁定仍不服的，可在两年内申请再审，但不影响判决、裁定的执行。 5.当事人提起诉讼的条件：

（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

提示：当事人起诉除了具备上述条件外，还须具备以下条件：（1）当事人没有事先或事后约定由仲裁机构裁决的协议；（2）当事人没有就同一事实、同一诉讼标的再行向法院提起诉讼。 6.法院的判决与裁定 种类 判决 裁定 1.解决程序问题； 2.发生于诉讼的各阶段，一个案件可能有多个裁定； 3.书面、口头形式都可以； 4.除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可以上诉外（上诉期为自裁定书送达之日起10日内），其他裁定一律不准上诉。 1.解决案件的实体问题； 2.在案件审理终结时作出，一般一个案件一个判决； 区别 3.只能采用书面形式； 4.一审判决可以上诉，上诉期为自判决书送达之日起15日。

二、仲裁制度的基本内容

1.仲裁委员会属于民间组织，独立于行政机关，与行政机构没有隶属关系，仲裁委员会之间有没有隶属关系。

2.仲裁庭做出裁决前，“可以”先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭“应当”调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议结果制作裁决书。仲裁庭根据多数仲裁员作出裁决，并制作裁决书，裁决书自“作出”之日起发生法律效力。

3.如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的规定向人民法院申请执行。

4.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理（有效的仲裁协议排除法院的管辖）。

5.当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会作出决定，或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民

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法院裁定。

6.仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。 【例题·多选题】下列有关仲裁事项的表述中，不符合仲裁法律制度规定的是（ ）。 A.申请仲裁的当事人必须有仲裁协议

B.仲裁庭根据多数仲裁员作出裁决，并制作裁决书，裁决书自送达之日起发生法律效力 C.当事人不履行裁决的，另一方当事人可以请求仲裁机构强制执行

D.仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤消或不予执行的，该仲裁协议失效 [答疑编号323010506] 『正确答案』BC

【例题·多选题】下列有关判决和裁定区别的表述中，正确的有（ ）。 A.判决是解决案件的实体问题，而裁定主要是解决诉讼中的程序问题 B.判决是在案件审理终结时作出，而裁定发生于诉讼的各阶段

C.判决可以采用书面形式，也可以采用口头形式，而裁定只能采用书面形式 D.一审判决可以上诉，而裁定一律不准上诉 [答疑编号323010507] 『正确答案』AB

『答案解析』本题考核判决和裁定的区别。（1）判决只能采用书面形式，裁定可以采用书面形式，也可以采用口头形式。（2）除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可以上诉外，其他裁定一律不准上诉。

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法院裁定。

6.仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。 【例题·多选题】下列有关仲裁事项的表述中，不符合仲裁法律制度规定的是（ ）。 A.申请仲裁的当事人必须有仲裁协议

B.仲裁庭根据多数仲裁员作出裁决，并制作裁决书，裁决书自送达之日起发生法律效力 C.当事人不履行裁决的，另一方当事人可以请求仲裁机构强制执行

D.仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤消或不予执行的，该仲裁协议失效 [答疑编号323010506] 『正确答案』BC

【例题·多选题】下列有关判决和裁定区别的表述中，正确的有（ ）。 A.判决是解决案件的实体问题，而裁定主要是解决诉讼中的程序问题 B.判决是在案件审理终结时作出，而裁定发生于诉讼的各阶段

C.判决可以采用书面形式，也可以采用口头形式，而裁定只能采用书面形式 D.一审判决可以上诉，而裁定一律不准上诉 [答疑编号323010507] 『正确答案』AB

『答案解析』本题考核判决和裁定的区别。（1）判决只能采用书面形式，裁定可以采用书面形式，也可以采用口头形式。（2）除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可以上诉外，其他裁定一律不准上诉。

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