BT项目常见问题与实务

BT项目常见法律问题与实务

BT是Build-Transfer（移交）的缩写，即“建设—移交”模式，是政府或其授权单位作为项目发起人，经过法定程序选择拟建的基础设施或公用事业项目的投资人，并由该投资人负责项目资金筹措和工程建设，在项目建成后进行移交并根据回购协议，从政府或其授权的单位取得回购款的一种投融资模式。具体而言，BT模式具有以下两个重要的内涵：

其一，BT模式本质上是一种投融资模式。一方面，政府通过授予投资人项目建设特许权实现了项目融资的目的。BT模式是由BOT（Build-Operate-Transfer）模式演变而来的，而BT与BOT同属于PPP（Public-Private-Partnership，公私合作关系）模式，是公共基础设施项目的一种资助模式。BT模式之所以能够得到政府的青睐并广为运用，原因在于这种融资模式能够很好地解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，引导和吸纳社会资金，使政府规划建设的项目得以早日实施。另一方面，对于企业而言，承办BT项目则是一种投资行为，能够获得稳定且较高的投资回报，这与工程施工所获得的利润有明显的区别。

其二，由投资人完成项目的投融资、采购、建设、施工和移交所有工程建设和管理工作。这很类似于EPC（Engineering Procurement Construction）或“交钥匙”（Turnkey）的承包方式，因此美国又称BT为交钥匙承包方式，即政府通过招标，“订购”（Ordering）一项工

程，采用固定总价、固定工期的总承包合同，承包商负责设计、融资、建造、竣工验收合格后，政府一次性支付合同价款。投资人需要全面负责项目的资金、进度、质量、安全等管理工作，并对可能发生的风险承担全部责任。

由于BT模式具有投融资和建设管理这两个重要的内涵，能够疏通大规模城市化建设资金短缺的“瓶颈”，而且还可以使政府从直接管理建设项目的事务中解脱出来，因此BT模式得到了政府的青睐。实践中，由于目前整个行业对BT模式的认识不够，许多工作还处于探索阶段。至今为止，中国还未有对包括BT模式在内的BOT特许经营模式的统一立法以及相应的政策方向作出明确规定，因而造成目前推行部分BT项目存在操作不规范的问题，给项目的后续操作埋下了隐患。

一、BT模式的参与主体与法律地位

BT模式是BOT衍生出来的一种新型的投融资建设模式，其参与主体一般包括BT项目发起人、BT项目投资人、BT项目公司、勘查设计公司、施工企业、监理单位、贷款银行、证券公司、融资担保人等众多主体。

（一） BT项目发起人

BT项目发起人通常也是BT项目业主。在实践中，BT项目发起人是指出面与BT项目投资人签订《BT投融资建设合同》，通过合同约定的方式授权BT项目投资人对某一建设项目进行特许经营，依据

合同约定的回购价款对建设项目进行回购并进行支付的单位。BT项目发起人一般是政府及政府授权单位。BT项目发起人将代表政府对工程建设项目行使业主、所有权人的权利。

需要进一步说明的是，BT项目发起人自始就是BT项目的业主、所有权人，但却并不是BT项目的建设单位。项目业主和项目建设单位并不是同一个概念，两者其实有着不同的内涵与外延。“项目业主”是物权领域的概念，旨在确定项目的权利归属；而“项目建设单位”则是工程建设领域根据各自承担的职能对参与主体进行的划分，旨在确定建设工程参与主体的管理职责。在传统的工程建设领域，项目业主和项目建设单位通常都是一个主体，但BT项目和实行代建制的项目中，建设单位通常不是项目业主，而是投资人（或BT项目公司）和代建单位。

（二） BT项目投资人

BT项目投资人是指与BT项目发起人签订《BT投融资建设合同》，依照BT合同约定成立BT项目公司，负责或协助BT项目公司进行投融资、组织工程建设及管理，在BT项目工程建设完成且竣工验收合格后，将BT项目移交给BT项目发起人并依照事先的约定收取投资成本及利润的企业。在BT模式项目运作下，BT项目投资人是BT项目的实际投资人，其主要职能是投资、融资、组织建设管理并担保项目最终完工。BT运作的项目投资人往往还须自行承担或者与BT项目发起人共同承担选择勘察设计、工程施工、监理单位即设备供应商等职能。

（三）BT项目公司

BT项目公司是BT项目投资人为完成 BT项目的投资、融资以及组织建设管理的职能，依据当地地方规范性文件和《BT投融资建设合同》约定在BT项目所在地设立的、具有独立法人资格的项目公司。BT项目公司负责专项运营BT项目。

在实践操作中，通常由BT项目发起人先进行BT项目立项，其后再通过招投标等法定程序选定BT项目投资人，在BT项目发起人与BT项目投资人就合同条款协商达成一致后签订《BT投融资建设合同》。在签订《BT投融资建设合同》后，BT项目投资人依据合同约定，或者依据当地的地方规范性文件要求在项目所在地设立BT项目公司。BT项目公司成立后，BT投资人再将其在《BT投融资建设合同》项下的权利义务概括转让给BT项目公司。BT项目公司的经营目的单一，专项负责BT项目的投资、融资及组织建设管理等。

（四）其他主体

如前所述，BT项目在运作工程中势必还会有诸如勘查设计单位、施工企业、监理单位、贷款银行、证券公司、融资担保人等众多主体，因其职能与地位与传统建筑模式下无异，故不再赘述。

二、BT与工程总承包的区别？

工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。其风险主要表现为总承包商在项目建设期需承担业主

不能及时支付工程价款的风险。

相对于一般工程总承包，BT项目投资人还需要有融资能力和资金实力。项目建成后，项目业主根据BT合同要求在回购期内分次付款，项目建设期内的一切对外付款行为均由BT项目投资人负责。风险表现为投资人需承担项目回购期内项目不能按约定回购的风险。比较之下，工程总承包是一种单纯的经营业务行为。虽然施工企业“垫资施工”现象在建筑市场上存在，但工程款的结算并不会像BT模式延续几年或更长的时间。

三、BT与垫资施工总承包的区别？

“垫资施工总承包”是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商进度款，而由作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款，带资垫付施工到约定部位，再由发包方进行偿付。在BT模式和垫资施工承包模式中，都存在发包方后支付款项的情况：

（一）法律性质不同

根据2003年建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，BT模式属于工程总承包企业可采用的一种创新的投融资工具，也是地方政府招商引资，进行基础设施和保障房建设的重要手段之一。垫资施工总承包模式适用于《合同法》第十五章建筑工程施工合同的内容。2006年在建设部等四部委联合发文《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中明确提出，政府投资项目不得以建筑企业带资施工的方式建设。

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