对《行政诉讼法》修改建议稿若干条款的质疑(48-52)(2006年10月1日)资料

对《行政诉讼法修改建议稿》若干条款的质疑（48－52）

发表时间:2006-10-1 13:29:00 阅读次数:747

48

第一百二十七条（上诉案件审理形式）第二审人民法院审理上诉行政案件，应当组成合议庭，开庭审理。

合议庭认为事实清楚的，可以进行书面审理。

本条是对《行政诉讼法》第59条规定的修改：

人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。

《行政诉讼法》第59条规定的书面审理为原则，本条规定的是开庭审理为原则，事实清楚的才可以书面审理。这一点实际上借鉴了《若干问题的解释》第67条第2款规定：当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。

本条第2款的规定“合议庭认为事实清楚的，可以进行书面审理。”这样的表述，值得检讨。案件事实是否清楚，只有经过审理之后才能明确。以当事人对于一审法院认定的事实是否存在争议作为是否开庭审理的判断标准，则可以避免这一问题。当事人对于事实是否存在争议，只要对于当事人的上诉状进行形式审查就足以判断。

但是，判断当事人对于一审法院认定的事实是否存在争议，由合议庭进行审查却没有必要。实践中的做法，大多也是由一位法官或者甚至书记员判断，从而决定是书面审查还是开庭审理。

根据上述分析，本条宜表述为：

第一百二十七条（上诉案件审理形式）第二审人民法院审理上诉行政案件，应当组成合议庭，开庭审理。

当事人对第一审人民法院认定的事实没有争议的，可以书面审理。

49

第一百二十八条（上诉案件的裁判）第二审人民法院审理上诉案件，按照情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规错误的，依法改变原判决、裁定；

（三）原判决、裁定认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后直接改变原判决、裁定。当事人对重审案件的判决、裁定不服，可以上诉。

本条是对《行政诉讼法》第61条的修改，变化不大，主要是将“原判决”改成了“原判决、裁定”：

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

而《行政诉讼法》第61条，又是对《民事诉讼法》第153条规定沿袭了，基本上也没有什么变化：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

笔者认为，《建议稿》本条规定，没有反映行政诉讼二审程序的特殊要求。第一间人民法院对于行政案件作出的既可能是程序性的牢裁定，也可能是实体上的判决。对于这两种情况，第二审人民法院审理审理规则，在根本就应该是不同的。因此，《建议稿》第128条规定，应该一分为二。首先来阐述第一种情况。

第一审人民法院作出的是裁定，结论是程序性的。也就是说，第一审人民法院作出的结论并不是行政行为是否合法，而是当事人的起诉是否符合法定条件，譬如起诉的行政行为是否存在，有没有超过法定期限等等。对于这种案件，二审法院审理的对象也只有一个，即一审法院的裁定是否正确。这种情况，行政诉讼二审程序与民事诉讼的没有什么区别。一审法院作出的裁定种类，本《建议稿》第45条进行了罗列，其中不予受理、不同意管辖异议、移送或者指定管辖、驳回起诉的裁定，即使按照现在的规定也是允许上诉的。其中，比较常见也比较复杂的是不予受理裁定和驳回起诉裁定。《若干问题的解释》第68条对于这两种裁定的上诉二审如何处理进行了针对性规定“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”

笔者认为，《若干问题的解释》规定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理，而没有规定另行组成合议庭，是不科学的。一审裁定不予受理的案件，不规定另行组成合议庭，一般情况下是不成问题的，因为不予受理的裁定是立案庭作出的，立案受理之后实体审理及判决却是由行政庭进行的；但也有一些法院，行政案件的立案审查也是由行政庭进行的，这种情况二审法院指令一审法院立案受理，而不是规定发回重审，另行组成合议庭，由原来的合议庭进行审理就很难避免先入为主。而对于驳回起诉的案件，规定继续审理，当然就是由原来的合议庭将本来已经开始的程序继续下去，也就是说无需另行组成合议庭，这样就无法保证继续审理的公正，原来的合议庭有着先入为主就是难以避免的。

针对裁定提出的上诉，二审可以采用以下按照下列规则操作，即《行政诉讼法》修改时，

可以这样规定：

第xxxx（裁定的上诉）第一审人民法院的裁定，第二审人民法院经过审理，按照情形，分别处理：

（一）原裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定；

（二）原裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规错误的，依法改变原裁定；

（三）原认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确裁定的，撤销原裁定，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后直接改变原判决。当事人对重审案件的裁定不服，可以上诉。

第二种情况是，第一审人民法院的是实体性的结论。也就是说，起诉符合法定条件，当事人没有争议，争议的是行政行为是否合法。或者，虽然当事人之间对于起诉是否符合法定条件存在争议，但人民政府认为起诉符合法定条件，作出的是行政行为是否合法的实体判决。在当事人的起诉符合法定条件的情况下，行政诉讼是一种复审，审查的是行政机关认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。一般地说，人民法院不不会“跳过”行政机关直接去认定事实、适用法律。我国《行政诉讼法》就是按照这种审理对象为模式设计的。《建议稿》也作出了同样的规定。行政诉讼的一审程序应该如此，几乎可以说已经深入人心。

人们所没有关注的是，对于这种行政案件，二审程序除了审查一审的判决之外，还应该审查被诉行政行为是否合法，甚至主要应该审查的是被诉行政行为是否合法。至于，二审对于一审判决是否正确的判断，则取决于二审对于行政行为审理的结果与一审判决是否一致。如果二审只针对一审法院判决认定事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律法规是否正确进行审查，行政诉讼庭审就会很难进行，而且不符合行政诉讼的本质要求。因为在行政诉讼中，第一次认定事实和适用法律的不是人民法院而是行政机关，第一审人民法院也仅仅是对行政机关认定的事实和适用的法律的复审。在这方面，行政诉讼与民事诉讼有着重大区别，因为人民法院在民事诉讼中一审是直接认定事实的，二审法院审查的对象是一审法院认定的事实和适用的法律是否正确。

可是，行政诉讼二审程序的上述特点，《行政诉讼法》没有针对性的规定，《建议稿》本条、第126条、第127条或者其他条文，也没有。《若干问题的解释》第67条和第70条，已经注意到了行政诉讼二审程序这一特点，规定二审应该对一审判决和被诉行政行为进行全面的审查。

第六十七条第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。

第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。

但上述规定仍然不够深入、具体。譬如，没有规定裁决方式。又譬如没有考虑到，一审判决可能对于不符合法定起诉条件的案件，错误地进行了实体审理并作出了实体性的判决，二审应该撤销原判，裁定驳回起诉。

基于上述分析，笔者建议对相关内容作如下规定：

第XXX条（判决的上诉）第一审人民法院的判决，第二审人民法院经过审理，按照情形，分别处理：

（一）被诉行政行为不属于行政诉讼受案范围的，裁定撤销原判决，驳回起诉；

（二）原判决对于被诉行政行为的合法性判断正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（三）原判决对于被诉行政行为的合法性判断错误的，判决撤销原判决，发回第一审法院重审，或者依法改判；改判的，应当同时对被诉行政行为作出判决；

（四）原判决违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定不服，可以上诉。

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第一百三十四条（人民法院启动再审程序）各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

说明：本条是对《行政诉讼法》第63条的修改。

第一百三十五条（当事人启动再审程序）当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

说明：本条是对《行政诉讼法》第62条的修改。

第一百三十六条（当事人启动再审程序的条件）当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（三）原判决、裁定适用法律有错误的；

（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；

（六）作为裁判依据的判决、裁定或行政机关的决定已经被撤销，或者与已经发生法律效力的另一裁判或调解结果矛盾的，或者作为裁判依据的主要证据系伪造或虚假的。

人民法院对不符合前款规定的再审申请，予以驳回。

说明：本条新增。

第一百四十一条（抗诉条件）最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：

（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上一级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

说明：本条是对《行政诉讼法》第64条的修改。

上述几个条文是对再审启动条件和程序的规定。首先，从司法实践中来看，再审程序的设计显然是失败的，由于这样一种制度的存在，而且对于再审次数没有限制，全国各地都有一些人，成年累月地奔波在各级法院、各级人大、各级检察院、甚至各级党委之间。应该说，相当一部分申诉是有理由的。其中，个别人的问题得到了解决，但多数人的问题没有得到解决，似乎最终也不可能得到解决。可是，因为至少理论上来说，根据这种所谓“有错必纠”的法律制度的设计，这些人的奔波是有希望的。他们就为了这一线希望奔波，甚至有些人在这种奔波中度过了一生。笔者认为，这种制度设计是不科学的，甚至是不人道的。再审制度应该改成三审终审制。

退一步说，即使允许再审制度存在，上述条文的设计也仍然存在很多问题。条文的设计是用来操作的，而从司法实践中来看，再审程序总是这样启动的。当事人向作出生效判决的人民法院的上级人民法院不断申诉，人民法院发现了原来生效判决的确实存在着严重的问题，而且确实有必要进行纠错，或者当事人向人民检察院不断地申诉，人民检察院向人民法院提起了抗诉。

再审程序的实际运作应该在法律条文中得到真实的体现。也就是说，当事人申请再审应该放在最前面，人民法院主动启动再审程序在现实生活中几乎上是不可能发生的。而且，没有当事人申请，人民法院主动启动审判监督程序，实际上不符合人民法院“不告不理”的中立的、被动的地位。况且，没有当事人的参与，再审程序实际上也无法操作。因此，人民法院主动启动再审程序的规定，应该取消。

同样，人民检察院也不可能主动向人民法院对某个案件提起抗诉，也即人民检察院主动提起抗诉的规定，也没有必要存在。本《建议稿》已经赋予了检察机关代表公共利益，提起或者参与行政诉讼的职责，因此可以规定人民检察院认为生效裁决损害了公共利益的情况下，有权向人民法院提起抗诉。

再者，当事人申请再审的条件，和人民检察院向人民法院提起抗诉的条件，以及人民法院启动再审程序的条件，应该是相同的。《建议稿》上述条文却作出不同的规定，实在让人费解。

第四，上述这些条文，尚有以下几点值得检讨：1、第135条规定，可以向原来作出生效裁决的人民法院提出申诉，是不科学的。让原来作出生效裁决的人民法院审查原来作出的生效裁决的是非对错，实际上是让自己成为自己案件的法官，与“自然正义原则”相悖，从现实中来看，也消耗了当事人的时间摧残了当事人的意志。2、第136条第1款第6项，将“作为裁判依据的判决、裁定……与已经发生法律效力的另一……调解结果矛盾”规定为启动再审程序的理由，不大合适。调解结果不能用来拘束另一案的裁决，调解就意味着，双方的相互让步、妥协。虽然法律对于调解有着明确规定，不能违反法律规定，但实际上恐怕难以避免，即使做到了也还有裁量的空间。

综上所述，上述条文应该表述为：

第xxxxxx条（当事人启动再审程序）当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为

确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

当事人对最高人民法院作出的判决、裁定，认为确有错误的，向最高人民法院申请再审。

第xxxxxx条（当事人启动再审程序的条件）当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审，有权提审或者指令下级人民法院再审：

（一）有新的证据足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（三）原判决、裁定适用法律有错误的；

（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；

（六）作为裁判依据的判决、裁定或行政机关的决定已经被撤销，或者与已经发生法律效力的另一裁判矛盾的。

人民法院对不符合前款规定的再审申请，予以驳回。

第xxxxx条（抗诉条件）当事人也可以向人民检察院申诉，人民检察院认为人民法院发生法律效力的判决、裁定有前条规定情形的，应当按照审判监督程序提出抗诉。

人民检察院认为人民法院生效判决、裁定损害公共利益的，应当主动向人民法院提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，应当提请上一级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

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第一百三十八条（当事人启动再审程序的时限）当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

本条是《若干问题的解释》第73条第1款的规定，实际上是《民事诉讼法》第182条的规定。

第七十三条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。

本条的规定是不科学的。当事人申请再审总是从知道再审原因时开始的。因此，本条应该对当事人知道或者应当知道申请再审理由之日申请再审的期限作出规定，同时为了稳定法律关系，应该限定申请再审的最长期限。实际上，这是规定诉讼期限的一般规则。譬如，本《建议稿》第68条对于起诉期限就是这么规定的“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉，应当在知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日起1年内提出。对涉及不动产的行政行为从作出之日起超过20年、其他行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，法院不予受理。”

由于到当事人申请再审，法律关系已经持续相当长一般时间，因此当事人在知道或者应当知道申请再审理由之日允许申请再审的期间不宜太长。

本条可以表述为：

第一百三十八条（当事人启动再审程序的时限）当事人申请再审，应当知道或者应当知道再审理由之日起60日内提起，但判决、裁定发生法律效力后超过2年内申请再审的，法院不予受理。

第八章执行

52

第一百五十二条（执行管辖）发生法律效力的判决、裁定，由第一审人民法院执行。

第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。

本条借鉴了《若干问题的解释》第85条的规定：

第八十五条发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。

第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。

这样的规定是值得检讨的。

1、如果第一审法院自己执行发生法律效力的判决书、裁定书或者调解书有压力的，那么将这些案件报请第二审人民法院法院去执行，也有着同样的压力，甚至可能面临更大的压力。因为，这就意味着，行政机关不仅必须履行法律文书确定的义务，还同时必须承受名誉的损失。因此，本条规定没有多少操作价值。实践中，也很少有第一审人民法院直接执行压力太大，报送第二审人民法院执行的情况发生。而且，由于第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行，即使报请的话，也未必能够起到没有的作用。

笔者认为，应该将主动权交给当事人，规定第一审人民法院没有正当理由在法定期限内未执行完毕的，当事人可以申请第二审人民院执行。

2、从本条的措词来看，只能适用于经过一审、二审的案件，但是有些案件当事人没有提出上诉，可能同样需要上一级人民法院执行。因此，应该将“第二审人民法院”改为“上一级人民法院”。

3、有些案件，一审法院的结论可能是行政机关胜诉，也就是说，行政机关应该履行义务的行政判决书、裁定书、赔偿书或者调解书，可能中二审法院作出的。这种情况让一审强制执行，恐怕难以取得良好的效果。

总之，笔者认为，本条可以表述为：

第一百五十二条（执行管辖）发生法律效力的行政判决、行政裁定、行政调解书，由作出该法律文书的人民法院执行。

作出该法律文书的人民法院在法定期限内没有执行完毕的，当事人可以申请上一级人民法院执行；上一级人民法院应当执行。

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