论公法与私法的划分及其对我国民法的启示

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论公法与私法的划分及其对我国民法的启示

郭明瑞 于宏伟

关键词: 公法/私法/私法公法化/秩序/公共用途

内容提要: 罗马法上区分公法与私法有着政治、经济等多方面原因，其真正目的仅在于法律研究的便利和安全，而不在于限制公权力对私权利的随意干涉。从历史发展看，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取，而现代公法与私法的融合也并未使公法与私法的划分失去意义。公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同。就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。在探讨制定公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。 一、公法与私法划分问题的提出

公法与私法划分的是由罗马法学家提出的。乌尔比安(Ulpianus，公元170-228年)在《学说汇编》一书中写道：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” [1]查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗

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马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” [2]关于两者的效力，《学说汇编》指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。 [3] 由于公法与私法划分的最初标准是公共利益和个人利益，这给了人们一种最初的印象，似乎“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益”，这也为后来公法服务于国家权力的集中和扩张提供了理论支持。然而，法律是对社会生活的反映，要探求罗马法学家们划分公法与私法的初衷，则必须从当时的政治、经济等多方面进行分析，而不能仅从表象出发。

首先，古罗马城邦时代的民主自治传统和简单商品经济的发展促成了市民社会与政治国家的分离，在此基础上形成了发达的罗马私法。恩格斯曾指出：“在罗马帝国时代，??至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。” [4]因而，罗马私法被誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。由此可见，私法与公法的区分是有着深刻经济根源的。

其次，乌尔比安提出公法与私法划分是在公元3世纪，此时正处于古罗马帝国向君主专制转变的时代，古代民主制下对政体和国家治理问题的言论自由逐渐丧失，法学家们将公法研究视为畏途。诚如有

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些学者所言，“罗马法提出了公法与私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说，法学家谨小慎微的避开了这个禁区。” [5]法学家们正是基于这个直接原因而提出了公法与私法的划分。

再次，罗马法学家将法律区分为公法与私法之后，就把公法弃之不顾，专心研究私法去了。因而，古罗马的私法极为发达，形成了包括自然法、万民法和市民法的私法体系。“事实上，只有私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象;公法仿佛是个徒有其名的、无用的，甚至是危险的对象，罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上是有关私人(犯法者和受害者或其家属)的事务，刑法实际上从未成为‘公法’部分，从未达到私法那样的发达程度。” [6] “在公法方面，罗马法从未提供任何范例。” [7]

通过上述简单的分析可见，罗马法学家区分公法与私法的真正的目的仅在于法律研究学习的便利和安全，尽管此种区分背后有着特定的经济和政治原因。即使我们不能仅就区分后的研究成果来推定是私法而不是公法在罗马法学家心目中具有更加重要的地位，但至少可以表明区分没有降低私法地位而提高公法地位的目的。否则，人们绝对不会在一个不重要的领域投入如此多的才智。不少学者认为区分公法私法的初衷即在于限制公权力对私权利的随意干涉，但从当时国家集

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权的程度和人们的法律意识来看似乎不能直接得出这一激进的结论，尽管此种区分在客观上起到了一定的限制作用。 [8] 二、公法与私法的划分对后世的影响

虽然近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等，并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分岐，但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法。 [9]这首先引起公法与私法的地位何者优先的争论，简单的回顾和分析这段历史将有助于厘清公法与私法之间的关系。

尽管我们发现古罗马的私法较之于公法远为发达，但笔者认为，产生此种现象的原因更多的在于当时简单商品经济的发达和整个国家机器的不完备，而不在于通过公法与私法的划分限制和弱化了公法的发展。事实上，古罗马在进行了公法与私法的划分之后，并没有使私法领域完全摆脱公权力的干预，反而在某种程度上使得公权力基于“公共利益”的样貌具有了凌驾于私人权利之上的正当理由。“在罗马法的渊源中，大量调整私人关系的规范又被说成是公法，查其原因，这种情形恰恰出现在社会利益或一般利益与个人利益重合之时。” [10]随着君主专制制度在古罗马的建立以及“君主喜欢的东西就是

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法律”、“君主不受法律的约束” [11]等法律观念的确立，私法逐渐被公法所吞噬。

从11世纪后半期罗马法复兴开始，围绕着是否需要重新确立公法与私法的区分，专制主义和自由主义展开了激烈的斗争，最后以公、私法的二元分离和自然法学派的胜利告终。 [12]这种理论上的胜利并没有带来法律现实的改变，只是后来随着罗马私法精神的复兴，人们开始了反思和行动，资产阶级革命的爆发才使得私权利从公权力的阴影下得到解放，私法的地位受到重视。继《法国民法典》之后，瑞士、德国、日本等许多资产阶级国家都颁布了体现意思自治原则的民法典，私法之优越地位达到顶峰。

现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多，致使出现了私法公法化的现象。私法从权利本位向社会本位转变，法国民法上确立的近代民法的三项基本原则也相应的进行了修正：从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权;从契约自由发展到契约正义;从过错责任发展到多种归责原则并存。同时，也出现了公法私法化的现象，表现为在传统的公法规范中，运用私法中的契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法方式执行公法任务。 [13]而

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更为重要的是，“私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合，从而产生了一个全新地法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。” [14]对于这一新的法律领域，学者们多称之为“社会法”。

从过去公法与私法优先地位的更迭，到现在公法与私法不断的互相渗透融合，我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先。因为公法与私法地位的变化并非缘于两者固有的属性，而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。虽然赞同公法优位或者私法优位的学者都能够从某一社会阶段的法律实践中找到非常有力的实证，但都无法从公法或者私法自身的特质方面给出令人信服的解释。因此，就整个法律制度而言，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取。而现代法上公法与私法的融合也并未使公法与私法的划分失去意义。

正如拉德布鲁赫所言，“‘私法’与‘公法’的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。” [15]正如海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河湖泊或者海洋里有大小岛屿而否认海洋和陆地

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的区别，也不能从海洋和陆地固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论。

就整个法律制度而言，作为先验法律概念或者法律理念的公法与私法之间是平等的，但公法与私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发展和价值世界观。 [16] “权威和法律制度可能总是处在变动之中。从来就没有对权威问题的根本解决方案;没有关于权威、法律和个人自由的惟一正确的组合。自由和权威问题可能是人类存在的永久之谜。没有一种安排能够令人满意，实现一劳永逸。满意的标准因时而异，并因文化不同而有别。此外，观察者的个性或者他们的生活情景都会影响判断是否成功或者好与坏的标准。” [17]因此，关于私法与公法在整个法律体系中的地位以及他们之间渗透融合程度，不存在一个具有普适性的恰当结论和标准，只能根据特定国家和社会的具体情况而定。当然，这并不否认在那些明显应属于公法或者私法调整的领域内公法或者私法各自相对的优越地位，毕竟外来的渗透不能也不应抹煞内在的本性。

三、我国对公法与私法划分的态度

公法与私法的关系和地位问题在社会主义国家的发展轨迹与前述资本主义国家不同。社会主义革命之后，在新成立的社会主义国家

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中，公法得到了普遍的青睐，而私法则被贴上了保护私有制的标签而备受冷落。

列宁曾说过：“我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。??因此必须：对‘私人’关系更广泛地运用国家干预，扩大国家废除‘私人契约’的权利。” [18]这段话长期以来被作为否认社会主义国家存在公法与私法划分的依据，但如果联系当时的实际情况看则并非如此。前苏联从1921年春实施新经济政策允许自由贸易，而列宁这段话是在1922年制定苏俄民法典时所说的，民法典的制定本身已经在事实上表明承认公法与私法的区分。其强调国家对经济的干预和控制，主要是为了应付当时国内外的严峻形势，而并非不承认公法与私法的区分。但不可否认的是，前苏联此后并没有因为国内外形势的好转而恢复和提高私法的地位，这也为不少人歧视乃至否认私法提供了口实。由此可见，前苏联虽承认公法与私法的划分，但却将私法排挤到一个国家权力可以任意干预的角落。

新中国的法律制度无疑受到前苏联的巨大影响。从新中国废除了国民党的六法全书一直到1986年《民法通则》颁布，我国不存在调整商品经济关系的基本法律。通过社会主义公有化改造和人民公社的建立，我国在很长时间内不允许私人之间的商品交易。私人交易被作为“资本主义尾巴”割掉，商品经济与市民社会便不存在了，而适用

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于商品经济与市民社会的民法也就没有了用武之地。公法对私法的挤压和吞噬在我国的这段时间内达到了登峰造极的程度。

随着1978年以来的经济改革，私有经济逐渐恢复，私人交易日益繁荣，《民法通则》的颁布使得私法观念在我国学界重新得到确认。然而，在中国近20年来的法律发展当中，得到壮大的不仅仅是私法，与此同时，公法和社会法也获得了很大的发展。这种多个法律领域的共同发展，一方面使得我国的法律体系在短期内迅速的得以构建和完善，但另一方面也使得人们对各个法律领域之间的关系更加迷茫。中国在短暂的20年间完成了资本主义国家数百年的法律发展进程：从公权力的束缚下解放私权利;面对众多的社会问题强化国家干预职能;对于公权力的滥用进行规制;等等。多种社会需求和价值观混杂其中，难以明确区分究竟何者应为我国目前最迫切的需求、最重要的价值观。我们无法像西方发达国家那样可以在一个漫长的历史画卷中区分出每段时期主流的社会需求和价值观，因此，我国法学界对于我国公法与私法关系的判断就更为困难。

尽管选择是艰难的，但笔者仍然认为，就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。因为我国在并不久远的改革之前是一个公权力至上、长官意志严重的国家，尽管20年来私权利的范围不断扩张，但私权利的观念并没能在如此短暂的时间内普遍得以确立，公权力对私权利的任意干预和妨害仍时有发生。尽管我国与西方发达国家

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都走在一条公法与私法日益渗透融合的道路上，但却是从相反方向上路的，因此，他们在强调国家干预职能时，我们却要弘扬权利观念。我们可以在法律制度的构建上实现时代跨越，但不能指望人们的法律意识也以同样的速度前进。权利本位不仅是民法的基础，而且是整个国家法治的基础，我们还要花上一段时间使权利观念在人们心中生根发芽成长直至成为其身体不可分割的部分。 [19]强调私法在当前法律体系中应当具有相对的优越地位，并不否认公法规范的重要性，约束公权力和保护社会公共利益的公法规范也应当及时的制定和完善。 邓小平曾说过：“我们要警惕右，但主要是防止左。”此种看法是颇有见地的。就我国当前而言，主要的是防止不重视私法。从正在制定的物权法看，其中的强制性民事规范过多并且没有明确公权力干预的正当理由。例如物权法草案第49条仅仅规定为了公共利益的需要可以征收、征用财产，但没有界定公共利益的范围，给公权力的滥用提供了机会;第63条规定农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营，而家庭承包经营只是土地的利用方式之一，这种过度限制权利行使的规定不利于物尽其用;第69条规定出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利，没有正当理由的剥夺了当事人意思自治的空间;第162条规定严格限制宅基地使用权的流转，既不利于农民融资，也不利于促进城乡一体化进程缩小

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城乡差别;等等。对于上述不正当压制私权利的规定，应当在中国当前“为权利而斗争”的大潮中被荡涤干净。

四、我国民法中制定公法性民事规范 [20]的合理事由 合理认定公法与私法的地位问题只是确定了在特定国家的特定时期究竟应当将法律研究和实践的主要力量集中到哪里，在发生法律规范或者价值观冲突的时候协调冲突的原则是什么，但该理论所关注的只是法律规范或者价值观冲突的解决问题，而无力避免发生这些冲突。然而，对于整个法律体系的协调来说，在某种程度上或许避免发生法律规范或者价值观冲突的规则较之于解决冲突规则更加重要。因此，公法的私法化和私法的公法化都需要有相应的避免冲突规则。 我们认为，尽管公法与私法的融合趋势日益增强，但意思自治仍然是民法的灵魂。诚如苏永钦先生所言：“私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当斯的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志。” [21]因此，在探讨制定公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值观念相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。笔者认为，下列一些情形可以成为制定公法性规范的合理事由：

首先，维护平等。“平等是自由的必要条件，或者相对于非社会的或无政府主义的自由而言，平等至少是社会自由的必要条件。偏爱

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平等的基础是一种具有合理核心的直觉知识。‘缺乏平等的自由，听起来高尚合理，结果却污秽不堪。’” [22]由此可见，平等对自由而言具有基础性的意义，没有平等是不可能有自由的。如果此时给予人们“自由”，将会出现一部分人对另一部分人的“合理”压迫，而此种结果显然需要国家予以避免。因此，若一方是具有垄断地位和庞大经济实力的组织，而另一方是弱势的公民或者组织时，为了维护平等而制定公法性民事规范就是必要的。 [23]

其次，保障秩序。“自由的价值，”霍布豪斯说，“在于增进人类思想的活力，而国家控制的价值在于保障外部的环境，包括(争论各方的)互相克制，从而保障思想的活力。??抑制直接或间接伤害同伴的行为，为了适应不断发展的集体责任感，国家行动的范围也在扩大。” [24]私法自治以法秩序为前提。在这方面，弗卢梅的私法自治论可以说是现代学说的代表性见解。他认为现实中的具体法律行为，不仅是私法自治所规定的行为，它是由私法自治与法秩序共同规定的行为，是两者相结合而成的一种法律行为。 [25]良好的、稳定的秩序是市民社会正常运转所必需的，无法想像在无秩序的社会人们能够行使或者保护其权利。因此，对于那些妨害社会秩序的民事行为，例如恶意串通损害他人利益的行为、协议因故意或者重大过失损失对方人身或者财产而不承担责任的行为，必须通过公法性规范予以禁止。 [26]

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是否存在必须实施某种民事行为来维护的良好的、稳定的秩序呢?对此问题的看法是有争议的。在长期的生产和生活实践中，有人认为某种秩序有利于提高效率，而此种观点得到立法者的赞同，并在立法上规定了建立该秩序所必须实施的民事行为。然而，也有人对此种观点和规定提出了否定的看法。由于人们认识存在着局限性，或许否定的看法也是有一定道理的。例如，大陆法系国家基本上都在民法中确立了物权法定原则，认为这是确定财产归属、维护交易安全、实现交易便捷的最好秩序，但此种观点受到学者越来越有力的质疑。另外，对于哪种秩序是最合理的，不同国家的立法者存在着不同的看法，并且不同的看法在各国的立法上都得到了确认。不可能每种秩序都是好的，也就是说，某些不好秩序在立法上得到了确认。而一旦某种不好的秩序被公法性民事规范所保护，则会妨碍人们通过自治及时地建立合理的新秩序。例如，关于物权变动存在多种学说，而每种学说都能在不少国家立法上找到实证。

对此，笔者认为，如没有确定的理由证明某种秩序就是最优的，就不应当在立法上制定相应的公法性民事规范，否则必将妨碍人们追求和构建更加合理的制度。“基于对私法自治的尊重，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性作扩大解释，而斫伤了自治机制，换言之，就是‘有疑

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义，从自治’。” [27]因此，在通过公法性民事规范来建立某些自以为是积极秩序的时候，必须进行充分的论证，并且随着社会发展要不断反思检讨。对立法者而言，或许更明智的做法是尽可能完善配套机制，给当事人更多的选择机会。例如，完善登记制度，给当事人选择的自由，不要规定不动产物权的取得必须登记，或者规定不动产物权的变动必须公证。正如国家应修建更加完善的道路交通网络，而不是规定人们具体的行车路线。

再次，实现公共用途。社会公共利益一度成为公法干预私法的一个冠冕堂皇的理由，但是对于社会公共利益具体范围的理解是存在很多争论的，即使在某些比较普遍认为存在社会公共利益的场合，也可能出现不同的声音。例如，像环境这样的因素可以被社会公众普遍认可属于社会公共利益的范畴，但对于城市规划是否属于社会公共利益则是有不同看法的。对于因城市规划要搬迁的住户来说，他们的利益显然在某种程度上被牺牲了，因此，即使城市规划在客观上成为制定公法性民事规范的理由，也不能够使用社会公共利益的名义。此外，有些学者从根本上就反对以公共利益为由剥夺民事主体的权利。“如果为了集体性质的善或政体性质的善，而牺牲每个单独个人的善，那么，一般的善，也就将被这一牺牲所摧毁。仅仅强调一般的善，并以此为名义，显然是会牺牲构成这种一般善的具体个别的快乐享受的总

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和的。” [28] “社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，即使讨论中的利益是对于法律的高度尊重。” [29]

相对于结果性和普适性要求意味较浓的社会公共利益而言，或许仅具有功能性描述的“公共用途”一词更加准确、贴切。另外，公共用途也比社会公共利益更加容易限定和把握，有利于防止和减少打着社会公共利益的旗号而任意干预、剥夺私权利的现象。某种公共用途是否具有高于个体权利的价值是由立法者进行判断的，这种判断或许在有些情况下会出现失误，但不可否认的是公共用途绝大多数情况下是高于个体权利价值的。因此，对于以实现公共用途为理由制定公法性民事规范的合理性是勿庸置疑的，只是要对判断的标准和过程进行严格的控制，比如说此种公共用途必须是必要的、迫切的、损益比较最优的并且经过了广泛的、深入的论证和听证程序。

总之，面对纷繁复杂的现代社会，我们不赞同那种传统的观念，即“在私法范围内，政府的唯一作用就是确认个人的私权并保证私权的实现。” [30]但这也不意味着我们完全放弃私法领地的自治权，而是有限的承认公权力干预的合理性、合法性。或许前述三种公权力干预的合理事由不够完全，但除非有充分且正当的理由，否则，不应给公权力干预开放更大的空间，毕竟中国当前还处在一个呼唤权利的时代。

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出处:原载于《环球法律评论》2006年第4期

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