法律风险提示

法律风险提示

（一）

最近公司发生几起合同诉讼案件，透过这些案件，发现我公司在

合同订立、履行、证据保全等方面风险防控意识薄弱，措施欠缺，根据公司法律风险控制要求，提出以下建议： 一、合同订立和履行的法律风险和防范

案例：浙江玉环县永隆机械公司与我公司建立事实买卖合同，双方无书面合同。我公司通过传真给永隆机械公司发出《临时补货通知单》，写明先款后货，交付地为绵阳高新区，永隆公司根据该《补货通知》将部分货物运输到我公司，现尚有9万余货物至今未交付。目前永隆公司已停产，人去楼空。为挽回损失，我公司先向合同履行地绵阳市高新区法院提起诉讼，但高新区法院以无书面合同约定合同履行地，传真件的《补货通知》系我公司单方面的要约且为复印件，在未得到对方认可的情况下不能认定合同履行地为绵阳高新区，故而不予受理我公司的起诉。

我公司继而向被告住所地浙江玉环县法院提起诉讼，法官初步审查，认为，我公司所提供的所有证据均是我公司单方面的传真复印件，无被告的签字或盖章，付款证据承兑汇票无法看到对方收到了货款，在被告不到庭且其代理人明确不认可交易关系的情况下，无法确认我公司主张的事实成立。

目前该案尚在进一步收集证据，与法院协调沟通中。

评析：上述案例，由于所有交易，双方无纸质文件、函件、运输

单据，除运输行为和银行承兑付款外全部通过传真完成。传真件内容主要是我公司向对方发出的要约（订货通知），银行承兑汇票由我公司通过EMS快递给对方，背书转让后款到对方账户。因此我公司向法院提交的证据主要为传真复印件，EMS快递单、银行承兑汇票（背书转让）复印件，无对方向我方要约进行意思表示的函件或回执。纵观本案材料，法院的不予受理和对我公司主张事实产生怀疑，有一定证据和法律上的原因。首先从合同成立来看，仅有一方当事人的要约而无另一方的承诺，合同不能成立，或则另一方以行为来履行合同主要义务，虽可视为合同成立并履行，但并不能说明双方就价款、交付地、质量、数量、管辖权等方面达成了一致意思表示，所以上述案例中，法院无法明显、准确的确认双方就合同履行地或争议管辖地达成了一致意见；其次从证据的效力来看，复印件证据的证明效力和真实性不如原件，在没得到对方当事人的认可或者没有其他证据印证的情况下，很大程度上会影响法院对案件事实的内心判断和确认。上述案例，就付款事实来看，背书的银行承兑汇票复印件和邮寄承兑汇票的EMS快递单，无法直接证明对方收到了货款，尚需进一步举证证明对方收到了邮寄的银行承兑汇票原件且款到对方账户。如此我们便不难理解两家法院对此案的态度，同时提醒我们今后要更加重视书面合同订立和有效证据的收集、固定。 法律顾问提示：

1、双方建立合同关系时，一定要签订书面合同，对合同标的、价款、数量、双方权利义务、违约责任、纠纷处理等内容做出明确具体

的约定，合同落款必须有双方单位法定代表人或代理人的签字和盖章。

2、合同履行期间的承诺、要诺、信函、通知等尽可能的采用书面形式，该书面上必须有对方当事人的签字和盖章。

3、如果必须要采用传真、电话、电子邮件、QQ等电子数据传输系统向对方发送相关信息，应当事先在合同中约定传真、电话、电子邮件、QQ的具体号码、地址及联系人。并在条款中写明，“任何一方通过约定的传真、电话、电子邮件、QQ向对方发出的所有信函、通知、要约、承诺等，可以进行复印、下载、截图、录音录像，另一方对其复印件、下载件、截图件、录音录像资料的真实性、合法性、与合同标的的关联性不持异议”。

4、经销商或其他合同相对方采用我公司网络交易平台与我公司发生交易的，首先双方必须要签订书面合同，收货和发货均应当有对方的签字和盖章，其次合同须特别约定：“双方通过《 》交易平台（网址： ）进行交易。甲方为乙方开通《 》，乙方凭自己密码进入《 》，乙方的订货、通知等均通过此交易平台向甲方发出；甲方通过此交易平台向乙方发出交货、验货通知等。甲乙双方可对交易平台的信息、页面进行下载、截图、打印，并对下载件、截图件、打印件的真实性、合法性、与合同标的的关联性不持异议” 二、合同相对方主体确定的法律风险和防范

案例：同样是上述案例。目前从玉环县法院反馈的信息得知，玉环县永隆机械厂的固定资产早已被几家银行行使了抵押权，职工工资

无法全部兑现，工厂停产、老板失联。该公司的经营状况、财务状况恶化，不会突然来临，但我公司仍然在今年与之建立买卖关系，且约定先款后货，导致损失难以挽回。 法律顾问提示：

1、审慎确定合同相对方。从公司发生的几起诉讼案件看，其中绝大多数是对方的履约能力恶化，致款或货回收困难。因此在签订合同前务必考察对方的生产经营状况、财务状况、信誉状况、债权债务状况，不能仅凭营业执照、税务登记证、组织机构代码证就认定该合同主体的履约能力，应尽可能的实地考察和走访。对于法律规定必须取得资质证、许可证才能经营的行业，应当审核对方的资质证或资格证、许可证是否借用、是否过期。

2、审慎合同主体变更。虽然我公司尚没有因合同主体变更而引起的诉讼，但履约合同中，合同相对方主体发生变更的为数不少。合同主体的变更，影响合同的履约能力、履约是否完全、交易成本增加、风险控制措施变化等，因此应慎之又慎。在变更前要了解变更的真实原因，要求对方提供变更前后主体的工商登记档案，实地考察变更后主体的履约能力和履约信誉度以及股东状况，分析判断合同主体变更对合同履行会产生的影响和风险，做到预防和规避对方逃避合同义务或履行合同义务不能的风险。建议：把原合同主体（或法定代表人）和现合同主体的实际控制人作为合同义务的连带责任担保人或要求其提供财产抵押担保，以确保合同主体变更后合同履行的风险不增加。

3、增加中小型民营企业的实际控制人和所有人对合同义务承担连带保证责任或提供抵押担保责任条款。上述案例，玉环县永隆机械公司系一民营企业，其实际控制人已失联，企业现有财产已被当地金融部门、企业职工按法律程序进行了处理，我公司作为一般债权人，要全额收回资金从法律上来说是困难的。为吸取该教训，在今后的合同签订中，对这类中小型民营企业，履约能力保障度不大的，建议把其法定代表人、主要股东作为连带责任保证人或要求其提供财产抵押担保，以防范合同履行不完全时，公司的损失能降低到最低程度。 三、公司办公、交易操作系统法律风险及防范

公司现有的办公、交易操作系统均无相对方手写体签字、捺印、盖章模块，致使从操作系统下载、截图、打印下来的文档、文件、清单无法确认是某一具体相对人的操作，因而其作为证据的证明效力不高。同时我国司法系统使用电子数据证据来认定案件事实的客观水平和能力尚不足（如：目前公证机关对电子数据的证据保全、公证大多还处于不受理阶段，理由是无技术来判断电子数据证据的真实性和客观化性），因此为防控风险，在电子数据转换为书面证据时，须尽量完善签名、捺印、盖章，以利证据尽最大程度的被采信。

法律顾问建议：公司增加交易操作系统签字、捺印和盖章的模块。凡利用公司操作系统办公或交易的经销商、用户，应向公司提供其手写体的签字、捺印和印章的纸质件存档。在公司增加交易操作系统签字、捺印和盖章的模块后，可以确保通过交易操作系统的每份需要签字、捺印、盖章的文件、函件、通知等，都能够有经销商、用户的签

字、捺印、盖章，这样可以避免使用电子数据证据所带来的一些缺陷。 以上建议和提示，请各部门根据业务的实际情况尽快落实

二0一四年十月

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