对于无故旷工者应催告后解除劳动关系

对于无故旷工者应催告后解除劳动关系

春节前后，是跳槽、离职的高峰期，更是密集型行业自离的高峰期；在密集型行业里，不少在年前回去的劳动者，年后便不再回来上班。对于自离的员工，用人单位该如何处理？

多年来，笔者发现70%以上的用人单位内部均规定?无故旷工3天视为自动离职?。此规定是否合法有效呢？笔者发现，司法实践中，存在三种观点：

1、解除劳动关系必须具备《劳动合同法》规定的理由，?无故旷工3天视为自动离职?不符合劳动合同法的规定，属于无效理由，用人单位以此解除劳动关系属于违法解除。

2、该制度经过用人单位民主程序制定，且劳动者确实从某年某月某日起没有上班，所以双方劳动关系基于劳动者自动离职已经事实上解除，用人单位无需承担任何责任。

3、该规定可以间接理解为?无故旷工3天的构成严重违反规章制度?，并不违法；但是法律上不存在事实解除一说，所以操作上用人单位应主动发送《解除劳动关系通知书》，送达后即属于合法解除，未送达的视为未解除或者推定用人单位败诉。

笔者个人认同第3个观点。另外，从严谨角度出发，笔者建议：制度上，用人单位应将?无故旷工3天视为自动离职?修改为?无故旷工3天视为严重违反公司规章制度，公司有权无条件即时解除劳动合同?；操作上，对于无故旷工的员工应先催告其上班，催告后仍不上班亦不办理请假手续的才可（且应该）发送解除劳动合同通知书。

请研读下面的法律依据，相信你不会再感到迷惑！

《企业职工奖惩条例》（国发［1982］59）第十八条规定：?职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。?（此条例于2008年1月15日废止，理由为被《劳动法》和《劳动合同法》代替）

《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）规定：?按照《企业职工奖惩条例》（国发［1982］59）第十八条规定精神，企业对有旷工

行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人……在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理……企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求‘停薪留职’问题的通知》（劳人计［1983］61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发［1994］48号）的规定做自动离职处理。?

《关于企业职工要求?停薪留职?问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第二条规定：?对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理。?与第六条规定：?停薪留职期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。?

《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发［1994］48号）第三条规定：?《关于企业职工要求‘停薪留职’问题的通知》第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。?

《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第一条规定：?人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之

日’：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。?

《劳动合同法》第三十九条规定:?劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……?

附：相关判决书原文（摘录）

广州市（2010）天法民一初字第1895号

本院认为，关于双方解除劳动关系的问题。被告主张原告自2010年3月5日起未再回被告处上班，连续旷工一周，但未能提供证据证实，亦未举证证实已向原告送达当月15日作出的《关于钟XX违反公司纪律自动离职的处理决定》，故本院对该处理决定及被告上述主张不予采信。……对于双方解除劳动关系的原因及时间，双方均未能提供证实，而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在被告，故本院采信原告在仲裁阶段的主张，认定被告于2010年3月19日违法解除劳动合同，并确认原、被告自2009年9月22日至2010年3月19日存在劳动关系。因此，被告应依据《劳动合同法》第八十七条的规定，支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。

廊坊市（2014）廊开民初字第112号

本院认为，因原告廊坊分公司在劳动合同有效期内被注销，原、被告双方未能就变更劳动合同内容达成协议，双方实际上已经存在劳动争议，在此种情况下，原告通知被告放假、后又通知被告回厂区拔草、后又通过短信的方式通知复工，在未确认被告确已收到返回通知短信的情况下，作出按被告离职处理的决定，单方面解除了劳动关系，具有过错，原告应当向被告支付经济补偿金。

北京市（2013）一中民终字第14499号

原审法院认为，某公司主张根据公司的员工手册规定，月旷工三天以上，按照自动离职处理。原审认为，某公司员工手册规定的?月累计旷工三天（含）以上，或年累计旷工三天（含）以上，按照自动离职处理，公司不承担相关经济责任?与法律法规的规定相悖，如某公司认为李某存在旷工的行为应行使用人单位的解除权，而本案某公司并无证据证明2013年4月7日李某未到岗工作的原因系因李某个人原因所致，更无证据证明公司以李某旷工为由行使解除权，某公司应就此承担举证不能的不利后果。……

本院认为，本案中，双方当事人对李某的离职原因说法不一。李某主张2013年4月7日某公司对其调整工作地点但未按照原有职务安排工作，导致其无法工作而离职。而某公司主张2013年4月7日之后李某

无故旷工，按照公司规定，视为自动离职。在此情形下，某公司应就劳动关系的解除情况承担举证责任。但某公司并无证据证明2013年4月7日李某未到岗工作系因李某个人原因所致，更无证据证明公司以李某旷工为由行使解除权，某公司应就此承担举证不能的不利后果。而李某也无充分证据证明其所述的劳动关系解除原因，加之双方均无存续劳动关系的意愿，故原审法院认定2013年4月7日双方协商一致由某公司提出解除劳动合同，该认定符合法律规定。某公司应当支付李某解除劳动合同经济补偿金。

上海市（2013）闵民一（民）初字第16973号

本院认为，用人单位A公司书面通知原告于2013年6月24日至莲花XX店报到，但原告届期未至该店报到。因2013年6月25日起原告未出勤，故用工单位B公司于2013年7月30日起先后三次以EMS的形式书面通知原告办理相关请假手续或正常出勤，并告知原告不出勤或不办理请假手续的视作旷工。然，原告在收到上述三份通知后，仅于仲裁审理期间提供了医院开具的至2013年7月16日止的病情证明单。自2013年7月17日起既无证据证明原告办理了任何形式的请假手续，亦无证据证明原告正常出勤或正常出勤遭公司拒绝的情况。根据用工单位B公司的《员工手册》之规定，连续旷工三天以上的将受到辞退处分。原告亦签署《承诺书》表示其已阅读员工手册并承诺愿意遵守。综上，用工单位B公司据此认定原告连续旷工三天以上而于2013年9月27日将原告退回用人单位A公司，用人单位A公司并据此于2013年10月11日对原告作出解除劳动合同的决定，并无不妥。

——再次强调：对于无故旷工者，应先催告，后解除！

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