关于我国法院调解制度的探讨

湖北省高等自学考试毕业论文

论文题目： 关于我国法院调解制度的探讨

主考院校： 武 汉 大 学 专 业： 法律（本科） 指导教师： 刘 学 在 考生姓名： 彭 南 江 准考证号： 010309400186 工作单位： 湖南警察学院

2011 年 2 月 24 日

关于我国法院调解制度的探讨

内容提要：

随着市场经济的日益发展，人与人之间交往频繁，发生的纠纷无论从数量还是从复杂程度上都非昔日可比，这些变化都使得在小型而简单的纠纷面前游刃有余的法院调解，在如今复杂的纠纷中显得力不从心，再加上法院调解制度存在的缺陷使得双方当事人之间的调解变得十分困难。

法院调解亦称诉讼中的调解是指在人民法院审判人员的主持下，民事争议双方当事人就争议的问题自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动。我国民事诉讼法规定的自愿、平等原则很好地体现了法院调解的本质，但由于我国民事诉讼采取的调审结合、交互运行的调解模式往往会造成调解与审判的混同，不利于民事诉讼目的的实现。因此，本文从当前法院调解制度的现状入手，分析我国法院调解制度存在的弊端，通过借鉴其他国家和地区的经验，就如何对我国法院调解制度进行完善和改革提出相应的建议。

关于我国法院调解制度的探讨

一、法院调解的含义

民事诉讼中的法院调解是指在人民法院的审判人员主持下，民事争议双方当事人就争议的问题自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。首先，法院调解是人民法院审理民事案件或者经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作。其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过对双方当事人进行说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。

法院调解是以当事人行使诉权为基础，以当事人意思自治为条件，以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。对当事人而言，法院调解是当事人通过协商而处分实体权利和诉讼权利的一种表现；对法院而言，法院调解是法院审判人员在充分尊重当事人行使处分权的基础上解民事纠纷的一种职权行为。 二、我国法院调解的现状

长期以来，中国法院主要采用调解方式处理纠纷，并由此逐渐形成颇具特色的调解主导型的民事审判方式。法院调解制度在中国民事诉讼立法中倍受重视，肇始于新民主主义时期，并在新中国成立后数十年间不断得到巩固和强化。建国以后，长期实行的也是“调解为主，审判为辅”的民事审判方针。现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案仍然受到法官们青睐。在司法实践中，某些法官出于对自身切身利益的考虑，对调解结案表现出一种强烈而明显的偏好。在我国现行的职权主持模式的背景下，法官既是调解者又是裁决者，这种双重身份常常使得调解流于形式。不论当事人是否出于真实

自愿，经常利用职权召集双方当事人进行调解，再加上法律对于自愿原则的规定太过宽泛且缺乏具体的操作程序，因此实务中存在着“以劝压调”、以判压调”、“以诱压调”等强制调解的现象。 三、我国现行法院调解制度存在的缺陷

（一）调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性和合理性

我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。［2] 同时，我国民诉法将调解与判决两种截然不同的解决争端机制规定于同一民事诉讼程序中，引起两者的冲突和紧张。民事诉讼制度的理想状态在于一方面制度设计应尽可能体现程序正义的要求，另一方面，又应是高效和节约的，即应当体现公正和效率。但鱼与熊掌往往不能得兼。判决程序由于经过充分的庭前准备、对抗性的审理过程以及合议、上诉等程序保障制度，因此其更符合法治精神，体现了程序正义，但其严密的制度设计，亦使追求诉讼效率的当事人困于讼累之中，而法院也受缚于重压之下，造成诉讼成本增加和司法资源浪费；调解制度具有高效和节省的特点，但同时缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。“尽管我们期待公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式特征” [3] 。我国的调

解更可适用于诉讼的任何阶段，随意性很大。

从以上的比较可以看出，判决与调解一刚一柔，在程序设计上互相对立，因此在制定法律时将这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者非法调解提供宽松的空间，并误导法官和民众，使人们相信调解与判决并立为民事审判的方式，其结果自然是舍本逐末，使调解功能不断扩张，并代替判决成为我国民事审判的主要方式。[4]可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的 （二）法院调解制度的立法原则矛盾

我国民事诉讼法将调节应当遵循的原则规定为三条——即自愿原则、事实清楚，分清是非以及合法原则，由于纠纷的调解是以当事人的合意为基础，所以没必要像判决那样按照严格的程序，调解时为了谋求案件的迅速便捷的解决纠纷，因此，强调调解以查清事实，分清是非原则有失偏颇，同时也与民事诉讼法中的处分原则相悖。处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。[5] 当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解抑或判决。当事人在没有查明事实，分清是非的情况下，本着大事化小、小事化了的心态，对事实不再细查，对责任不再深究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，也是处分原则的具体运用，我们又有什么理由要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢？我国民事诉讼法第85条关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定是与处分原则相悖的。

此外，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符。调解的目的是为了使办案简便、快速、彻底，实现低成本、高效益。而强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。

（三）缺乏有关当事人处分权的规定

我国的民事诉讼向来有强职权主义的特点，法院和法官的职权被过分的突出和强调，而当事人的权利却往往被忽视。对当事人权利的忽视体现在法院立法中，最明显的就是缺乏对当事人处分权的详细规定。我国立法上的这一缺陷是与调解的本质属性相违背的。调解是基于当事人合意解决纠纷的过程，是否调解，最终决定权应当在当事人手中，但调解程序却是在诉讼程序中由法官主持下进行的，调解协议的形成极有可能受到审判权的干预。民事诉讼法中对法院调解制度只确立了自愿、合法原则和查明事实、分清是非原则，却将处分权原则排除在外，显然是不合理的。这一原则的缺失也导致了有关处分权的各项具体规则的不健全，致使双方当事人不能真正成为达成合意的决定性因素，从而不能有效的避免强制调解或者变相强制调解现象的发展，调解的功能得不到充分的发挥。因此，如何充分保障当事人的自主处分权是调解制度的核心。现行法院调解制度的规定过于原则笼统，不利于对当事人权利的保障。 （四） 法院调解缺乏诉讼程序的独立性

关于我国民事诉讼中调审合一现象的讨论不可谓不激烈，并且绝大部分的学者对此都持反对意见。民事诉讼法将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼中，由此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩大和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。这种审判体制与现行民事诉讼制度之间存在着深刻尖锐的矛盾，这些矛盾的存在和发展一方面使得法院调解原则难以贯彻执行，达到预期的理想状态；另一方面又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序上对审判活动的约束双重软化。程序控制的缺失，不可避免地造成审判活动的无序甚至混乱，损害依法审判的严肃性和权威性。

（五）缺乏具体的程序设置，难以保证调解的公正

科学完备的程序设置是保证实体公正的必要条件，而这一点在法院调解制度中没有得到很好的贯彻和体现。在对于法院调解的诸多批

评中，“强制调解”以及程序法和实体法对调解约束的双重软化尤为引人注目，这些问题的出现无不体现出现行法院调解制度在程序保障方面的不足。集中体现在：

1.有关自愿、合法原则的规定过于抽象。首先，就自愿原则而言，在我国现行的职权主持模式的背景下，法官既是调解者又是裁决者，这种双重身份常常使得调解流于形式；再加上法律对于自愿原则的规定太过宽泛且缺乏具体的操作程序，因此实务中存在着“以劝压调”、“以判压调“、“以诱压调”等强制调解的现象。强制调解也由此成为了我国法院调解工作中的一大顽疾。其次，就合法原则而言，同样存在着缺乏系统的细化规范的问题。法院调解的合法原则应当包括程序合法和实体合法两个方面。而我国民事诉讼法仅规定了“调解协议的内容不得违反法律规定”，对调解过程中程序合法的内容没有做出规定，这显然是立法中的一大缺陷，也是与现今提倡“程序正义”的大潮流不相符的。这种规定导致了实践中有的法官为了尽快结案，往往对已经发现的当事人违法违规行为视而不见。

2.缺乏对调解程序监督的制约条款。任何权利都需要监督，否则就很容易成为恣意的工具。法院调解作为一项诉讼制度和解决纠纷的程序，必须设置相关的监督制约机制来保障当事人在调解过程中合法地行使自己的权利，防止法官和其他人的违法行为。实践中由于程序性的调解行为和实体性的调解结果都具有不可上诉性，对法官违反程序性规定、侵犯当事人诉讼权利及违法调解等行为，除当事人拒绝调解或拒绝签收调解书外，无法对这些违法行为实施监督。另一方面当事人以强凌弱、滥用调解申请权的现象也得不到制约。相关的监督制约条款的缺乏，致使当事人的权利在调解过程中无法得到充分的保障，无法促使当事人在程序公正和高效率的程序机制中达成合意，解决纠纷，也必然引发了实践中出现的诸多问题。 四、其他国家和地区的法院调解制度

日本的民事调停。在日本，有专门的民事调停法对民事调停作出规定。当事人之间发生争议，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼进行中，当事人也可以申请调停，法院认为有必要

的可以停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。主持调停的组织——调停委员会，通常由一名法官和两名民间选出的调停委员组成。由于调停程序比较灵活、简便，而且不公开、不伤和气，又省钱，所以利用率高。这一制度的价值还在于它提供了国民参与司法活动的机会，因此对民主政治的建设有着深远的意义。

美国的“附设在法院的调停”。这种调停是美国“替代诉讼纠纷解决程序”中的一种。由双方从调停人员名册中选出原告一方的调停员和被告一方的调停员，在选出中立的调停员，共三人担任调停委员。调停委员会在听取双方说明、主张并进行一定时间的询问、协商后拟定调停方案、当事人在接到调解方案的通知后，于一定的期限内答复同意或反对。如果一方拒绝，案件就转入法庭审理。

纵观这调审分离的国家的调解方式，在一定程度上避免了调审合一所产生的种种弊端，同时也为国法院调解模式改革提供了借鉴的方向和目标。

五、我国法院调解制度的完善

（一 ）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非基本原则。

调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民诉法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

（二） 重构调解的原则，取消查明事实分清是非的原则

根据公正与效率这一主题，重构现代民事诉讼调解制度的基本原则：

1.自愿性原则。自愿性原则是调解制度最根本的原则之一，是调解制度存在的合法性基础。民事诉讼调解制度要真正实现公正与效率，就要保证程序的正义性。当事人对调解程序的选择，诉讼权利的行使，实体权利的处分，都应当尊重当事人意思自治的原则。法院不能强迫一方当事人或双方当事人接受调解，更不能通过诱导、施压等手段使当事人勉强同意达成协议。2.开放性原则。首先是调解参与人员的开放性。诉讼调解是双方当事人在法院审判人员的主持下进行。除此之外，法院及双方当事人可以邀请社区居委会负责人、村民委员会负责人、双方单位负责人、亲戚朋友等参与调解。其次调解内容的开放性。调解的基本内容以诉讼标的为主。但实际调解过程中，往往不可能拘泥于当事人的诉讼请求和案件中所涉及事实。在调解过程中，只要双方当事人自愿，可以将双方当事人与所争议案件相关联的纠纷、争议背后的深层次矛盾从整体上、根本上予以解决。3.合法性原则与民事诉讼的合法性原则是比较宽泛的基本原则。即调解只要不违反法律规定就行。一是调解程序合法，在调解过程中要做到程序公正，保护当事人的诉讼权利，不得进行违法调解。二是调解协议内容合法。双方当事人调解协议达成的内容不得违反法律、法规强制性规定。4.保密性原则。现代诉讼调解并不要求事实清楚，是非分明。因此，双方当事人在调解过程中，对一些敏感性、保密性的内容可以避而不谈，在调解过程及民事调解书中不予明确。比起审判公开的特点，调解的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯属私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的窘境和带来的伤害。

鉴于查明事实、分清是非原则无助于调解工作的客观事实，可以取消该原则。因为调解的精髓在于当事人自愿即当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。如当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定又不侵犯第三人的合法权利，该调解协议经双方当事人签收后立即生效。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。因为若强调事实清楚则须进行严格调查，从而耗时、耗资，牺牲程序利益。调解之核

心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能性，而非查明事实真相。法院不必在通过审查证据的过程中确认事实或查明是非，因为只有当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚，能够直接进入争议的核心，谋求纠纷的圆满解决。 （三） 确立当事人主义的调解模式，增强当事人对处分权的行使

众所周知，调解是以当事人合意为基础的纠纷解决方式，当事人在调解中应当居于主导地位。然而长久以来，我国的审判制度被评价为具有强职权主义的特征，法院调解作为法院的一种结案方式也不可避免的染上了职权主义的色彩，忽视了当事人在调解中的主导地位等等。实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与调解（和解）的发展和价值提升直接相关的，而调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。因此，推动调解制度向当事人主义定位转化是具有深刻的理论和现实意义。但调解的当事人主义定位也并不意味着一味限制法官的职权，而是通过合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人参与的自主性，同时约束法官的行为。调解程序应由当事人申请启动，在调解过程中法官可以通过行使释明权等行为对当事人的调解活动进行指导。这就要求法官要准确定位自己的角色，在为当事人提供法律引导和法律帮助的同时，限制其他权力的行使。即使法官认为一个完全合理、正当且符合当事人利益的调解方案，也不能强迫当事人接受。另外，只要双方当事人明确表示同意的调解协议内容，法官即不必再次加以审查。如果出现可能影响当事人合法权益的情形，仍应适用回避制度。

处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大。为此，要真正赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后选择调解还是选择审判应当充分尊重当事人的意愿选择。保障双方当事人在平等的基础上行使自己的权利，法官在调解中应当处于中立、公正和消极的地位，法官只能提出建议，适当地为双方协商、对话提供条件，合意的达成完全由双方当事人自主决定。 （四） 将调解程序和审判程序适当的分离

实行“调判并重、调判分离”的诉讼原则，设立法院内部独立的调解机构和调解法官。这里所说的调解程序和审判程序分离不完全等同于调解和判决完全分离，此处是指调解程序相对于严格的规范的审判程序来说具有独立性，调解程序中法官应当为当事人提供一个灵活方便、不拘于形式，便于沟通和交流的调解场所和氛围。减少当事人的对立情绪，使双方能够心平气和地坐下来摆事实，讲道理，消除误会，互相谅解，求同存异。调解程序不必像开庭审理那样正规和庄严。实施法院机构设置上的改革，在法院内部实行调解与裁判的机构及法官人员的分离，设立专门的调解法官。根据法官的只能将法官分为调解法官和庭审法官，庭审法官负责案件的调查、保全、调解等开庭审理前的事项，不拥有审判权。庭审法官则负责案件的审理，不参与调解。本着“公正与效率”的主题，将调解与开庭审判置于同等重要的地位，对法院主持下的调解工作做阶段性的调整，明确审前调解及其期限，并声明，审前“调解法官不拥有裁判权，如不能达成调解协议，案件将迅速转入庭审阶段”。在庭审阶段，只有各方当事人均主动要求调解，法庭才按审理中的调解程序子以调解，否则即依审判程序做出判决。这样，既有利于促使当事人充分行使权利，又有利于提高诉讼效率，避免久调不决。

（五） 规范调解制度的启动程序，明确法院调解制度的适用范围

应建立调解依申请启动制度，改革调解在启动上任意性。规定使用调解的案件中，必须由当事人提出调解的申请，才能启动法院调解程序。并且可以规定视为申请调解的情形。这样一方面充分保护了当事人的对自己权益的处分与支配，另一方面限制了法官对调解程序的启动，能够最大限度的避免“强制调解”和“恣意性调解”.同时也应规定调解撤回制度，当事人可撤回申请，产生终结调解程序的效力。

根据我国现行民事诉讼法的规定，对于除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序和确认身份关系，以及因无效民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件以外的民事争议，法院都可以其

主持调解的方式解决纠纷。这样的规定使法院主持调解之门开得过大，可能导致由于法院力有不及，使其调解追求的质效目标不仅无法实现，反而造成当事人的时间、精力以及司法资源的浪费。因此，有必要对法院调解的案件范围作相应的调整。最好将法院主持调解的案件界定为三类，即为离婚案件、侵权案件、合同纠纷案件。诉讼中其他依《规定》可以调解的案件，可由有关组织或一定的案外人进行调和，达成和解的，其协议由法院通过诉讼程序予以确认。这样做，一方面有利于维护法律的严肃性和司法的权威性，优化法院调解的质效，减轻法院工作压力，一方面有利于充分和真正发挥社会调解组织的作用。比如，基层群众组织一一人民调解委员会工作制度就是我国几十年积累的宝贵财富。但近些年里，这一组织的工作很少开展或是流于形式，原因主要是缺乏有效的调解成果确认手段。通过将一定的不需要或不适宜法院主持调解的案件分流，确认有关组织和案外人的调解效果，可以充分实现《规定》 第三条的本意。

注 释：

［1] 参见张卫平著《民事处分原则重述》载于《现代法学》2001年第6期

［2] 参见何文燕著《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》载于《法学》1997年第4期 ［3] 戈丁尔 著《法律哲学》

［4] 李浩 著《民事审判中的调解方式》 ［5] 柴发邦著《民事诉讼法学》

参考文献 ：

1、《民事审判方式改革：势潮中的冷思考》载于《中国律师》1998年第2期 2、柴发邦著《民事诉讼法学》

3、齐树洁著《民事司法改革研究》厦门大学出版社2000年版 4、江伟主编《民事诉讼法》高等出版社2010版 5、刘家兴著《民事诉讼原理与实务》北京出版社出版 6、周岳保著《改革与完善诉讼调解制度的思考》 7、江平主编《民事审判方式改革与发展》

8、章武生、张其山著《论我国法院调解制度的改革》，载江平主编《民事审判方式改

革与发展》，中国法制出版社

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