民事案件审理中的程序问题

民事案件审理中的程序问题

引言

美国哈佛大学教授约翰〃罗尔斯在其《正义论》中说,公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。 从一定意义上说,只有在程序法则受到尊崇并得以严格遵守之日,才是法治社会的真正确立之时。对法律程序的重视，在西方法律思想中是一个普遍现象，但我国传统法律中程序要素非常淡薄。虽然在清朝末年从西方引进了现代意义的民事诉讼法，然而在理论和观念上，程序的意义仍未得到人们足够的重视，部分法官仍存在“重实体轻程序” 的观念，在案件审理过程中对程序问题没有足够的重视，认为只要案件实体处理公正合法，即使程序上存在瑕疵，并不影响案件的审理结果 ，这种观念是错误的，作为一名法官，在案件审理过程中遇到过很多起上诉案件，一审判决的实体处理认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，但就是由于在审理中忽视了程序问题，存在瑕疵，造成当事人对整个案件的办理产生怀疑，从而提起上诉。今天我就从程序的价值入手，结合办案过程中实际遇到的一些问题，就民事案件审理过程中应当注意的程序性问题做一个梳理，与大家交流。 我们先来看一些和程序有关的谚语、名言：

程序是法治和恣意而治的分水岭。——西方法谚

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程序先于权利。——英国法谚

程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。——[美]道格拉斯

没有程序的正义就没有实体的正义。 ——法谚 迟来的正义即非正义。——西方法谚

正义不仅要实现，而且应当以人们看的见的方式实现。 ——英国法谚 一、程序的价值

（一）目的性价值（内在价值）

民事诉讼程序的内在价值包括自由、公正和效益 1.程序自由价值。主要表现为：(1)保障法院的审判权不受外在压力的干预，保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的压制和侵犯。(2)保障程序主体选择的自由，如撤销诉讼、和解等。

2.程序公正价值。程序公正是一个永恒的话题，什么是公正，如何界定其标准，有一个发展过程，即从最低限度标准到由无偏见法官审判、公开防御、程序公开等具体的公正标准。这些标准是：(1)法官中立原则。其内容是：法官同争议的事实和利益没有关联性;法官不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。 (2)当事人平等原则。即平等保护和平等对待。(3)程序参与原则。其内容是：参与是自主、自愿的，而非受限制的、被迫的行为。必须具有参与机会，如影响诉

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讼过程的重要活动，影响裁判结果的重要活动。(4)程序公开原则。即公开审判。英国有一句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”美国也有类似的格言。没有公开则无所谓正义。(5)程序维护原则。即诉讼行为一旦生效，要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容。这与民事法律的调整方法有很大区别，排斥意思表示主义，采取表示主义或客观主义。行为人真意与表示不符，应以客观表示为准。

3.程序效益价值：效率和效益。程序效益价值的实现：从降低诉讼成本角度看，它要求降低诉讼费用和律师费用，缩短诉讼周期，简化诉讼程序;从提高诉讼效益的角度看，它要求尽可能利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人和诉讼请求，如共同诉讼，代表人诉讼。

（二）工具价值（外在价值）

1、使当事人心悦诚服地自觉接受裁判结果

败诉的当事人通常会对裁判结果感到不满,但因为自己 已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据,与对方及裁判者进行了辩论、交涉和对话,并且亲身感受到公正 无私的法官进行了理性而慎重的处理,所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只有心悦诚服地接受。要做到审判结果法律效果和社会效果相统一，注重程序合法、公正十分重要。

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2、防止法官以权谋私,减轻法官责任负荷

我国当前审判实践中司法腐败问题比较严重,其典型表 现是法官以权谋私从而影响司法公正。程序使审判过程处 于公众和社会舆论监督之下,从而在一定程度上制约了法官 偏私,只要严格地按照程序审理,则当事人依法享有的各项 参与纠纷解决的权利都将得到尊重,当事人的诉讼活动能够 真正有效地影响审判结果,法官对案件的处理意见的形成与 确定就必须受制于当事人的诉讼活动。在此前提下,当事人 获得有利判决的途径只能是程序,而不能寄希望于幕后活动,这就大大减少了法官谋私的可能性。法官被要求忠实于程序,反过来程序也有效地保护了法官。只要法官正当行使职权、严格遵守诉讼程序,便不存在“错案”。如果当事人对裁判结果不满,则可启动二审或再审程序,即便改判,也只能说改判法官与原判法官只是对案件有不同的认识。出现这种情况,不能对原判案件冠以“错案”,不能追究原判法官的责任。程序是一把双刃剑,在限制法官恣意的同时,又充当了法官的保护者,减轻了法官的责任负荷。

二、民事案件审理过程中应当注意的程序性问题

（一）当事人及委托代理人的身份审查

1、当事人是公民的，应当审查身份证原件，对于年龄较大的公民，要着重审查当事人是否在世。我们曾经办理过一起案件，当事人之一是公民，在一审时提交了身份证复印

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件，并由委托代理人参加诉讼，一审法官对于当事人本人身份未作仔细审查，在二审过程中查明该当事人已去世，该案只能发回一审法院重审，并驳回起诉。如果一审法官在审查当事人身份时仔细一点，本案直接可以驳回起诉，既节省了诉讼资源，又降低了二审发重率。

2、当事人是法人或其他组织的，应当审查营业执照、机构代码证等，特别应当注意营业执照中的年检情况。

3、对于侵权行为导致身份不明的受害人死亡，民政部门等行政部门或其他机构是否有权提起民事诉讼的问题，最高院民一庭的意见是，因侵权行为导致流浪乞讨人员等身份不明人员死亡，无赔偿权利人或者赔偿权利人不明，在法律未明确授权的情况下，民政部门等行政部门或机构向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，驳回起诉。

4、要注意必要共同诉讼人的追加问题

在对当事人的身份进行审查时，要注意案件是否存在必要共同诉讼的情形。根据民诉意见的规定，如果在起诉时法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加。我们注意到这里的规定是“应当”而非“可以”，如果在审理过程中没有注意到共同诉讼的情形，遗漏了必要共同诉讼人，这是比较严重的程序性错误，此案如进行二审或再审，必然会因程序问题发回重审。

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在审判实践中也存在法院履行了通知义务，但当事人不愿意参加诉讼的情形。对于这种情况一般作如下处理：应当追加的原告已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理和依法作出判决。被追加的被告不愿参加诉讼的，一般可以对其缺席判决，对符合拘传条件的被告（拘传的适用条件： 一、必须到庭的被告：1、必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。2、给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，也可以适用拘传。二、经过两次传票传唤。三、不到庭没有正当理由。），则可以通过拘传强制其到庭参加诉讼。

能够引起必要共同诉讼的具体情形：

根据最高人民法院《民诉意见》及《担保法解释》的有关规定，能够引起必要共同诉讼的具体情形有：

（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

（2）营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

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个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。

（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

（6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

（7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

（8）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

（9）在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

（10）企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法

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院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

（11）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

（12）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

（13）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

此外，根据最高人民法院2001年4月16日颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。

5、对委托代理人的审查

要审查委托代理人的代理权限，如为特别授权，应当明确写明授予何种涉及实体权利的处分权利，如“代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉”等，如果授权委托书中仅写“全权代理”、“特别代理”而无具体授权的，代理人无权代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，只能视为一般代理。要注意的一点

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是，在调解解决的案件中要明确代理人的代理权限，代理人仅为一般代理的，调解协议必须由当事人本人或法定代表人、负责人签字确认。

在审查委托代理人时，要注意双方当事人的代理律师是否属同一个律师事务所。在《律师职业道德和执业纪律规范》中明确规定：同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一律师事务所的除外。我们在办理案件过程中也遇到过双方当事人的律师是同一个所的情况，一审对此没有做任何审查，这虽然不是严重的程序问题，但一审程序是有瑕疵的。一般遇到这种情形，我们采用的办法是向当事人释明相关规定，要求当事人一方更换代理人，如果双方当事人明确表示不予更换代理人的，要求当事人提交书面说明。

（二）对于当事人管辖权异议的审查 1、管辖权异议提出的时间

当事人的管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，即被告收到起诉状副本之日起15日内提出。逾期提出的，不予审查。

2、管辖权异议提出的范围

当事人只能对一审民事案件的管辖权提出异议，既可以对地域管辖权提出异议，又可以对级别管辖、专属管辖权提出异议。

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3、当事人在诉讼中增加诉讼请求，致使诉讼标的超过受诉法院级别管辖标准的处理原则

最高人民法院1996年5月在《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中规定，当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，只是诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。但在2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第三条规定： 提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条（第一条 被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违

反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。

）审查并作出裁定。也就是说，我们今后

在审理中遇到对于因增加诉讼请求造成当事人提出级别管辖权异议的，应当依法审查并作出裁定。

（三）关于民事诉讼证据的程序性问题 1、举证期限的确定

在民事诉讼法修改以前，对于举证期限的规定主要体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条中：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的

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同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

修改后的《民事诉讼法》第六十五条规定对举证期限进行了原则性规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

从上述规定可以看出，举证期限由法院确定。证据规则中规定的当事人协商确定也可以，但必须由法院认可。在当事人协商的情形下不受30日的限制，可少于30日，要注意的是必须要求当事人有协商一致的书面材料提交法院，或对双方当事人制作相关笔录；第二种是法院指定，指定的举证期限不得少于30日（此条仅针对一审普通程序审理民事案

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件），以下五种情形不受 “不得少于30日”的限制：（1）一审普通程序，人民法院指定举证期限的，只要双方当事人同意，也可少于30日（类似于当事人协商的情形）；（2）前述规定的举证期限届满后，人民法院可以酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限也可少于30日；（3）简易程序中，人民法院指定的举证期限可以少于30日，但转为普通程序审理后，法院应当补足不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，可以少于30日；（4）二审程序中，当事人提出新的证据，人民法院指定的举证期限，可以少于30日；（5）发回重审的案件，一审法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于30日”的限制。

要特别注意的是，以下几种情况应当重新确定举证期限：（1）当事人提出管辖权异议的。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意

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后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限。（2）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。这一点是法官在审理案件过程中比较容易忽略的，应当特别注意。我们曾经办理过一起二审案件，该案件是建设工程施工合同纠纷案件，双方当事人就应付工程款、已付工程款需要进行核帐。原告起诉时的诉求是按照其单方计算提出的，在一审过程中，法官组织双方当事人进行了多次核帐。在开庭时，原告依据前期核帐的数字变更了诉讼请求，但法院没有重新制定举证期限就继续开庭。本来从本案的案情来看，也确实不需要再另给举证期限，因为前期双方多次核帐已经提交了充分的证据。但法官应当就举证期限征询被告的意见，如果被告明确表示需要举证期限，应当重新指定举证期限。一审判决后，被告提出上诉，其中一个理由就是原告变更诉讼请求法院没有重新指定举证期限，程序错误，要求发回重审。（3）若程序中追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼，则法院应当为新参加诉讼的当事人指定举证期限，且该举证期限适用于其他当事人。

2、当事人超过举证期限提交的证据的认定原则 在民事诉讼法修改之前，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限

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内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

修改后的《民事诉讼法》第六十五条第二款对此做了专门规定 “人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”因此，应当按照该规定处理，而不能用证据规则规定的简单按照“放弃举证权利”处理。

实际上在新民诉法出台之前，我们在案件审理中，也没有机械适用证据规则的规定，而是以查明案件事实为原则。省院2002年底下发了《全省法院民事诉讼证据研讨会纪要》，其中第四条：关于举证时限问题。会议认为，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院应当接受，并告知当事人作为未能在举证期限内提交该证据原因的书面说明，经合议庭审查认为不审理该证据材料可能导致裁判不公的，应当对该证据材料进行质证。一般的做法是对于逾期提交的证据材料，如果对方以超过举证期限为由不予质证的，要求其进行质证，如果该证据对查明案件事实有证明力，还是作为有效证

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据认定。我们之前对于逾期提交证据的处理原则和修改后的民诉法规定精神是一样的。

3、关于鉴定问题

我们办理的很多民事案件需要进行鉴定，例如建设工程施工合同纠纷案件涉及到对工程造价的鉴定、工程质量的鉴定，人身损害赔偿案件中伤残等级、护理程度的鉴定，财产损害赔偿中对损坏财产的价格鉴定等等，鉴定结论作为民事诉讼法规定的证据形式之一，因其系由鉴定机构依据专业知识针对专业问题所做，对相关案件的实体处理往往具有重要意义，有时还起到重要作用。我们很多案件就是依据鉴定结论作出判决。因此对于鉴定结论的审查我们应当特别重视，由于鉴定出现严重的程序问题导致发回重审的案件占我们办理的二审案件发回重审总数的比例较高。需要注意的问题：（1）根据修改后的民事诉讼法第七十六条规定，鉴定申请应当由当事人申请，但当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。这与之前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定（第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规

定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料

。）是有不同的，

赋予了法院依职权鉴定的权利。（2）对于鉴定结论的程序是否合法，要审查委托鉴定是否合法、鉴定机构和鉴定人员

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是否具备相关的资质资格、鉴定材料的采集是否合法、质证认证程序是否合法等。委托鉴定是否合法主要审查的就是上述鉴定机构的选定，以及委托鉴定的内容是否超出申请等；鉴定机构和鉴定人员的资质审查，不应仅仅停留在鉴定机构和人员的资质证是审查上。我们曾经办理的一起案件，鉴定结论上签字的有三个人，其中两名有鉴定资质，鉴定机构的解释是第三人是辅助人员。但是从鉴定过程中的相关笔录以及出庭接受质证的鉴定人员来看，事实上完成鉴定工作的恰恰是该名没有资质的人，显然该鉴定结论程序违法，由于一审判决是完全依据该份鉴定结论作出的，本案只能发回重审；鉴定材料的采集审查，鉴定按照其专业内容都有一定的行业规定，在审查是应当参照行业规定，从合法性、合理性来审查。我们办理的一起案件，涉及到对土地面积的确定，鉴定机关在鉴定初稿中依据的是一方提交的书面材料，在听证时当事人对此提出了异议，达成的共识是由鉴定机关和双方当事人共同去实地测量。虽然鉴定机关实地进行了测量，但测量时只有一方当事人到场，另一方根本没有被通知，此结果成为鉴定结论的一部分内容，显然，该土地面积的确定是有瑕疵的，涉及此部分的鉴定结论不能作为定案依据，对此应当补充鉴定；关于质证认证程序，应当严格执行修改后的民事诉讼法七十八条的规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作

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证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”也就是说，民诉法修改后对于鉴定人员是否出庭不再是硬性规定，除当事人对鉴定意见有异议的情况外，鉴定人是否出庭由法院决定。审判实践中，在确定开庭时间前可以先与鉴定人员沟通，尽量让鉴定人出庭接受质询，这对于查明案件事实也有帮助。（3）关于重新鉴定的问题，在2011年10月下发的《全国民事审判工作会议纪要》中，就重新鉴定问题做出了要求，如果鉴定结论存在一定缺陷，只要可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不得随意启动重新鉴定。当事人对法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，应严格依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”决定是否准许。

（四）开庭庭审应当注意的程序性问题

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1、庭前准备工作中，关于告知当事人及其他诉讼参与人出庭时间应当注意的是，对于当事人采用传票传唤，对于其他诉讼参与人以通知书通知其到庭，在审判实践中，一般对委托代理人发出出庭通知书，有证人出庭的案件，往往会忽视向证人送达出庭通知书，当事人申请证人出庭，人民法院没有向证人送达出庭通知书，结果证人未出庭而直接作出判决的，同样系程序违法（当然证人出庭通知书可以由提出 申请的当事人代为送达）。 虽然法律规定在开庭3日前通知相关人员，但在审判实践中，建议确定开庭时间时征询各方当事人及代理人的意见，避免出现庭前准备工作就绪，因一方不能参加诉讼而无法开庭的情况。

2、在开庭后，要告知当事人有关诉讼权利义务，并询问当事人是否提出回避申请。如果当事人当庭提出回避申请，应当要求其说明理由，并休庭，将当事人的申请提交院长或审判长决定。按照规定被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，因此对于当事人当庭提出回避申请的，必须休庭，不能将此问题留待庭审结束后解决而继续开庭。对于当事人的回避申请，即使当事人没有提交确凿的证据足以证实存在应当回避的情形，一般情况下为了确保案件公正审理，也使当事人感受到这种公正还是更换相关人员为宜。

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3、法庭调查开始时，法官可以根据各方当事人的主张及答辩的内容总结案件争议焦点，按照争议焦点的顺序由当事人举证质证。这样做既能够指导当事人有序的进行庭审活动，也有利于案件事实的查清，防止多审漏审的情况出现。对于所有证据，不论是当事人提供，还是法院依职权调查收集的，都必须经过当事人的相互质证，未经过庭审质证的证据不能作为法院裁判的根据。在审判实践中存在开庭后法院依职权调取相关证据的情况，此时应当组织当事人对该证据进行质证，而不能直接将此作为定案依据。

4、按撤诉处理和缺席判决应当注意的问题。依照法律规定原告经开庭传票合法传唤无正当理由拒不到庭按撤诉处理，被告不到庭可缺席审判。在一般情况下当事人不到庭，视为其对诉讼权利的放弃，可直接产生上述后果。但在审理财产内容的案件时，当事人已委托诉讼代理人或律师参加诉讼的，在没有向代理人送达出庭通知书的情况下，就不能直接产生上述法律后果。因为财产内容的案件，当事人可以委托代理人全权代理，当事人本人不是必须到庭的。在开庭前已向人民法院递交了授权委托书，通知代理人出庭是法官的义务。如果人民法院没有向代理人送达出庭通知书，就按上述规则产生撤诉或缺席审判的后果都是违法的，应予以纠正。 在审判实践中，对于何为“正当理由”不容易界定，但如果开庭日期已经确定以后，有一方当事人或代理人无法到

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庭，申请延期审理的，只要不是恶意拖延诉讼时间，在其说明不能到庭的理由后，一般都是顺延开庭时间，而不是死扣其理由是否正当。这也是上面所讲的我们在确定开庭时间时与各方当事人或代理人进行沟通的原因。我院曾办理的一起二审案件，一审法院作出缺席判决，被告就是以缺席判决违反程序为由提起上诉，经审查，在一审开庭前被告方代理人确实向法院打过电话，要求延期开庭，其理由是被告公司员工在工作期间发生严重车祸，需前往医院处理此事，但一审法官考虑到被告应诉的态度一直是在拖延时间，没有同意这一申请并告知了被告代理人，一审法院按照原定时间开庭，被告没有到庭，于是法院做出了缺席判决。二审时我们仔细审查了被告的理由，认为首先被告代理人并不是该公司的法定代表人，即使是公司的员工发生意外需要处理，可以派公司其他人员前往，其不是必须前往的人员；其次，即使其必须去处理此事，因为意外发生在开庭前三天，其向法院说明情况提出申请也是在开庭前两天，法院不同意延期开庭，被告也有足够的时间另行委托代理人。因此认定被告不到庭是没有正当理由的，其上诉被驳回。本案一审法院对实体的处理没有问题，认定事实清楚，适用法律正确，如果当时等两天再开庭，可能会取得更好的效果。

5、合议庭评议应当注意的问题。适用普通程序审理的案件采用合议制，合议庭除对案件实体处理进行评议外，解

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决程序重大问题，也应当进行合议，并制作合议笔录，未有合议庭笔录，属程序违法。程序重大问题应包括：诉讼保全、追加或变更诉讼主体、解决管辖权争议、增加诉讼请求、是否允许当事人申请延长举证期限、是否同意鉴定、对鉴定结论有异议是否允许申请重新鉴定，以及解决回避问题等。为了解决案件的程序问题，应将合议庭评议的结果记录在卷，然后根据合议庭评议的结果，制作法律文书或诉讼文书，送达通知各当事人。例如：某基层法院在审理某一案件时，当 事人申请追加被告后，合议庭没有评议记录，二审法院认为程序违法，发回重审。

（五）关于法官行使释明权的问题

所谓释明权，也称为释明义务、阐明义务，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求和陈述的事实不当、不明确、不清楚、不充分，或在举证或质证过程中存在能力上的不足或缺陷，法官对当事人进行发问，以提醒、启发当事人澄清或落实其诉讼请求或主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要证据进行举证和质证。这种释明，从法官驾驭诉讼的职权角度来说，属于诉讼指挥权的一项权能，称之为释明权。但从当事人角度看，又是法官对当事人所承担的一种指导诉讼的义务。向当事人行使释明权是法官的一项审判职权，也是一项义务，是法官对每一件案件都必须做的一项工作。《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第8条、第

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33条和第35条就法官向当事人行使释明权的问题作了相关规定，行使释明权伴随整个审判过程。在诉讼开始时，要向原、被告行使释明权，告知其诉讼权利义务。释明权行使范围包括：告知谁主张谁举证的原则、举证的期限、举证期限内申请延长举证期限的理由、提出申请的具体时间、举证期限内申请法院调查取证的范围及时间要求、申请证人出庭作证的时间等，还应结合案件的法律关系，向当事人释明其负举证责任的范围及举证责任的分配规则。行使释明权要做到适当、适度，既要让当事人明白自己应负举证责任的范围，又不能把案件的实质性问题讲得过烂、过直白，否则就有偏向一方当事人打官司之闲。最后还要告知当事人不举证将可能造成对其不利的法律后果，以及当事人的委托代理权、回避权。

在审判实践中，由于当事人文化水平低，法律知识有限，诉讼能力较弱，我国又没有实行律师强制代理制度，一些当事人无力请律师进行代理。再加上现阶段立法和司法解释对外国民事程序和实体法的移植或借鉴大量存在，有些法律规定反映到具体案件中，可能会高于当事人的诉讼接受和运用能力。因此从现实的民事审判情况来看，法官履行释明权的范围还应着重体现在以下方面：

1、诉讼请求不清楚的释明。当事人提出的诉讼请求不明了，致使对方当事人无法进行有效的答辩与反驳，也致使

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法官不明白当事人的真实意思而难以理出案件争议的焦点，有效地驾驭庭审活动。此时，法官在审理中应向当事人发问，或指出其诉讼请求的模糊之处，促使当事人将自己的诉讼请求陈述清楚。

2、诉讼请求不适当的释明。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，如果当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求。当事人坚持不变更的，法院不可强制当事人变更，只能驳回其诉讼请求。例如原告甲诉被告乙买卖合同纠纷案，原告甲主张合同有效要求乙继续履行，而人民法院审查认为合同无效应返还财产，则人民法院应向甲履行释明权，告之原告甲变更其诉讼请求。

3、诉讼当事人不适当的释明。一是被告不适格，如未成年人甲致乙损害，应由甲为被告，但乙将甲之监护人丙列为被告，法官应行使释明权，告知乙更换被告。二是作为被告的公民在诉讼中已死亡，原告仍以死亡的公民为被告，法官不得迳行驳回起诉，而应行使释明权，告之原告更换其法定继承人为被告。

4、证据材料误认已充分的释明。当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉的风险。但是，若当事人误认为其所提供的证据材料

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已充分而没有提出充分的证据材料，此时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据材料，经启发后，当事人仍不提供充足的证据材料，则依法承担不利的诉讼后果。 5、对当事人默示自认的释明。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款，把法官履行的“充分说明和询问”等释明义务作为默示自认成立的必要前提。在审判实践中存在有的法官在适用默示的自认时，对当事人没有进行充分说明和询问，或虽进行了询问但没有充分说明，或进行了充分说明和询问但说明部分没有记入庭审笔录等问题。在二审中，当事人常以一审法官没有履行释明义务而随意撤回自认，或以一审没有履行释明义务，程序违法为由，而请求二审发回重审。充分说明并询问，是法官通过发问、指导、解释等方式以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行积极抗辩的权力，也是法官对当事人所承担的一种释明义务。充分说明主要是法官对当事人既未表示承认也未否认，采取沉默方式的法律后果的说明。询问是审判人员向“沉默的”当事人就对方当事人陈述的案件事实的真实性进行核对和发问。充分说明并询问必须同时具备，且充分说明是询问的前提。我们必须在庭审中将审判人员说明和询问当事人的过程记录在卷，以此作为认定当事人默示自认的重要依据。 6、在审理中，当事人对鉴定结论有异议的，如果符合重新鉴定的条件，法官应行使释明权，告知其可以申请重新

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鉴定，并告知其交纳重新鉴定的费用及逾期不交鉴定费的法律后果，未经告知就对该鉴定结论进行审理确认的，程序违法（但依法不应再重新鉴定的除外）。

（六）简易程序转换普通程序应当注意的问题 1、应当办理审理程序转换手续。修改后的民事诉讼法第一百六十三条规定“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”在民诉法修改之前对于简易程序转换为普通程序的具体做法没有规定，一些案卷中没有审判程序转换的情况反映，使人难以了解程序转换的原因，甚至不能反映案件是由简易程序换为普通程序审理的。民诉法修改后，程序转换必须要有裁定。

2、“简”转“普”时，举证期限也将随之改变，人民法院应将程序转换、合议庭成员或合议庭成员变更情况书面告知当事人并重新指定举证期限。

3、程序转换后应否重新开庭的问题。我国民事诉讼法对简易程序和普通程序有着不同的规定，不仅是审限的不同，更重要的是审理过程和庭审方式的不同，简易程序和普通程序是两个截然不同的程序，不能混为一谈。简易程序较为灵活、简便，而普通程序则要求必须严格按照审理规则进行。因此，在简易程序中已经开庭或案情已经基本查清的案件，转入普通程序后，应当要严格按照普通程序的要求进行操作，必须重新组成合议庭，按照普通程序的规定进行操作，

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按照庭审规则进行审理，以确保当事人的诉讼权利。如果案件转入普通程序后，不需重新开庭进行案件的审理，就会剥夺或者变相剥夺了当事人在普通程序中应当享受的诉讼权利，有违程序公正的原则，也会有损法律的严肃性和法院的权威性。因此，我认为从简易程序转为普通程序的民事案件应当按照普通程序的规则开庭审理。

（七）送达问题

1、送达的重要性，主要是送达的效力问题。送达的法律效力主要由以下几方面的表现：（1）判决书、调解书的效力开始发生。如二审判决书，一审、二审的调解书送达后，发生法律效力。（2）有关的诉讼期限开始计算。如一审判决书送达后，当事人上诉期限从送达的次日起开始计算。（3）当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的法律后果。如被告接到传票传唤，无正当理由不到庭，法院可以缺席判决等。要强调的是，送达必须按照法律规定的程序和方式进行。不同的送达行为方式有不同的送达手续，只有符合法定手续和方式的送达才能产生预期的法律后果。

2、具体送达方式及应当注意的问题。按照民诉法的规定，具体的送达方式包括直接送达、留臵送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达，此六种送达方式的顺序安排隐含立法者对送达方式优先性选择的倾向性意见。送达应

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以直接送达为最主要最一般形式，直接送达时当事人拒绝在送达回证上签字，送达人员可以通过见证人证明或视听资料证明的形式转化为留臵送达。一般情况下，只有在直接送达与留臵送达均无法实现时，才可以使用邮寄送达。公告送达应严格限制使用。在2012年民事诉讼法修改后，又确立了一种新的电子送达方式，这也属于直接送达的一种，具体注意事项下面具体会讲。

（1）直接送达应当注意的问题。直接送达是人民法院派专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。直接送达除了送达给受送达人本人外，如果受送达人指定了代收人或有诉讼代理人的，可直接向他们送达；送达时送达人不在的，也可交给他的同住的成年家属签收，此时应当将能够证明双方关系的证明（一般是户口簿）复印留卷，并在送达回证中说明情况；需要注意的是离婚诉讼中，不可以交给在身份上既是该方当事人的成年家属又作为另一方当事人的人签收。向法人或其他组织送达文书，应由法人的法定代表人、其他组织的负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，有代理人的也可送达给代理人。如果是其他工作人员，必须要出具代为收取文书的介绍信。除上述人员以外，向其他人送达不能视为直接送达。 （2）留臵送达应当注意的问题。留臵送达是受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放臵在受送达

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人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。对于留臵送达的程序，民诉法修改后可以通过两种形式完成：（1）见证人证明，可以邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表到场作为见证人，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人住所；（2）视听资料记录证明，可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。但没有 生效的调解书应当直接送达当事人本人，不适用留臵送达。

（3）委托送达应当注意的问题。委托送达是负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。进行委托的法院只能委托其他法院，而不可以委托其他机构或组织。

（4）邮寄送达应当注意的问题。邮寄送达是人民法院将所送达的文书通过邮局并用挂号信寄给受送达人的方式。2005年1月1日施行的最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第1条规定，人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构，以法院专递方式邮寄送达。第2条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。根据上述规定，2005年1月1日以后人民法院采用邮寄方式向当事人送达诉讼文书时应当采用法院专递方式邮寄送达。现在各法院基本上对建立了送达地址确认书制度，即

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人民法院要求当事人在送达地址确认书上签字后，在受送达人拒绝签收的情况下，可以向该地址留臵或邮寄送达。

（5）转交送达应当注意的问题。转交送达是人民法院基于受送达人的有关情况而将需送达的文书交有关机关、单位转交受送达人的送达方式。转交送达有两种情况：①受送人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；② 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；

（6）公告送达应当注意的问题。公告送达是人民法院在受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时，而将需要送达的文书的主要内容予以公告，公告经过一定期限即产生送达后果的送达方式。要杜绝随意采用公告送达方式的错误做法，只有在受送达人下落不明，穷尽其他方式无法送达的情况下，才可以采用公告方式送达。在这里重点讲两个问题：①法院能否依据与民事诉讼当事人亲属的谈话笔录，适用公告送达程序送达诉讼文书？案件当事人外出务工，法院无法送达诉讼文书，法官向其父母询问其下落，得知其外出务工已久，去处不明，与家人失去联系，法院据此制作了谈话笔录。按照相关法律并没有须经当地基层组织出具当事人下落不明的书证后才可以适用公告送达程序的规定。多数情况下，当地基层组织并不了解当事人生活和工作情况，无法证明其下落不明。因此，法院在询问受送达人亲属并制作谈话笔录，记录通过其他送达方式无法送达的原因和经过后，

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即可认定受送达人下落不明，适用公告程序送达。②民事调解书能否公告送达？在调解书中注明：“双方当事人同意该调解协议经双方签名或捺印生效的”或类似表述的，该调解书是生效调解书，可以采用公告送达。如没有此类表述，按照民诉法第89条3款规定，该调解书还不具有法律效力，不能采用公告送达的方式送达。有的案件一审时，人民法院对某一当事人采用公告的方式送达判决书，根据判决书主文，该当事人并不承担民事责任。其他当事人上诉，二审法院调解结案，根据调解书的内容，该当事人不承担民事责任，对该当事人也可以采用公告的方式送达。

（7）电子送达应当注意的问题。要充分保证受送达人的知情权和自愿选择权，采用传真、电子邮件等方式送达必须受送达人同意，应当由其出具相应说明或制作笔录；接受送达的电子信息数据系统确认无误，应当事先取得受送达人对传真号码或电子邮箱地址的有效确认证明；送达日期以到达对方特定系统的日期为准，在实践中应保存好诉讼文书已经发出及到达对方系统的相关证明；有三种文书不能采用电子送达方式，即判决书、裁定书和调解书。

（八）关于法律文书及审理报告的书写问题

在之后的课程中会有资深法官对此问题作专门的讲授。我仅就一些容易忽视的细节问题与大家交流。

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1、制作法律文书，首先格式要规范。审理经过应写明立案受理的时间、开庭审理时间及解决程序上重大事项。原告××诉称及被告××辩称都是间接引语,是法官对当事人陈述意见的概括和归纳，不是直接引语，所以不能用第一人称“我”来写。对“其”字的用法要规范，从语法上讲“其”指示的是靠近该代词之前的第一个人称，有的同志“其”到底，指示不明。当事人请求多项的，每项请求可用分号，要有层次感。对证据的分析要全面，说理要充分。对证据的分析过程叫做对证据的认定，认定的结果就是确认证据的效力。对每个证据无论其有效还是无效都要进行认定，而对有效证据的效力予以确认，对无效证据的效力不予确认。所以“认定”与“确认”的用法是有区别的。《举证规则》中只有在第七十一条用了“可以认定其证明效力”，其它条款中对证据的认定结果均用“确认”二字。有的同志判决书中写到“对原告的证据予以认定”。你认定的结果是什么？是确认该证据有效还是无效呢？不明不白，正确的表述应该是，合议庭对原、被告所举的证据作如下分析认定：原告所举证据，被告无异议，该证据的证明效力予以确认，这种写法与《举证规则》第六十五条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十四条是完全一致的。我个人认为这样写比较规范。

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2、用字要准确。比如：离婚案件在查明的事实阶段，当事人性格不合，是合并的合，不要用“投”，在辞海里“投”有六种解释，意义最近的一种解释是“相合”、“迎合”之义，其含义最终落实在“合”字上，“合”字在辞海里有“共同”之义，而且在《婚姻法》及其解释中也用性格不合之词。夫妻感情不和要用“和”平的“和”，而不是“合”并的合。

3、语言要简练。比如写子女抚养纠纷案件判决书时，有的同志写到“原、被告经他人介绍相识于2008年5月1日举行结婚仪式，并同居生活，双方一直未领结婚证”，这段话其实一句话就能概括，即：“原、被告经他人介绍未办结婚登记即于2008年5月1日同居生活”。这样写就行了。另外，在判决小孩抚养归属时表述文字过多过长，说理具体明确不是仅靠文字堆起来的，要作到字斟句酌，用一句话能说明的问题，就不要用两句，表述小孩抚养归属建议可这样写“因其婚生子（或女）××随原告（或被告）生活时间较长，让孩子继续随原告（或被告）生活对孩子的教育成长更有利。”一个“继续”和“更”字把小孩抚养归属的理由就说得很明确了。如果小孩已在十周岁以上，就在上句中增加几个字，即“根据孩子的意见让其继续随原告（或被告）生活对孩子的教育成长更有利”。

4、数和量运用要规范。我们在审理损害赔偿案件时，常常要涉及到计算问题，为了使别人能看明白，要用数学原

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理解决，比如我们计算护理费时，如果受害人住院50天，且需2人护理，其护理费的表述应该是：护理费2000元（20元/人〃天×50天×2人），这种写法最为规范，最符合语法及数学原理。因为这里括号起到注解、解释作用，20/人〃天是第一个因数，与后面的2个因数相乘“天”和“人”两个量词消掉，剩下一个量词是“元”，结果就是护理费的数量。有的同志把它写成（50天×2人×20元）也有的写成（20元×50天×2人=2000元），这样量词用得混乱，可以说是错误，后再加上了等于号，就象在作算术，别人一看就知道你的自然科学功底很差，法官是不应该就是这种水平的。

5、说理层次要清楚。要围绕原告的请求及被告的抗辩分析说理，逐项解决，和原告诉称的多个请求可以相对应，解决一项问题后也用分号隔开，前后呼应，一一对称，层次清楚，一目了然。比如原告请求解决的是离婚，子女抚养，财产分割三项，判决理由就逐项分析解决，是否应准予离婚，子女应如何抚养，财产应如何分割，每项论述结果全部用分号隔开，这样写井然有序，也可以防止漏判或多判，另外在审理损害赔偿案件中，说理部分要做好篇幅的步局，注意事件发生的时间顺序及事物内部逻辑结构，上下文一气合成，顺理成章。如果书写损害赔偿之类案件的判决书，在被告应承担全部赔偿责任的情况下，可以表述为“原告应得的赔偿范围是……”这样写给下文确定被告应承担的赔偿数额打下基础。但是假如原告有过错，适用过失相抵原则，则可表述

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为“原告的物质损失范围是……”这样写为确定被告的赔偿份额做好铺垫。有的判决书前面写“原告应得到的赔偿数额及范围是……”（计算出了总的损失），然后下面又适用过失相低原则，被告负事故主要责任，判决赔偿原告损失的大部分，这样前后表述矛盾应该说是判决书书写的最大的失误。

6、相邻文字使用合理。相邻文字使用时，不能产生歧意理解。特别是判决的主文要简明，对“支付”、“返还”、“赔偿”等词的运用可结合法律关系确定，对一般给付之诉均可以用“支付”、“给付”，对不当得利及婚约财产也可以用“返还”、“支付”，而对损害赔偿案件一般用“赔偿”。给付之诉，要有明确具体的履行期限。总之，法律文书的制作要用心、要专心、要精心。写出来的材料在经过多次推敲和修改，文书成品后要让人看着干净、看着明白、看着清楚、看着服气。

对于民事案件审理中应当注意的程序问题我就讲这么多，有不准确、不完善的地方还希望大家多批评指正，谢谢大家。

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