张先力律师《论专利间接侵权》

论专利间接侵权

研 究 生 姓 名：张先力指导教师姓名、职称：李新学 科、专 业 名 称：法学研 究 方 向：民商法 副教授 法律硕士

中文摘要

在知识产权领域，专利间接侵权是一个比较棘手的问题。一方面它需要给专利权人提供充分的法律保护，另一方面又要防止出现专利权保护过度，以至于不适当地限制他人正常的生产经营活动。在专利权人利益和社会公共利益之间寻求合理的平衡点不是一件很容易的事。考察外国的专利权保护制度，我们会发现，凡是知识产权的大国、强国，或者换句话说，专利特别是发明专利占强势的国家对于专利权的保护尤其重视。无论是从立法还是司法，它们都给予了专利的间接侵权保护。这是在经济全球化的背景下，为了切实有效的保护专利权的需要，为了顺应市场游戏规则“与世界接轨”的浪潮，采取地符合本国利益的专利保护构建。

专利间接侵权在欧美等发达国家经历了较长时间的发展，也积累了丰富的经验。为了提供更为有效的专利保护，使我国的专利制度更好地与国际水准接轨，我们可以在借鉴它们成果的同时，结合中国的国情构建符合我国利益的专利间接侵权制度，以有利于我国知识产利益最大化保护。本文首先对专利间接侵权的概念作了简要的阐述，然后考察了它的制度起源。接着，对欧美等发达国家的专利间接侵权的立法进行了详细的介绍与分析。最后，结合我国现阶段有关间接侵权的考察，提出构建我国专利间接侵权制度的一些思考。

关键词：间接侵权 直接侵权 专利间接侵权 共同侵权

目录

中文摘要 英文摘要 引言

一 专利间接侵权

二 专利间接侵权制度的起源及发展 三 外国专利间接侵权的立法例及其评述 （一）外国专利间接侵权的立法例 （二）立法例的评述 四：考察我国专利间接侵权制度 (一)我国专利间接侵权的立法考察 (二)我国专利间接侵权的司法考察 (三)我国有关间接侵权与直接侵权的关系 (三)我国构建专利间接侵权制度有无必要性 五：构建我国专利间接侵权制度的思考 (一)专利间接侵权行为应以直接侵权行为为前提 (二）专利间接侵权的构成要件 (三）专利间接侵权行为的类型化 (四）侵权行为的法律责任 结语 参考文献 后记

引言

在知识产权保护领域，无论从立法还是司法层面，各国都比较注重对专利权的保护。

专利权是一国主管机关依照专利法授予专利所有人或持有人在一定期限内依法享有的对该专利制造、使用或销售等的专有权或专用权。专利权本质上是一种排他权或独占权，这种排他性受到他人的侵害就会构成对专利权的侵权。我国专利法第11条规定，任何人未经专利权人许可都不得实施其专利，即制造、许诺销售、销售、使用或者进口“其专利产品”或者适用“其专利方法”。对于发明和实用新型专利来说，所谓“其专利产品”、“其专利方法”是指权利要求所限定的对象。由此可知，我国专利法所作的规定，实际上禁止的只是直接侵权行为。但是，各国的专利实践表明，仅仅制止直接侵权行为，追究直接侵权者的侵权责任在有些情况下尚不足以给专利权人提供充分有效的法律保护，因为有些行为人可能自己没有直接侵犯专利权，却诱导、怂恿、教唆他人侵犯专利权，促成了直接侵权行为的发生，从而在客观上损害了专利权人的利益。

例如， 一件用于照相机的专利产品，由电子部件A和机械部件B组成，某电子厂仿制该专利产品的A部件，销售给照像机厂；照相机厂制造B部件，将A部件和B部件装配成完整的专利产品，供本厂照相机生产使用。照相机厂的制造、使用显然构成专利侵权，而电 子厂则属间接侵权。1依上述例子显示的情况，如果仅仅追究直接侵

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翁贤明主编：《专利的取得与保护-专利法原理与实务》，复旦大学出版社1996版，第170页。

权者的侵权责任而放纵间接侵权者，则达不到对专利权人合理、充分的保护，专利的价值就等于零。因此，许多国家在其专利法中写入了禁止间接侵权行为的规定。 一、专利间接侵权

我国现行民事立法没有间接侵权一说，学界将其归入共同侵权理论研究。间接侵权只是民法学界中的一个概念，是与直接侵权比较而言的，一般指由行为以外的事实造成他人权利被侵害的行为。随着专利制度的发展，这一概念也被引入专利法中。专利间接侵权的概念的形成，旨在充分保护专利权人的利益。

专利间接侵权(indirect infringement)这一术语最早出现在美国Snyder v. Bunnell案中，此后得到美国理论界和实务界的普遍认可。为了规范专利间接侵权问题，美国于1952年修订专利法时，在第271条明确规定了间接侵权问题。此后，又在1984年合1988年对该条进行了修订。继美国之后，许多国家和地区先后在专利法中规定了专利间接侵权制度，如欧盟、英国、德国、法国、日本、中国香港地区等。对于专利间接侵权概念的理解，在国外随着立法的规定已无争执。但是，在国内仍存争议。关于间接侵权的理解，以是否有直接侵权行为相伴而形成二种观点，即共同侵权说和独立侵权说。民法学者王利 明认同共同侵权说，认为“间接侵害专利权行为的条件是：(1)须存在直接侵权的事实；(2)须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件；(3)须行为人主观过错。”1杨立新教授也认同此观点2。也有学者认为

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王利明主编：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第324页。 2

杨立新著：《侵权法论》（下册），吉林人民出版社1998年版，第956页。

专利间接侵权行构成独立侵权，“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。”1

从已经规定了专利间接侵权制度的国家和地区来看，各国对专利间接侵权制度的规定不太相同。一般认为，专利间接侵权是指行为人本身的行为并不构成侵权，只是向他人提供属于专利法保护的发展创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，导致了直接侵权行为的发生。 二、专利间接侵权制度的起源及发展

一个社会的早期制度，往往就是这个社会的文化基因，在其最原始的胚胎中，包含了成熟机体的若干重要特征。2专利间接侵权制度的产生与发展也蕴意于此。

专利间接侵权制度源于美国，最早可追溯至美国法院在1871年审理的Wallace v.Holmes案。传统理论认为，只有覆盖了专利的全部技术特征才构成侵权，如果专利发明包括两个或两个以上组成部分，那么仅仅生产或销售部分的行为因未覆盖专利的全部必要技术特征而不构成侵权。然而，购买者利用这些关键部件可以很轻松的组装成专利产品，如果组装者数量众多或秘密进行，专利权人很难有效的防止他人侵害其专利权。为了有效的保护专利权，美国法院在司法实践上确立了间接侵权制度，规定故意为直接侵权行为的发生提供专门侵害专利权的关键产品者，或者虽然提供常用商品或具有实质性非侵权

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尹新天著：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第111-112页。 2

梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第102页。

用途的产品，但积极引诱产品接受方实施专利侵害行为者为侵权行为。

在Wallace v.Holmes案中，专利权人获得了一项有关煤油灯的专利，该煤油灯由灯头和灯罩组成。被告仅仅制造和销售灯头，购买者只需要购买一个灯罩就可以组成专利产品。审理该案的Woodruff法官认为，“如果有这样的情形：被告与第三方合谋制造和销售改进的煤油灯，被告制造灯头，第三方制造灯罩。那么，被告和第三方当然都必须被视为原告专利权的共同侵权人”。他还认为，如果法律坚持传统专利侵权判定规则，准许制造和销售除用于实施组合专利外没有其他实质用途的产品部件，那么组合专利将因这种规避行为而毫无价值。

Wallace v.Holmes案借用共同侵权之名，通过扩大专利权人的保护范围，来实现对专利权人利益的合理保护，奠定了专利间接侵权理论的基石。而多年后Leeds and Catlin Co. v. Victor Talking Machine案加速了专利间接侵权制度的发展。专利间接侵权制度源于共同侵权理论，现已成为许多国家和地区重要的专利侵权判定规则。 三：外国专利间接侵权的立法例及评述 （一）外国专利间接侵权的立法例

美国、欧盟各成员国、日本等发达国家的专利实践在世界上比较早而且有着丰富的经验，通过对它们立法例的研究，就能够对国际上有关专利间接侵权的规定有一大致了解。

1、美国：在美国，专利侵权行为属于民事侵权行为的一种形式，并

被分为直接侵权与间接侵权两大类。其中，间接侵权又被分为共同侵权和引诱侵权两种形式。美国专利法第271条对间接侵权如下规定： (b)任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。 (c)任何人在美国提供、出售或者进口专利产品的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担连带侵权的责任。

(f)(1)任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供一项专利发明的全部部件或其基本部件，尽管这些部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来，假如这样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。

(f)(2)任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供专门实施一项专利发明用的部件，这样的部件不是常用的商品或者具有实质性非侵权用途的商品，尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但是该人明知这样的部件是专门用于实施专利发明的，并希望它们在美国境外被组装起来，假如这样的组装行为发生在美国就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。 2、欧盟：欧共体专利公约（Community Patent Convention）1第26条的标题是“禁止对发明的间接利用”，其内容为：

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该公约1975年签订，曾于1989年进行了修改，但是至今尚未正式生效。

(1).欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利利用该专利发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性特征有关的产品，用于实施该专利发明，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知这样的产品适合用于并且本意在于实施该专利发明。

(2).如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于1中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条（2）规定的行为。

(3).公约第27条（a）~(c)1所规定的行为人不能视为1中所指的有权实施专利发明的人。

3、日本：日本专利法第101条规定：下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：

(1).对于产品专利来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示或者进口仅仅只能用于制造该产品的物品。 (2).对于方法专利来说，在商业过程中在制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。 4、英国：英国专利法第60条第2款规定：一人向无权利的人提供或者表示愿意提供利用某一发明的关键手段，而他明知或在当时正常的人理应知道这些手段适合于并存在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利，只是这种侵权是间接侵权。

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我国专利法第62条类似，规定了6种不视为专利侵权的情况，其中（a）~（c）分别为：（a）为私人和非商业目的而实施专利发明；（b）为研究目的而实施专利发明；（c）在药房根据医生处方单个的配制药品，或者与如此配制药品有关的行为。

5、德国：德国专利法第10条规定：(1)专利权的效力还在于禁止任何第三人未经专利权人的许可，在本法有效的地域范围内，向无权使用专利发明的人提供涉及专利发明基本要素的手段，致使后者在本法有效地域范围内销售或供应本发明。如果该第三人知道或者显然知道所述的手段适于并且专门用于实施发明专利的话。 (二)立法例的评述

美国、欧盟和日本专利法比较具有代表性，试通过对它们的比较分析，对专利间接侵权相关问题作一评述。 1、专利间接侵权行为人的主观过错

美国专利法中的“明知”“主动诱导”等词语的应用，欧盟专利法中“明知或者实际情况明显应知”等表达，这表明间接侵权行为在欧美法只能是故意侵权行为。

与欧美的规定不同，日本法认为间接侵权的客体是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”。因此，只要未获得专利权人的许可，提供该物品的人诱导他人进行直接侵权行为的意图是显而易见的，不必对行为人的主观过错作出规定，可直接认定行为人构成间接侵权。 2、专利间接侵权的客体与侵犯对象

美国、欧盟、日本都规定构成间接侵权行为的客体应该是一种“物品”，而不是诸如“步骤”或者“服务”之类的方法过程。其中，美国专利法规定的间接侵权行为的客体是“部件(component)”“材料(materials)”“装置(apparatus)”,日本专利法规定的是“物件(article)”,其含义是明确的。欧共体专利条约规定的是“手段(means)”，该词含

3、间接侵权行为的范围。在对国外立法的评析中，将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上具有代表性的观点。如果制造有关物品，尚为将它提供或销售给实施专利技术的人或者目的是为了自己使用，都与侵犯他人的专利权无关。而且，我国的间接侵权行为以直接侵权行为的成立为前提，因此，我国专利间接侵权制度应且仅应当限于特定产品的进口、提供、销售或许诺销售行为。

4、侵权行为的损害事实。损害事实的客观实在是构成侵权损害民事责任的前提。如果某种行为没有造成损害，就不会发生侵权损害的民事责任。如果某种行为有发生损害的可能性，但并未造成事实，也不发生侵权损害的民事责任。我们前文已述，美国、欧盟等大多数发达国家在立法与司法实践中都认可间接侵权行为的辅助性，即间接侵权行为的成立需有直接侵权的发生。在国家科委发布的《中国知识产权保护》蓝皮书中，最高人民法院指出：由于间接侵权的成立要依直接侵权事实的发生为条件，只有确定了直接侵权专利的事实后，才能确认间接侵权。虽然立法层面没有给我们答案，但是在中国现有的司法实践中，我们对间接侵权的理解走的更远些。因此，专利权人在提起侵权诉讼时，应当将直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。法院在审理过程中，发现导致本案直接侵权的间接侵权人，应当通知原告。并由原告请求将间接侵权人追加为共同被告。 （三）专利间接侵权行为的类型化

专利间接侵权行为有哪些类型，理论界与实务界都还没有研究形

成，尚需要实践的尝试与理论的概括，因为这关系保护专利保护的力度，往往又与一国的公共政策密切关联。

目前，国际上通过判例形式将间接侵权分为“帮助侵权”“替代责任”“从属侵权”“许可侵权”等几种类型，如美国的间接侵权分为“共同侵权”和“引诱侵权”。从国外有关间接侵权行为的立法规定来看，如美国专利法第271条、日本专利法第101条等，立法的规定是条文内容明确、细致，通常一个条文之下要分很多小款。采用这种立法技术根本上是认定间接侵权成立的复杂性所决定的。我们知道，间接侵权不是直接侵犯知识产权，因此认定时要慎之又慎。否则，很可能无根据地扩大知识产权保护范围，导致知识产权滥用，损害公众利益。

随着我国社会经济的发展，专利保护水平应当逐步提高，要求在专利立法中明确规定间接侵权行为的各种具体形式。借鉴国外经验，在我国建立与国情相适应的专利间接侵权制度。 （四）专利间接侵权行为的法律责任

法律责任的承担是专利间接侵权制度构建的归属，对于间接侵权的法律责任，应当实行过错责任原则，这是由间接侵权的法律性质决定的。我们知道，间接侵权行为并没有直接侵犯知识产权，如果行为人主观上不具有过错，则很难认定间接侵权行为和直接侵权具有某种关系。

专利间接侵权行为承担责任的方式，可以有停止侵害、返还财产、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等方式。其中，赔偿损失是适用最广

泛的一种责任形式，包括物质损失赔偿和精神损害赔偿。 结语

经济全球化的今天，中国的发展离不开世界，世界也离不开中国。我们任何制度的设计都需要借鉴其它国家的文明成果，但也必须适合我们的国情，我国的专利间接侵权制度也是如此。

专利间接侵权制度的宗旨在于合理的界定专利权人利益和社会公共利益，寻求两者之间的平衡。一方面要弥补传统专利侵权判定的不足，避免专利权人的利益因他人的行为被不正当的侵害。另一方面，又要防止专利间接侵权制度演变为专利权人侵夺社会公共利益的工具，正如美国法院一判决所说，“尽管公众有义务为发明创造者提供回报，但是必须公平对待和有效保护社会公众的权利和利益，决不允许对个人的报酬损害公众的利益。”1

我国作为一个发展中的技术弱国，在很长一段期间，在知识产权尤其是专利方面受制于人。在这种国情背景下，我们需要切实保护专利权人权利，但又不能对专利权给予过强的保护。作为专利法难点之一的间接侵权，本文对专利间接侵权的研究与思考只是抛砖引玉，希望能给中国的专利间接侵权制度锦上添花。

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pennock v. Dialogue,(1829),27U.S.1,19。

参考文献

一、著作类

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2．尹新天著：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版。 3．程永顺著：《专利侵权判定实务》，北京法律出版社2002年版。 4．梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版。

5．史敏、张建华主编：《中华人民共和国专利法实施细则释义》，法律出版社2002年版。

6．斯蒂芬.M.麦克约翰[美]著：《知识产权法案例与解析》（intellectual property）影印系列.（Stephen M Mcjohn），中信出版社2003版。 7．李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。 8．汤宗舜著：《专利法教程（第三版）》，法律出版社2003年版。 9．杨立新著：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版。 10．郑成思著：《知识产权论》第三版，法律出版社2004年版。 11．梁慧星著：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编和继承编）》，法律出版社2004年版。

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14．尹新天著：《专利的保护》，北京知识产权出版社2005年版。 二、论文类

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4．钱进：《论知识产权中的间接侵权》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年18卷第2期。

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7．张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，载《学术论坛》2006年第1期。

8．邓宏光：《专利间接侵权与共同侵权关系探析》，载《电子知识产权》2006年第4期。

9．邓宏光：《我国专利间接侵权之制度选择》，载《法学研究》2006年第4期。

10．张成龙：《专利间接侵权国际立法比较》，载《江西社会科学》2006年第6期。

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