防止驰名商标异化_司法解释的制度设计及其评价

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防止驰名商标异化：

司法解释的制度设计及其评价

公共领域在版权法上的式微并非源于作为现象的规则本身【摘要】驰名商标异化是一些企业在驰名商标认定的目标、路径和结果上，而恰是发轫于，采取各种

行动和策略来背离或偏离驰名商标立法目的或权利本质的现象其构建的基础，即首先是源于塑造该规则的理论和观念的大厦。。正是自司法解释为了防止驰名商18世纪中叶以来，作标异化为支配着版权机制两个重要的理论支柱，进行了针对性的制度设计，但只能在防止围绕认定路径的驰名商标异化行为上发挥，或者说预示着版权合理性的两个重要的“隐喻”，才有限作用导致了今天版权的失范，而且有进一步刺激驰名商标异化的可能性，从而带来了公共领域的持续衰退和不断消亡。在适用相关司法解释时。这两个隐喻，应当将市场，一个就声誉列为驰名商标认定必须考虑的因素是所谓的“父子”理论，另一个就是所谓的从商标与商品两个方面对商标驰名进行举证地产”学说。经过对这两个隐喻的分析，提出了迈，“，从而保证驰名商标认定符合法律的本意向版权和公共领域生态和谐之版权法理念重组的新方向。。

【关键词】

驰名商标异化版权隐喻公共领域司法解释式微制度设计理念重组适用建议

袁真富/文

一、驰名商标异化的现象与内涵

与此同时，在一些企业的认知里，驰名商标不再是一个纯粹的法律符号，而更是一种荣誉和声望的象征。驰名商标从法律条文和法律实践中挣扎出来，经过重新灌注商业上的意义之后，成为企业品牌营销的工具，不仅在各种媒体和商品包装上突出宣传“中国驰名商标”，而且有的还大张旗鼓召开新闻发布会或庆祝大会。一些企业借助驰名商标这个符号，或者迎合消费者追求名牌的需要，或者获取消费者的购买信任，或者赢得差异化的竞争优势。驰名商标甚至还可以成为与政府沟通的手段或条件，以获得更多的政策优惠或资源支持。正因为驰名商标拥有如此强大的符号魅力，使得一些企业对驰名商标的认定趋之若鹜。近年来，驰名商标认定的数量增长一直呈现

驰

名商标的立法目的在于给予其比普通商标更为宽泛的保护范围，从而在法律层面可以有效地制止商标抢注行为，打击搭便车的商标侵权行

为或不正当竞争行为。驰名商标认定仅仅是解决商标侵权或注册争议的手段及其程序，它纯粹是一个法律概念。然而，作为一个《商标法》上的法律术语，驰名商标在我国却几乎变成了耳熟能详、家喻户晓的名词。根据笔者2009年6月27日-7月2日在问卷调查网站（）上进行的调查显示，接受邀请调查的414人中，听说过中国驰名商标的占到97.6%的绝大多数。

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出上升，甚至疯长的趋势[1]。

在观念认识上，驰名商标演变为企业的一种荣誉称号；在认定渠道上，把司法认定作为获取驰名商标的快速捷径；在宣传使用上，驰名商标演变成企业的一种营销工具。诸如此类的情形我们称之为驰名商标异化，即一些企业（商标所有人）在驰名商标认定的目标、路径和结果上，采取各种行动和策略来背离或偏离驰名商标立法目的或权利本质的现象。正如陶鑫良教授所言：“一本驰名商标的真经，硬是让歪嘴和尚念歪了”[2]。

商标认定视为解决法律争议甚至选择、制造法律争议的目的，而非解决法律争议的手段。随着驰名商标拥有企业对其驰名商标的价值挖掘，以及地方政府部门的推波助澜、中介机构的宣传劝诱，各行各业的企业都对驰名商标这一符号垂涎三尺，纷纷卷入驰名商标的抢夺之中。由于认定驰名商标的前提，是存在特定的法律争议或侵权纠纷，因此，为了获得驰名商标的司法认定，有的企业会根据法律的需要，四处寻找合适的被告（被异议人、被申请人），充当自己认定驰名商标这场戏剧的“配角”；或人为选择合适的案情，以因应驰名商标认定的“剧情”需要，甚至不惜制造假案来满足法律的要求。

二、驰名商标异化的表现形式

纷繁复杂的驰名商标异化行为，大致上可以区分为以下三种表现形式，这种三种异化行为既各自独立，又相互勾连。

（三）围绕结果利用的异化行为

所谓围绕结果利用的异化行为，是指一些企业在获得驰名商标认定之后，并没有遵循个案有效的原则，而将驰名商标当作荣誉称号等资本，并广泛运用于广告宣传等法律保护意义之外的领域。

在当下的中国，驰名商标已经被国内一些企业视作一种象征品质和声誉等的品牌符号，开始日益频繁地通过媒体向消费者传递和灌输驰名商标的信息，刻意强调驰名商标的符号意义，极力榨取驰名商标的符号价值。无论是打开电视，还是翻阅报刊，抑或走进超市，都随处可闻“中国驰名商标”的声音，随处可见“中国驰名商标”的字样。当此之时，“驰名商标”已经成为企业品牌战略的成果，品牌荣誉的标志，此即围绕结果利用的异化行为。

（一）围绕认定目标的异化行为

所谓围绕认定目标的异化行为，是指一些企业在追求驰名商标的认定时所期望的目标不是为了解决商标侵权、不正当竞争等法律争议，而是为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励、政策优惠等目的，甚至是基于从众心理等因素。这种异化行为通常建立在对驰名商标的错误认知上，其对驰名商标的理解和追求，完全背离立法本意。

当然，这种对于驰名商标本质所持有的异化了的认知态度，不可能只停留于心理活动和内部目标，而极有可能通过目标外化和行动实施，导致下面阐述的围绕路径选择和围绕结果利用的两种异化行为。不过，一些企业虽然在认定目标上可能与立法本意存在偏差甚至背离，并基于此采取了认定驰名商标的行动，但是，他们在驰名商标的认定途径和结果利用上，在客观上可能并没有出现与立法本意不相一致的情况，因此，本文所指的围绕认定目标的异化行为既是一种分类上的理论需要，也是一种客观上的独立存在。

三、司法解释防止驰名商标异化的制度设计

针对驰名商标司法认定中存在的一些问题，最高人民法院先后采取了一系列措施，比如2006年11月12日发出通知对驰名商标的司法认定设立备案制度。为了防止驰名商标异化，2009年1月《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（法[2009]1号）（简称“1号司法解释”）和2009年4月《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）（简称“3号司法解释”）更进行了针对性的制度设计。

（二）围绕路径选择的异化行为

所谓围绕路径选择的异化行为，是指一些企业在认定驰名商标的过程中，通过策略性地选择或比较行政认定或司法认定途径，或者策略性地选择或制造相对当事人（被异议人、被申请人、被告等）或争议纠纷，甚至单方面或合谋地弄虚作假，以符合认定驰名商标的程序，从而满足认定驰名商标的条件或达到认定驰名商标的结果。

围绕路径选择的异化行为的典型思路是把将驰名

（一）限定驰名商标管辖的人民法院

以前，由于认定标准比较宽松甚至司法腐败的原因，个别法院特别是相对偏远地区的法院认定了不少名不副实或弄虚作假的驰名商标。而1号司法解释则将涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，限定由省、自治区人民政府

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所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖，大大减少了可以认定驰名商标的法院数量，在一定程度上可以集中规范驰名商标的认定。

条的规定不必认定驰名商标。

四、司法解释防止驰名商标异化的制度评价（一）在防止驰名商标异化上只能发挥有限作用

驰名商标异化的根源比较复杂，比如，广告资源等个体利益的驱动，商标主管机构批量公布、集中宣传的做法，地方政府在政绩和考核压力下的推动作用，中介机构的鼓动策划行为，新闻媒体的误导宣传，大众的名牌消费心理等因素，都有可能导致驰名商标的异化。尽管1号和

（二）限定驰名商标认定的前提条件

3号司法解释第2条规定只有在审理涉及驰名的注

册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才可以认定驰名商标。且在第3条中规定了不需要认定驰名商标的情形，并特别排除了在域名与注册商标冲突的案件认定驰名商标的可能，这可以防止为认定驰名商标而通过域名做假案的情形发生。

3号司法解释已经针对驰名商标的异化采取了针对性的

规范，但是，受限于自身的性质，司法解释不能杜绝驰名商标异化的根源，从而也不可能消除驰名商标异化的活动。

（三）限制驰名商标的表述

3号司法解释第13条规定，对于商标驰名的认定，仅

作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。这样有利于澄清法院在驰名商标认定中的角色，不给人留下法院判决或裁定授予驰名商标的印象。

如前所述，驰名商标的异化可以分为三类表现形式，而前述司法解释最多只能规范而且只能部分规范围绕认定路径的驰名商标异化行为，对于围绕认定目标和结果利用的异化行为基本上无所作为，也无法有所作为。比如，企业把驰名商标当作一种荣誉称号进行追求，把认定的驰名商标进行广告宣传，只要其在司法认定的过程中满足认定所需的前提条件和达到认定驰名的标准，没有弄虚作假，人民法院自然无可奈何。

总体来看，作为中国特色的驰名商标异化现象，归根结底是企业所处制度环境的产物。在组织分析的新制度学派看来，组织结构及其行为是制度环境的产物，各种组织生存在制度环境中，为制度环境所形塑。这里的制度不仅仅指法律制度，更包括文化期待、社会规范、观念制度等为人们“广为接受”的社会事实[4]72-73。简单地讲，制度就是社会的期望[5]。

目前，我国地方政府出台的大量驰名商标奖励措施以及深入企业的动员或挖掘活动，消费者对驰名商标存在的错误理解和相当程度的品质信任，同业竞争者的驰名商标认定给其他企业所带来的刺激和压力，一些中介机构持续不断劝诱、游说和煽动企业认定驰名商标的努力等等，在新制度学派看来，共同构造了驰名商标异化行为存在的制度环境，并从不同角度激励或约束这些企业采取种种手段和策略，甚至采取潜规则和违法行为去认定驰名商标，以适应制度环境的需要。

在这种制度环境之下，单靠规范驰名商标的司法认定根本无法消除驰名商标异化的行为。惟有消灭或降低制度环境对企业追求驰名商标的影响，才有可能成功。企业之所以遵从制度环境的要求去追求驰名商标，是因为可以借此从制度环境中接近和获得一些社会资源，诸如面向地方政府获得奖励和特权等好处、面向消费者建立

（四）否定自认规则的适用

自认是指在诉讼上，一方当事人就对方当事人主张不利于己的事实，在有关诉讼文书上或言词辩论中，承认为真实的声明或作出不予争执的表示。为防止当事人在

[3]

驰名商标认定中“串通”造假，3号司法解释第7条第2款规定，法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

（五）其他间接性的规定

除此以外，3号司法解释第5条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定，第9条和第10条进一步明确了驰名商标扩大保护范围的条件或标准，这些规定也可以在某种程度上，抑制驰名商标认定的异化现象。因为不少驰名商标其实并没有达到驰名商标的程度，如果从认定的标准上进行严格把关，可以把相当一部分意图通过司法认定打出驰名商标的情形排除出去。此外，有的案件还不能达到扩大保护范围的标准，不构成商标侵权或不正当竞争，因而按3号司法解释第3

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品牌声誉、面向竞争者建立竞争优势等。如果地方政府对驰名商标取消奖励等激励措施，法律之外不再另眼相待；如果禁止或限制企业标注或宣传中国驰名商标，切断企业借驰名商标获得社会资源的机会，或许更能从根源上消除驰名商标的异化现象。

有学者甚至断言，只要驰名商标仍然被视为荣誉称号和权威评价，仍然可带来显著的直接经济利益，企业便仍然会利用各种手段获得驰名商标认定，而其中必然包含制造侵权事件等等导致司法认定异化的行为。只要称号式认定的作用力这一根本原因继续发挥影响，无论司法者如何就事论事地进行“完善”，经过一个反馈环路之后，仍然会回到问题原点[6]。

（三）驰名商标不予审查情形所存在的逻辑问题

3号司法解释第3条第1款第2项特别明确规定，被

诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。该规定的法律逻辑是：在涉及驰名商标的案件中，首先审查是否具备构成侵犯商标权或者不正当竞争的其他要件（比如是否构成商标法第13条第1款规定的“容易导致混淆”或属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。其次，审查原告的商标是否驰名，最后，根据事实和法律判断是否构成侵犯商标权或者不正当竞争。

但是，在涉及驰名商标的案件中，有时可以按上述逻辑去判断，但有时不首先确认商标是否驰名的话，可能难以判断是否产生了“混淆”或“误导公众”的后果。司法解释如此规定的目的显然是尽量减少司法认定驰名商标的情形，防止驰名商标过多确认并被别有用心的企业所异化性使用，但如此操作又让人对驰名商标有讳莫如深的感觉，在一定程度上也“神化”了驰名商标，使其高高在上，不可接近。

（二）可能进一步刺激驰名商标异化

根据社会学的研究，在一个领域中的评价机构或标准越多、差异性越大，统一声誉市场就越难产生，声誉越不稳定，反之亦然[4]270-271。驰名商标如今已经被视为声誉的象征。只有国家工商局一家进行驰名商标行政认定时，驰名商标的影响力和号召力很大，很少有质疑的声音。而当

2001年以后，全国几百个法院都可以认定驰名商标之时，

驰名商标如雨后春笋，迅速爆发，与此同时，也引起了媒体与公众的质疑，不久即让驰名商标的声誉发生了强烈的动摇。物极必反，驰名商标“臭名昭著”之日，可能就是其异化现象消失之时。

事实上，据笔者实地调查所知，一些大企业已经羞于向消费者亮出“驰名商标”的招牌，特别是对司法认定的驰名商标，更是如此。其原因就在于各种名不副实，甚至弄虚作假的驰名商标大量出现，已经严重降低了驰名商标对他们的吸引力。现在对驰名商标广为宣传、津津乐道的，往往是一些需要驰名商标“镀金”的中小企业。

笔者甚至乐观地预测，驰名商标一旦泛滥成灾（无论行政还是司法认定），将没有人视其为一种荣誉，至少大大降低吸引力。到那时，别说大企业，连中小企业可能都对法律保护意义之外的驰名商标认定不屑一顾，甚至可能引以为耻。自然而然，企业将对中介机构驰名商标认定的劝诱将无动于衷，而地方政府和消费者也不会对驰名商标青睐有加。驰名商标必然会从神坛中走下来，回归理性，异化行为也会自然消失。

因此，笔者还担心1号和3号司法解释的推出，至少在围绕认定目标和结果利用的驰名商标异化行为上，反而有可能加剧或强化这种异化的趋势。因为1号和3号司法解释显著地集中了驰名商标的认定法院，并对驰名商标的认定进行诸多的限制，这样一来，每年司法认定所产出的驰名商标又将成为稀缺资源，或许反而激发起一些企业的兴趣。

五、司法解释防止驰名商标异化的适用建议

司法解释最大的功能或许在于通过限定驰名商标案件管辖的法院，严格驰名商标的认定因素，提高驰名商标的举证责任等措施，最大程度地保证司法认定的驰名商标都能够名副其实，即使驰名商标被企业异化性追逐、利用，毕竟也是一个真实的驰名商标。沿着这个目标，笔者认为在执行3号司法解释时，可以注意下列两个方面：

（一）市场声誉应列为驰名商标认定必须考虑的因素

3号司法解释第1条规定，驰名商标是指在中国境内

为相关公众广为知晓的商标，相比《驰名商标认定和保护规定》第2条对驰名商标的定义，在形式上似乎只有知名度的要求，而没有美誉度的要求。不过，就公布3号司法解释最高人民法院知识产权庭负责人答记者问时指出：“虽未将‘市场声誉’明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在本解释第五条第一款第（五）项中作出了规定。”似乎美誉度也是司法认定驰名商标应当考虑的因素。

问题在于，根据3号解释第4条的规定，法院认定商

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标是否驰名，可以根据案件具体情况无需考虑《商标法》第14条规定的全部因素，因此，当事人似乎可以对其商标是否享有市场声誉不进行举证，而通过其他方面的证据证明商标已满足驰名商标“知名度”的标准。笔者认为，尽管《巴黎公约》和《TRIPS协议》对驰名商标美誉度并无字面上的要求，《商标法》第14条规定的驰名商标认定因素也主要关注知名度，对美誉度缺乏明确要求；但是，驰名商标特殊保护的本质不仅仅是基于其知名度，而更是基于其承载的市场声誉。并且，我国商标法的立法宗旨之一就是“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标声誉”。因此，对于驰名商标的认定，应当结合知名度与美誉度加以考虑。

不过，即使认定驰名商标需要满足美誉度的要求，也不应该对美誉度的举证作过高要求。通常一个具有知名度的商标我们都可以推定其具有美誉度，除非有相反的证据表明该商标存在声誉糟糕的情形。因此，《商标法》第

表1：商标法第14条规定的驰名商标认定的各项因素

认定因素

相关说明

（一）相关公众对该商是认定驰名商标知名度的内在标准，应标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣认定驰名商标的"知名度"量化因素。传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

可以作为认定驰名商标的"知名度"量化因素，也可以认为隐含有认定驰名商标的"美誉度"量化因素。当结合后面四项因素认定。

笔者认为，商标的基本属性是识别商品（服务）、表彰来源的，其他任何商标所承载的信息或所发挥的功能，比如代表质量稳定、代表商业信誉等，都是源自于此，根植于此。商标与特定的商品不可分割，从注册到使用，再到维权皆是如此，而驰名商标之知名度与美誉度的建立，既与商标之宣传、使用等事实有重大关系，也与商标所指示商品的质量、声誉等事实有密切联系，两者不可偏废。

商标在一国之内驰名，应当是建立在其指示的商品在该国的实际销售与使用之上，而不能单纯地建立在商标的宣传使用上。如果一个商标在国外十分有名，且国内相关公众大都知晓，但其在本国没有实际的商品销售或使用行为，那么也不能在国内认定为驰名商标而给予更宽的保护范围。否则不仅偏离驰名商标的本意，也偏离商

14条的认定因素虽然没有明确针对美誉度，但可以认为

隐含了对美誉度的要求（如表1所示）。

（二）应从商标与商品两个方面对商标驰名进行举证

《商标法》第14条第1项规定的认定因素是知名度的内在要求，而第2-3项因素则是明确量化知名度的，第

4-5项因素也可以量化知名度。因此，按照3号司法解释

第4条的规定，根据案件具体情况在认定驰名商标时，可以不需要具备《商标法》第14条第1-5项全部认定因素。但关键的问题在于，满足什么条件才不需要具备全部认定因素呢？

表2：驰名商标认定因素的举证要求

限定条件

认定标准（同时满足）

量化因素

（括号内标注为其在3号司法解释第5条第1款中所在款项的编号）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等（第1项）该商标使用的持续时间（第2项）

广为知晓（知该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域从商标和商品两个方面进行举

范围（第3项）名度标准）证，不可偏废。

该商标曾被作为驰名商标受保护的记录（第4项）

在中国相关公众中

证明该商标已属驰名的其他事实（第6项）知晓度量化因素也可以作为此项证明（第1-3项）

享有较高声誉该商标曾被作为驰名商标受保护的记录（第4项）（美誉度标准）

该商标享有的市场声誉（第5项）

证明该商标已属驰名的其他事实（第6项）

从商标和商品两个方面进行举证，但声誉的享有在无相反证据下可以直接推定。

举证要求

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标本身的意义，须知商标背后的商誉是建立在商品的实际使用之上，而不是在建立在单纯的商标宣传之上。因此，对于商标驰名的认定因素及其举证责任应当围绕商标与商品两个方面展开（如表2所示）。EIP

（作者单位：上海大学）

[N].中国知识产权报,2007-11-7.

[3]沈浙.论自认规则在民事审判中的运用[N].人民法

院报.2001-8-17.

[4]周雪光.组织社会学十讲[M].北京：社会科学文献

出版社，2003.

[5]（德）马赛厄斯，阿尔伯特等.世界社会中的区域组

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整，[C].重庆：西南政法大学，2009：4.

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[6]张剑文.驰名商标认定的异化与回归[N].国家检察

官学院学报.2008（3）.

[2]陶鑫良.我国驰名商标保护的误区及其出路（一）

（上接第22页）能增加的成本。

综合以上分析，我们可以看到，驰名商标跨类保护的界限正是情形（3）、（7）所描述的状况（这是驰名商标保护最远可及之处，其他情形显然更在此范围之内），而实践中争议最大的也正是这个边界问题。对此边界，笔者认为可以进行如下之衡量（界定）：

在涉诉标识吸引顾客的总人数（N’）增加，而商标权人吸引的顾客人数（N）不变的情况下15，由于非权利人的搭便车行为，商标权人是否发生了用于矫正（即使消费者能够区别他们）的宣传成本（△I），或者消费者的搜寻成本（△P）是否增加。用公式表述即为：

产权明晰会带来收益，也是有效率的。可是，长期以来，驰名商标保护的界限不明晰，常常导致两种极端的后果：有时保护范围过窄，则商标权人与非权利人为获取市场份额相互争夺，往往为此进行了过度的投资；而有时保护范围失之过宽，导致商业标识资源的分配过于紧张、竞争者经营成本增加等无效率的结果，有时甚至会导致社会福利的净损失。这一切，根源于驰名商标保护界限的分析方法的缺失。有鉴于此，本文尝试着粗浅地运用经济分析的方法对驰名商标保护界限的问题进行探讨，通过提炼商标保护之基本原理的经济学公式，提出了分析驰名商标保护边界的两个变量，以求教于方家。EIP

（作者单位：北京大学法学院）

定”的司法理念相吻合。

结语

N’＞N，且△N=0

如果△I＞0或△P＞0，

那么，非权利人的行为构成驰名商标侵权或不正当竞争。

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很显然，由原告举证证明是否有△I或△P的存在，这要比单纯纸上谈兵地判断“原被告的标识是否相似”、“被告是否复制、模仿、翻译或音译原告的标识”、“是否足以误导消费者”容易得多，也客观得多。当然，这一切的前提是原告的标识能够被认定为驰名商标，关于这一点，无论是《驰名商标认定和保护规定》还是“2009年司法解释”，都确立了一些判断的参数，实践操作也不会有太大的困难。如此一来，前述那些有关驰名商标跨类保护的立法规定就能够在量化分析的基础上得到适用，很大程度上可以消除跨类保护界限的模糊性。

另外，尚需注意的是，变量△I、△P与不同企业自身的状况密切相关，因而在判断时个案性很强（每个企业都需要根据自身的情况进行举证，从而说明该参数的变化），不过，这也正与驰名商标保护案件之“个案认定、非永久认

参考文献：

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15.变量N通常可以用市场份额来衡量，驰名商标与普通商标的区别在于，在遭受商标侵权或不正当竞争时，普通商标所有者的N会减少，而驰名商标所有者的N不一定会下降。

16.相较于该驰名商标保护的边界，如果直接能证明商标权人的N下降或V减少，那么“构成驰名商标侵权或不正

当竞争”的判断就更为简单。

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