无固定期限劳动合同之域外经验借鉴

——

劳动法学期论文

题 目：无固定期限劳动合同之域外经验借鉴 学 院：法 学 院 专 业：法 学 四 班 组 员：

指导教师：

2014年 03 月 23 日

——

无固定期限劳动合同之域外经验借鉴

法学四班 第一小组

摘要

鉴于劳资双方在劳动关系中地位的悬殊差别，法律出于对弱势群体的保护，

通过介入公权力来平衡劳资双方关系，于是出现了兼有公法性质、偏重于保护劳动者合法权益的劳动法。但是，法治的发展是一个不断探索的过程，自从2008年1月我国《劳动合同法》施行以来，出现了诸多有待解决的问题，特别是其中的以解决劳动合同短期化问题的无固定期限合同在社会上引起了较大争议。本文将从我国无固定期限劳动合同的施行现状出发，结合国外有关的法律规定，探讨对我国无固定期限劳动合同发展具有借鉴意义的经验措施，从而提出相关完善建议。

【关键词】 无固定期限劳动合同 现状

国外经验 完善建议

2

——

目 录

前言····························································（4） 一、无固定期限劳动合同概述··············································（4） （一）无固定期限劳动合同的定义和分类····································（5） （二）我国无固定期限劳动合同的相关法律规定······························（5）

（三 ）我国无固定期限劳动合同的订立及解除································（6）

二、我国无固定期限劳动合同在适用中存在的问题····························（7）

（一） 司法实践中无固定期限劳动合同认定存在困难 ··························（7）

1、劳动合同中选择性的规定在具体适用上会存在困难·······················（7） 2、对“连续工作满十年”、“连续订立”的界定不明确 ·····················（8） （二）企业采取规避措施··············································（8）

三、法国、日本对于无固定期限劳动合同的相关规定···························（10）

（一）法国无固定期限劳动合同的规定········································（10）

1、关于固定期限劳动合同订立的限制·····································（10） 2、法国无固定期限劳动合同的解除········································（11） （二）日本的终身雇佣制····················································（11）

四、立法经验借鉴·················································（13）

(一) 增强我国劳动合同立法的明确性········································（13） （二）适当扩大无固定期限劳动合同的适用····································（13） （三）完善关于解除条件和解除程序的规定····································（14） （四）公权力的适当介入····················································（15） （五）第三方社会组织的介入··········································（15）

五、结语··························································（16） 参考文献·························································（16）

3

——

前 言

《劳动法》作为社会法兼有公法与私法的性质，依据《劳动法》第一条规定其目的是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步。由此可知，劳动法整个的制度设计最主要就是为了维护处于弱势地位的劳动者的合法权益，但是我国《劳动合同法》自从出台以来就引发了很大的争议，特别是其中的无固定期限劳动合同，这一制度的核心价值在于构建一种和谐稳定的劳动关系，保障劳动者的劳动权，解除劳动者后顾之忧，进而促进整个社会和谐稳定，它可以引导用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系，保证劳动者职业的稳定，用人单位用工的连续性，降低企业成本，可以说是一项双赢的法律制度。可是它在现实适用中却遇到了很大的问题，如司法实践中的认定困难，劳资双方关系纠纷发生后不能得到有效地解决；一些企业恶意规避相关条款的适用，使无固定期限劳动合同制度在一定程度上被束之高阁，无法发挥其应有的作用，甚至使一些员工被迫辞职，处于失业状态。是什么原因导致这样一个本应发挥更大作用的制度设计沦为企业恶意规避的对象呢？针对这些存在的问题，文章将以此为线索开始下面的论述，以期为我国无固定期限劳动合同相关制度建设提出一些切实可行的建议。

一、无固定期限劳动合同概述

4

——

（一）无固定期限劳动合同的定义和分类 1、 无固定期限劳动合同的定义

关于无固定期限劳动合同的定义，根据我国《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”可见，无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同，但也只是“没有确定终止日期”，并非无期合同。也有学者对其做了定义，指出无固定期限劳动合同是指劳动合同的双方当事人在正常履行劳动合同的情况下，

①

劳动者和用人单位的劳动关系可以存续到劳动者退休时为止的劳动合同。它

没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止。 无论其定义如何，无固定期限劳动合同制度的设立目的大抵都是相同的，其旨在引导用人单位与劳动者建立较为稳定的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，构建和谐稳定的劳动关系，促进经济发展社会进步。 2、无固定期限劳动合同的分类

根据我国《劳动合同法》十二条规定，用人单位与劳动者之间订立劳动合同，从期限上可以分为三种：（1）有固定期限的劳动合同； （2）无固定期限的劳动合同； （3）以完成一定工作为期限的劳动合同。这是关于劳动合同最常见的分类，它有助于区分各种不同类型的劳动关系，辅之与相应的劳动合同期限，具有更强的适应性。

（二）我国无固定期限劳动合同的相关法律规定

我国关于无固定期限劳动合同的规定主要是《劳动法》第二十条、《劳动合

同法》第十四和第八十二条。《劳动法》第20条规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”

《劳动合同法》第14条规定:“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同.”

①

参见：郭婕 刘俊 杨森，《劳动法学》，中国政法大学出版社，1999年6月

5

——

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同: (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

《劳动合同法》第82条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

这些是我国关于无固定期限劳动合同最基本的法律，再加上其它的订立及解除规定构成了我国的无固定期限合同制度。其中最受争议的是第十四条的规定，原因主要在于立法的不明确性，比如对“连续”的定义，“十年”的界定，及其定理是基于劳动者单方意思还是需用人单位也有续订意思才可订立。这一系列的问题使其在现实使用中存在巨大的困难，对于这些问题下文也会有进一步的论述。

（三）我国无固定期限劳动合同的订立及解除

我国关于无固定期限劳动合同订立的规定相对比较完整，它确立了劳动合

同订立需遵循的五原则：合法，公平，平等自愿，协商一致，诚实信用原则；订立合同的告知义务，但是没有规定未履行告知义务应承担的责任；另外，也规定了我国订立劳动合同应采书面形式，这与我国的现实情况相符，有利于劳动者利益的保护。

在解除制度方面，相对于其它国家来说，我国设定了较为严格的较为严格的解雇保护制度，按照我国现行的法律规定，无固定期限劳动合同作为劳动合同形态的一种，可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。

立法对用人单位的解除权进行了极其严历的双向限制，从正向上看，只有符合八个法定理由才可以解除劳动合同，前四个是过失性的理由，后四个是非过失性的理由。在非过失性解除

6

——

中，还受到反向的“不得解除”的限制，即同时符合非过失性解除和不得解除条件时，执行不得解除的规定。但是，相对于国外来说，我国在解除程序方面的规定却不是那么完善，在一定程度上，不利于劳动者利益的保护。

①

二、我国无固定期限劳动合同在适用中存在的问题

（一）司法实践中无固定期限劳动合同认定存在困难

1、劳动合同中选择性的规定在具体适用上会存在困难

按照我国《劳动合同法》的规定，可提出签订无固定期限劳动合同的要求仅限于极少数符合一定条件的劳动者即“工作满10年；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年；连续订立二次固定期限劳动合同”的劳动者，一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，由于其中选择性条款——“除劳动者提出订立固定期限劳动外”的规定，再加上其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此他们往往不敢主张法律赋予的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。即便当劳动者申请仲裁或提起诉讼寻求救济时，一方面，对于劳动者来说，会存在举证责任存在困难的问题；，另一方面基于对法律的不同理解，有关部门在处理上也会产生不同意见。

2、对“连续工作满十年”、“连续订立”的界定不明确 ，实际操作性不强

《劳动合同法》第14条第2款第1项和第3项提到了两次“连续”，第一次是“连续工作满十年”，第二次是“连续订立二次固定期限劳动合同”。“连续”从字面上理解就是不间断的工作，但如果工作中间间隔一定的时间是否为“不连续”，解除或终止劳动合同后重新签订劳动合同是否对工作期限连续计算，中断多久能使劳动者工龄清零?法律规定如果出现漏洞，就可能导致用人单位恶意中断劳动者工龄，规避无固定期限劳动合同。1996年颁布的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条对“连续工作”做出了规定，但该规定仅

①

参见：董保华 《论我国的无固定期限劳动合同》

7

——

仅适用于企业经济性裁员的情形：“因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在6个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。”由于该规定的适应范围有限，所以当出现劳动者主动辞职再上岗等情形时则不能适用此规定。华为公司的“辞职门”事件，就是以工龄清零的方式规避无固定期限劳动合同关于“连续”的规定。官方随后对规避法律的行为表态：“劳动合同法实施后，只要劳动者继续在本单位工作，劳动关系就是连续的，即使形式上采用‘主动辞职’、‘自愿协议’等方式改变劳动合同，也改变不了‘劳动关系连续’的事实，用人单位也规避不了法定义务。”①但官方的态度并不能代表立法，只有立法的形式才具有权威性，所以2008年9月18日颁布的《劳动合同法实施条例》第10条对第一个“连续”做出解释，规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。” 一位参与《劳动合同法》立法的专家分析说，“组织原因”是相对于劳动者个人原因而言的，比如说由企业安排在母公司和子公司之间流动，就算连续工作；而“因业务划转”流动主要是指涉及企业兼并重组等情况。②此规定在一定程度上澄清了“连续”的涵义，避免了企业通过上述方式规避无固定期限合同，但像华为公司这种清零工龄的行为法律仍然没有采取具体措施，因为从表象上看，劳动者已经与用人单位解除了劳动关系，人事关系、社会保险等手续都实现了与用人单位的分离，重新竞争上岗订立劳动合同并不违法法律的明文规定，起到了工龄清零的效果。虽然官方表明了态度，但有必要对此通过法律的形式确定下来，使对规避行为的否定有法可依。同时立法对第二个“连续”也没有做出解释，两次固定期限劳动合同的签订到底以多长时间限制内算是连续，有待于立法的解决。 （二）企业采取规避措施

由于我国《劳动合同法》中无固定期限劳动合同的相关法律规定,适用条件规定的不具体性，及相关配套制度的欠缺，使其在现实施行中遇到了很大的阻碍，一些用工单位刻意采 ①②

杨晶．无固定期限劳动合同问题研究[D]．西南政法大学，2008年4月，第28页． 杨晶．无固定期限劳动合同问题研究[D]．西南政法大学，2008年4月，第28页．

8

——

取规避措施（——以华为公司为例），以致无固定期限劳动在一定程度上对劳动者造成了很大伤害，这也是我国劳动合同适用中存在的问题之一，用工单位采取的规避措施主要包括以下几种类型：

（一）华为模式的辞职再聘用

（二）用人单位与劳动者签订“买断工龄”协议 （三）逼迫、诱导劳动者签订固定期限劳动合同 （四）设关联企业，与劳动者签订合同时变换签约主体 （五）劳务派遣，规避无固定期限劳动合同

（六） 合同变更，规避无固定期限劳动合同

这些都是企业采取的一些意图规避无固定期限劳动合同适用的方式，2007年9月底开始，从华为7000多名工龄超过8年的员工的“辞退门”事件到沃尔玛、奥林巴斯等大型公司的裁员，在全国范围内掀起了“企业裁员潮”。而且在珠三角一些加工贸易企业还出现了关闭、撤并和撤离的现象。作为保护劳动者利益的《劳动合同法》却造成了大量劳动者的失业，与它设立的初衷大相径庭。众多企业采取大量裁员的行为小仅给个人带来很大的小利影响，同时也对公司的人力、财力等方面造成一定的损失，最终将会影响到整个国家的长远发展。下面文章将会以华为案件为例分析这一系列情况出现的原因。

案例：{华为辞职在聘用案件}2007年10月，我国IT行业的知名企业，深圳华为公司出台了这样一条举措：所有工作满8年的员工，在2008年元旦之前，都要先后主动办理辞职手续，即先“主动辞职“、再”竞业上岗“，重新与公司签订1年至3年的劳动合同。据悉，“先辞职在竞业”时，所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿。补偿方案为“N+1”。N为华为工作的年限，如果某个华为员工的月工资5000元；一年奖金是60000元。假如他在华为工作了8年，那么他得到的最终赔偿数额就是10000元（工资+年奖金平摊）乘以“8+I”。计90000元。按照N+I方案，这批员工自动辞职后，华为将支付高达10亿元的赔偿金。

从这一案件不难看出华为此举的目的，是为了规避2008年《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的适用，而以工龄清零的方式规避无固定期限劳动合同关于“连续”的规定。深究企业采取各种方式规避无固定期限劳动合同适用的原因有很多，但主要有两个方面，首先是来自企业方面的原因，企业认为无固定期限劳动合同会加大企业的用工成本，是企业背负上城中的负担；其次，是来自立

9

——

法本身的原因，一方面立法的不明确性使得企业有空子可钻，致使社会上一度出现企业辞退员工的狂潮，另一方面是我国立法规定的严格的解除条件，也使用人单位对无固定期限劳动合同避而远之。针对以上存在的这些问题，下文将会从国外有关无固定期限劳动合同的立法经验借鉴开始谈起，以期上面的问题能够得到解决。

三、法国、日本对于无固定期限劳动合同的相关规定

（一）法国无固定期限劳动合同的规定

1、关于固定期限劳动合同订立的限制

法国是最早在劳动立法中规定无固定期限劳动合同的国家，《法国劳动法典》明确提出了关于劳动合同期限的一般原则：“劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均适用于无固定期限的劳动合同”。这些例外的情况包括了：一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三为解决某些人员失业问题而订立的就业互助性、适用性和获得资格性的劳动合同。同时，它还明确列举了两种禁止签订定期劳动合同的情况：一是招聘雇员替代因集体劳动冲突（如罢工）而暂停履行劳动合同的雇员；二是部颁规章所列的特别危险的工作岗位。另外，还规定：如劳动合同关系继续至合同到期之日以后，在法国雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。在此基础上，法国也对对无固定期限合同的解除原因和解除程序做了相应的规定，其中有很多值得我们国家借鉴的地方，下文会有所论述。 2、法国无固定期限劳动合同的解除

法国劳动法在无固定期限合同的解除条件方面进行了概括性、原则性的规定，雇主与雇员都有权单方解除劳动合同。解除原因分为雇员个人原因和企业经济原因两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动

合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合

10

——

同。这样的分类便于针对不同原因和情况做出不同的法律调整。 （1） 因个人原因的劳动合同解除。

第一，在解除理由方面，对于因个人原因的解雇都必须有“实际而严肃的理由”，

①

要求雇主提出的解雇理由首先必须是“客观的，而非主观推测或先入之见，也不得与雇主的心情好坏有关”，其次必须是“具体的、现实存在的理由”，最后必须是“确切的，而不是把真实动机隐藏其后的一个借口”。当解除条件达到“实际而严肃的理由”时，雇主就可以行使解除权。而在我们国家恰好与之相反，我们国家通过具体法律规定可以解除的事由，又通过反向不得解除条件严格限制合同解除，这与法国形成鲜明对比。

第二，在解除程序方面，雇主因为雇员的个人因素解雇雇员，必须履行以下程序:一是通知面谈。雇主必须以挂号信或派人当面交付的方式书面通知雇员面谈解雇一事。通知书要载明面谈的目的、日期、时间、地点，并告知雇员有权邀请一名企业员工代表协助参加面谈。面谈过程中，雇主有义务向雇员说明解雇的理由，并听取雇员自由地为自己所作的解释和辩护。二是寄发解雇通知书。劳动法典法律篇第122—14—2条要求雇主在解雇通知书中说明解雇理由。在雇员单方解除合同方面，雇员可以在任何时候终止无固定期限劳动合同，无须任何理由，但须遵守预告期的规定，法国对于预告解除合同根据不同情况规定了不同的预告期限，而且规定了预告期限的起算时间。而我国《劳动法》仅笼统规定劳动者或用人单位可以依法随时或提前30天以书面形式通知对方后解除合同，且缺乏明确具体的程序性规定。

（2）因经济原因裁员法国劳动法上的因经济裁员的概念既确定又灵活。一方面与因个人原因的裁员区分，建立了不同的法律规范;另一方面，又没有局限于特定的经济理由，范围相对较宽，更适合市场经济的变化，同时加大了司法监督的分量，为司法判定留下更大的空间。

（二）日本无固定期限劳动合同的规定

日本在二战后形成了独具特色的终身雇佣制，这套制度并不是由国家通过立法确立，并不是法律或成文规定意义上的制度。而是由企业自发形成，具有行业规则的性质。②在终身雇佣制度下，企业与职工形成劳动关系后，除非企业破产或职工的行为严重损害了企业的利益，职工会在该企业一直工作到退休，企业与

①②

参见：郑爱青 《法国劳动合同立法的启示》，法学杂志，2002年9月第5期 平井常雄．论日本终身雇佣制[D]．华东政法学院，2006年，第11-13页．

11

——

职工都不轻易解除劳动关系。这一终身雇佣制度也为二战以后的日本经济腾飞作出了巨大贡献。虽然，日本用工情况和企业文化发展程度与我国不大相同，但是，日本在终身雇佣制相关制度建设方面所达到的成就依然有许多值得我国借鉴的地方。日本终身雇佣制的相关制度建设主要表现在以下几个方面：

1、多种雇佣形态并存。终生雇佣比较适应于需连续积累形成“熟练技能”但技术革新比较柔和的行业。制造行业就是对技能的长期积累要求比较强，并通过企业内不断积累的知识来推进技术的革新的行业。因此，终身雇佣可以有效地调动员工的积极性，提高员工的工作效率和工作质量。但在IT 产业则很难发挥其优势， IT 产业更为注重的是不连续的革新思想而不是连续形成的“熟练技能”，在这种产业里，终身雇佣制不但不能促进企业的发展，反而会阻碍企业的成长。

2、采用“年功序列工资制”，亦即根据职工的学历和工龄长短确定其工资水平的做法，工龄越长，工资也越高，职务晋升的可能性也越大。员工的晋升是以员工在企业中工作时间的长短为主要依据的。如果学历、能力和贡献不相上下，工龄就是决定职务晋升的重要根据。增强了企业对职工的吸引力，比较有效地防止了熟练工人和技术骨干被别的企业挖走，为终身雇佣制建立了基础。

3、发展程度较高的企业文化和较为完善的社会保障制度①。员工和企业形成一种缔约，员工为企业尽职尽忠，企业为长期雇佣的员工提供优厚的福利待遇。“日本企业内的福利制度主要包括社宅制度、廉价贩卖制度、相互扶助 共济制度、奖金制度、津贴制度、教育教养设施等，通过这些表示企业“家庭式的”温情，使员工从心理上对企业产生一种心理上的认同感，从而有助于企业的长远发展。 4、企业内工会②。为了平衡企业与员工间的利益，稳定雇佣关系，日本常在企业内设置工会。日本企业内的工会从属于企业，工会的存在与否直接处决于企业的生命力。因此，日本的企业工会在代表科长以下的员工与资方展开就业、工资调整等的谈判时，更多考虑的是企业的整体利益和长远发展，更多采取的是合作策略，而不是对抗性的劳资策略。即更加重视维持较高的就业水平，且不要求过多地增加工资，这样有利于维持企业稳定，使工会与企业及个人的利益统一到就业保障和利润提高上。

①

参见：唐伶《论无固定期限劳动合同—兼评日本终生雇佣制》 求索 2010/8

②

参见：马跃如: 《人力资本投资与劳动关系和谐》、《求索》，2009 年第5 期，148 页

12

——

四、 立法经验借鉴

（一） 增强我国劳动合同立法的明确性

1、 使我国有关于无固定期限劳动合同的法律规定更加具体详细。 国之所以出现很多企业规避无固定期限劳动合同适用，其中一个很重要的原因就是法律规定不够明确具体，致使企业钻了法律的空子。由此，法律应当明确《劳动合同法》中关于“连续”的定义，“十年”的计算方法，从而增强法律的可操作性。

2、 建立与无固定期限合同制度相配套的其他制度。

除固定期限合同有两次限制外，其他合同期限如以工作任务为期限合同，劳务派遣合同、非全日制合同以及外包合同等则显得极为单薄，甚至没有规定，用人单位若要规避无固定期限合同，只要运用其他合同就可以轻松破解。建议立法借鉴其他国家的做法，规定用人单位在使用派遣劳动者或非全日制劳动者或外包劳动者达到一定期限后，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。如韩国规定为两年，《韩国派遣工作保护法》第6条规定：“第5条第1项规定的劳动者派遣时间不得超过1年。但是，派遣单位、使用单位、派遣劳动者之间有协议的，最多可在1年之内延期1次。”“使用单位超过2年继续使用派遣劳动者的，视为2年期满的次日起雇佣了派遣劳动者。但派遣劳动者明确表示反对的除外。”

（二） 适当扩大无固定期限劳动合同的适用。

规定有无固定期限劳动合同的转化机制，将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系。法国和瑞典的有关法律都规定，劳动合同到期，继续劳动关系的，该固定期限劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。这一制度设计其实与合同法第236条不定期租赁合同极为相似，法理亦同。合同法原理中，合同期满后当事人双方仍继续履行合同，就表明原合同已延续并转化为不定期合同(学者认为这种转化属于合同内容的法定默示更新，体现了对交易习惯的尊重)。此外，这样规定的另一原因在于这些国家与地区将劳动合同规定为不要式合同，书面或口

13

——

头均属有效，而我国《劳动法》规定劳动合同须采用书面形式订立，事实劳动关系属于违法劳动关系。国外的规定既符合合同法原理，同时使用人单位对事实劳动关系承担不利后果，有利于劳动者权益的保护。我国《劳动合同法》也规定了无固定期限劳动合同的转化机制，即第14条第3款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但是更多的是偏向于对用人单位不订立劳动行为的一种惩罚，并非专门的有无固定期限劳动合同转化机制，还有这一条在现实适用中也遇到了一些问题，用人单位并不会去积极实施。鉴于此可以借鉴国外的做法直接规定劳动合同到期，继续劳动关系的，该固定期限劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。 （三）完善关于解除条件和解除程序的规定 1、适当放松无固定期限合同的解除条件。

用人单位不愿订立无固定期限劳动合同，有一个重要的原因是与无固定期限合同的解

除条件有关。无固定期限合同虽然可以起到稳定劳动关系的作用，但在市场经济条件下，劳动合同的期限还应适用市场经济的发展规律，不能为公平牺牲市场的效率，否则便会重回计划经济的老路。因此，应当借鉴其他国家的经验，在引导实行无固定期限合同的同时，还应适当放宽无固定期限合同的解除条件，例如学习法国劳动法在无固定期限合同的解除

条件方面进行概括性、原则性的规定，并且使其与有固定期限合同的解除有所区别，

这样既能保证公平又能兼顾效率，使劳动关系保持活力。

2、 对无固定期限合同与固定期限合同的解除条件作出分别规定。

固定期限劳动合同应当适用合同的平等自由公平协商原则，双方当事人一旦订立劳动合同，不允许任何一方无理由解除合同，否则就构成违约，承担相应的违约责任。而无固定期限劳动合同则应当适用解雇保护制度，除非法定条件或者约定条件的出现，否则用人单位不能单方随意解除合同，但劳动者可以提前通知解除劳动合同，也可以在法定条件下单方解除，以体现对劳动者的倾斜保护。

3、 完善无固定期限劳动合同解除的程序性规定。

无程序即无实体。我国《劳动法》应对劳动合同双方尤其是用人单位一方解除合同的程序，作出详细、合理的规定，以便使双方都能按法定程序行使合同解除权，保障法律所确定的双方权利义务关系得到真正实现。例如法国劳动合同法

14

——

规定雇主必须以挂号信或派人当面交付的方式书面通知雇员面谈解雇一事，并下发解雇通知书。在雇员单方面解除劳动合同方面，雇员可以在任何时候终止无固定期限劳

动合同，无须任何理由，但须遵守预告期的规定，否则就属于滥用权利，应赔偿对方损失。这些规定一方面可以限制用工单位随意单方面解除劳动合同，另一方面，也对雇员方面做了一定限制，这样可以在劳资双方之间得到一个相对的平衡，有助于保持劳动关系的稳定。

（四）公权力的适当介入

1、国家划拨固定资金来对劳动者进行职业培训，以适当减轻企业负担。 要维持劳动关系的稳定，构建和谐的劳动关系，需要国家，用人单位，劳动者三方面的努力，在立法已经对用人单位规定了一系列义务及限制性规定的情况下，国家也需要承担一定的社会责任，可以划拨适当的资金对劳动者进行集体职业培训，以减轻企业的负担。

2、构建完善的社会保障制度。在日本，社会保障体系建设比较完善，由为企业长期

雇佣提供了基础的配套条件。日本的这种社会保障制度正是一种德性的表现。与日本的社会保障体系相比较，我国的社会保障制度起步比较迟，虽已初具规模，但尚不够完善。人们为住房、医疗、子女教育等方面需要支付很大的费用，促使人们更加重视短期的现实回报，并且期待通过跳槽来实现高于现有企业所能提供的利益。由此导致员工难以对企业产生忠诚感，而员工对企业的忠诚感是长期雇佣模式能够成功的关键所在。因此，国家应与企业携手展开各项社会保障制度的改革。

（五）第三方社会组织的介入

出于处于弱势地位劳动者的保护，我国可以尝试建立一个独立于企业的劳动者权益保护组织，一方面可以代表劳动者与用人单位谈判，另一方面也帮助劳动者进行集体的诉讼，维护劳动者的合法权益。通过劳动者权益保护组织的介入，可以起到监督用人单位的作用，督促用人单位与劳动者建立符合法律规定的劳动合同，从而使无固定期限劳动合同制度发挥其应有的作用。

15

——

结 语

本文针对我国无固定期限劳动合同的实施过程中存在的问题，结合国外

立法经验，提出切实可行的建议。尽管，我国的现实情况与国外存在很大的差别，在具体适应上仍存在一些问题，但是法治的发展是一个不断摸索的过程，需要我们不断努力。

参考文献：

郭婕 刘俊 杨森，《劳动法学》，中国政法大学出版社，1999年6月 董保华 《论我国的无固定期限劳动合同》

杨晶《无固定期限劳动合同问题研究》西南政法大学，2008年4月，第28页 郑爱青 《法国劳动合同立法的启示》，法学杂志，2002年9月第5期 平井常雄．论日本终身雇佣制[D]．华东政法学院，2006年，第11-13页． 唐伶《论无固定期限劳动合同—兼评日本终生雇佣制》 求索 2010/8 马跃如: 《人力资本投资与劳动关系和谐》、《求索》，2009 年第5 期，148 页。

16

——

结 语

本文针对我国无固定期限劳动合同的实施过程中存在的问题，结合国外

立法经验，提出切实可行的建议。尽管，我国的现实情况与国外存在很大的差别，在具体适应上仍存在一些问题，但是法治的发展是一个不断摸索的过程，需要我们不断努力。

参考文献：

郭婕 刘俊 杨森，《劳动法学》，中国政法大学出版社，1999年6月 董保华 《论我国的无固定期限劳动合同》

杨晶《无固定期限劳动合同问题研究》西南政法大学，2008年4月，第28页 郑爱青 《法国劳动合同立法的启示》，法学杂志，2002年9月第5期 平井常雄．论日本终身雇佣制[D]．华东政法学院，2006年，第11-13页． 唐伶《论无固定期限劳动合同—兼评日本终生雇佣制》 求索 2010/8 马跃如: 《人力资本投资与劳动关系和谐》、《求索》，2009 年第5 期，148 页。

16

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/jwcp.html