讲座：知识产权应用管理

讲座

知识产权应用管理

我们知道，知识产权的管理分为多方面的，有获取管理、维护管理、日常管理、应用管理、国际化管理。我们今天学习的是知识产权的应用管理。

知识产权转让

知识产权 应用管理

知识产权许可

知识产权特许经营 知识产权质押

一、知识产权转让

（一）知识产权转让概述 1. 知识产权转让的概念

随着知识经济时代的到来，知识产权转让在无形财产交易中地位越来越重要。因此，在知识产权应用管理中，转让管理已为越来越多的知识产权主体重视。

所谓知识产权转让，是指知识产权出让主体与知识产权受让主体，根据与知识产权转让有关的法律法规和双方签订的转让合同，将知识产权权利由出让方转移给受让方所有的法律行为。

由于知识产权包括专利权、商标权、著作权以及其他受知识产权法保护的形式，所以，按照知识产权的种类不同，知识产权转让包括专利权转让、商标权转让、著作权转让以及其他知识产权转让等形式。《专利法》、《商标法》、《著作权法》都确立了相应的知识产权转让规范。就企业知识产权管理来说，通过知识产权转让，可以为企业创造利润，从而增强企业经营效益。

2. 知识产权转让的特征

1

作为知识产权应用的一种重要形式，知识产权转让具有下列特征： （1）知识产权转让的主体是出让方与受让方

知识产权转让关系的主体有两方当事人，一方是享有知识产权的权利人，即出让人，包括专利权人、商标权人和著作权人。另一方是知识产权的受让人或者受让方，即与出让人达成一致的意思表示、愿意受让知识产权的人。根据我国知识产权法律法规，知识产权转让的主体可以是自然人，也可以是法人及其他组织。

（2）知识产权转让通常是一种有偿行为

知识产权转让行为，可以是无偿性的，也可以是有偿性的。

无偿知识产权转让，即出让人不以获取对价为目的，将自己拥有的知识产权转让给他人的行为。在知识产权应用实践中，无偿转让知识产权的情形为数不少。据《长沙晚报》报道，湖南师范大学生命科学院退休教授、8l岁高龄的邹蕤（ruí）宾花5年时间发明了保温焖（mèn）包，并于2003年获得国家专利。2005年8月12日，邹老表示愿意将该专利无偿转让给单位或个人，希望能有更多的人使用保温焖包，为国家节省能源。本案例中的无偿转让，主要是出于社会公益考虑。还有一种无偿转让知识产权的情形，是出于鼓励创业的考虑，例如，据《经济日报》报道，在2005年5月底，北京市创业指导中心推出的12个创业项目中，首次推出了两个零投资创业项目和一个无偿转让的专利项目。

然而，在知识产权转让实践中，大部分知识产权转让都是有偿转让。因为知识产权作为一种无形资产，具有财产价值，这是知识产权转让有偿性的前提，而在另一方面，从知识产权权利人的角度来看，通过转让知识产权获取转让利益，是知识产权转让的重要目的。因此，：知识产权转让通常来说是一种有偿行为。

（3）知识产权转让的依据是现行法律法规与转让合同

知识产权转让，不是出让方与受让方随心所欲的行为，该行为必须在现行法律法规与双方当事人签订的有效转让合同框架内方可发生。一方面，知识产权转让必须依照现行法律法规。这是由知识产权的性质以及转让管

2

理决定的，知识产权具有无形性、专有性、时间性与地域性，它不同于一般的有形物，因此，权利转移必须要遵守法律法规，例如，专利转让合同的成立，须经过国家知识产权局专利局登记和公告后才能生效。中国单位和个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。另一方面，知识产权转让在本质上又是一种权利转让合同，是权利主体的变更行为，所以又必须遵守双方当事人依法签订的有效转让合同。 （4）知识产权转让是所有权的转让

根据知识产权转让的定义，知识产权转让的本质是知识产权所有权在转让方和受让方之间发生变更，这与知识产权许可使用不同，许可使用不发生所有权的转移，只发生使用权的分割和让与，并且在不同的许可形式，许可使用人的使用权限也有不同。另外，知识产权转让与知识产权许可使用的交易规则也有不同的法律规定。

3. 知识产权转让的法律性质

知识产权是一种无形财产，在权利性质上是私权。在知识产权转让的实践以及纠纷处理的法律适用来看，不仅有专利法、商标法和著作权法的适用，也有合同法的适用。因此，无论从知识产权的性质，还是知识产权转让规则本身的性质来看，知识产权转让的法律性质应该界定为私权转让行为，本质上是一种双方民事法律行为。

但是，从现行有关知识产权的法律法规来看，关于知识产权转让的规则，带有一定的公法色彩。

（二）知识产权转让的价值分析

知识产权转让的价值，可以从知识产权交易与知识产权管理两个层面进行分析。

1. 在知识产权交易层面

(1)最大限度发挥知识产权应用价值，体现“物尽其用”的理念

我国知识产权发展战略的最核心目标，首先应该定位于知识产权的价值实现，用以实现国家经济、科技、社会协调发展和可持续发展的最终目标。

3

知识产权中，既含有人身权又含有财产权的民事权利，然而，知识产权所具有的财产价值才是其本质所在。尤其是在知识经济时代，知识产权如同其他无形资产一样具有价值和使用价值，具有商品属性，有专家早在几年前就曾指出，无形资产在企业资产中所占的比例将超过50％。因此，我们又可以认为，鼓励与保护知识产权转让，又可以体现出“物尽其用”的物的利用理念。

(2)增加知识产权权利人无形资产转让收益，激发企业科技创新积极性

知识产权是一种无形资产，通过产权交易所的交易平台，它的价值与使用价值不仅可以体现，而且出让方可以通过转让知识产权取得转让受益。知识产权权利人通过转让知识产权，将一定期限内的垄断优势转化为市场竞争优势，不仅能使知识产权权利人收回科研投入，而且还能获得超额的财产收益。我国现在已经加入WTO，知识产权意识比过去明显增强，已经有越来越多的企业、高校等单位愿意在知识产权方面增加科研投入，之所以出现这样一个趋势，也主要是看重了知识产权转让给权利人带来的好处。同时，通过知识产权转让，还可以激发企业的科技创新积极性，知识产权权利主体的变更又可以促进相互借鉴，从而提高企业创新能力。

(3)促进知识产权中介服务行业有序、快速发展

因为知识产权转让涉及转让的谈判、产权价值评估、转让合同的签订、与转让有关的信息知情、市场分析等资料的占有与掌握等方方面面的内容，于是，在知识产权应用实践中，各类知识产权中介服务机构应运而生，并且很快形成了一个专门的行业。例如，知识产权代理机构、知识产权价值评估机构、知识产权交易中介机构等，这些行业与机构的健康有序发展，离不开知识产权转让实践的发展。

(4)活跃知识产权贸易市场，优化知识产权市场交易环境

知识产权贸易已经成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段。以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。据联合国有关机构统计，国际技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，20世纪90年代已超过l亿美元。1995年信息技术

4

产品出口贸易为5950亿美元，超过了农产品贸易，30年间增加了190多倍。可见，作为产权贸易的一种表现形式，知识产权转让是知识产权贸易的一个重要方面。从市场交易的角度来说，知识产权转让的频率与效用如何，直接影响着知识产权贸易市场的活跃程度；知识产权转让的秩序与安全状况如何，直接影响着知识产权交易环境的优劣。

2. 在知识产权管理层面

进行知识产权管理，就是为了争取经济效益最大化，保护相关知识产权权利人的合法权益。因此，以什么样的思路去管理知识产权转让行为，不仅关系到管理行为本身的评估，也牵涉到知识产权转让交易规则的运行。 (1)更新知识产权行政管理观念，提高知识产权行政管理能力

知识产权转让行为是一个基于双方当事人意思自治的行为，赋予出让方与受让方更多的交易自由空间，可以提高知识产权转让的效率，进而活跃以知识产权转让为主要内容的知识产权贸易。从政府与市场经济的关系角度来分析，政府在知识产权市场运行中，应该更新观念，转变职能，发挥宏观调控的作用，更多地鼓励知识产权创新，活跃和规范转让市场。因此，知识产权转让行政管理必须提高依法行政的能力，尤其是针对知识产权转让的相关问题，提高管理水平。

(2)理顺企事业单位知识产权管理思路，健全知识产权转让管理制度 知识产权管理工作，只是企事业单位管理系统中的一个方面。因此，各企事业单位应该确立将知识产权转让管理与本单位经营发展战略有机组合的工作思路，应该健全知识产权转让管理机制，形成一套行之有效的管理制度。在知识产权转让实践越来越活跃、复杂化的今天，企事业单位要从实际出发，结合自身的发展目标、条件进行优势分析，包括专门机构的设置、专门人员的配备与培训等，切实建立起一套以知识产权转让管理为重心的应用管理长效机制。

（三）知识产权转让的主要类型 1. 专利权转让

专利权的转让可以分为专利申请权转让和专利权转让两种。

5

所谓专利申请权转让，是指发明创造人或是其他有权提出专利申请的人就该项发明创造将原本应当由其行使的专利申请权转让给受让方所有，由受让方以自己的名义就该项发明创造向专利局提出专利申请。

所谓专利权的转让，是指专利权人将其所有的专利权让渡给受让人所有，并由受让人行使专利权。

我国《专利法》第10条规定：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。” 2. 商标权转让

所谓商标权转让，是指商标注册人依照法律规定，按一定方式、条件和程序，将其注册商标专用权转让给他人所有的法律行为。

《商标法》第39条的规定：转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

《商标法实施条例》第25条规定：转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

根据《商标法》及《商标法实施条例》，商标权转让，有以下几个方面的内容：

(1)注册商标的转让形式有合同转让和继承转让。合同转让是指转让人

6

和受让人之间通过签订商标权转让合同的方式转让注册商标；继承转让是指作为享有商标权的自然人死亡，由其继承人继承其注册商标。在实践中，转让注册商标主要是以合同方式转让的。

(2)转让注册商标应当由转让人和受让人共同委托商标评估机构进行商标评估，向商标局交送“转让注册商标申请书”，受让人是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》规定的外国人或者外国企业。若商标注册人在转让前已经许可其他人使用该商标，则应当征得被许可人的同意后，才能将该注册商标在核定的商品(服务)范围内的专用权全部转让。商标注册人应当将其在同一种或类似商品(服务)范围内的商标专用权全部转让，而且也应当对其在同一种或类似商品(服务)上所注册的相同或者近似的商标一并转让。

(3)商标权经过转让后，原注册人对转让的商标不再具有所有权，受让人获得了商标权，成为新的商标权人，依法享有原商标注册人的权利并承担义务。

(4)转让注册商标，应依法履行一定的手续，且必须经商标局核准后，转让注册才能生效。转让注册商标而不向商标局办理有关手续的，属于自行转让注册商标的行为，根据《商标法》第44条的规定，将受到行政处罚，情节严重的，还可能导致注册商标被撤销。

3. 著作权转让

著作权转让，是指作者或者其他著作权人在著作权有效期内，将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人，并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。

著作权转让不同于著作权许可，两者的区别有：

(1)取得权利不同。对于著作权的许可使用，非著作权人所取得的仅仅只是作品的使用权，著作权人不发生变化；而对于著作权的转让，非著作权人取得的是该著作权中的财产权利，原著作权人在继续拥有著作权中人身权的同时，丧失的是著作权中的财产权利。

(2)是否享有诉权不同。对于著作权的许可使用，被许可人由于不拥有该

7

著作权，因此对他人侵犯著作权的行为无权提出侵权诉讼，侵权诉讼权仍由著作权人行使；而对于著作权的转让，由于原著作权人因权利转移，失去侵权诉讼权，而受让人因取得了著作权中的财产权，因此拥有了针对侵犯著作权的行为向人民法院提起诉讼的权利。

著作权转让时，著作权人作为转让方应当与受让方签订书面合同，合同中应明确转让的权利内容，未在合同中注明所转让的权利，合同的另一方当事人不得行使。

(四) 知识产权转让合同 1. 知识产权转让合同的法律适用

因为知识产权转让的标的是作为无形财产的知识产权，所以，对于知识产权转让合同适用的法律有关的知识产权法律当然可以适用，其中包括专利法、商标法、著作权法以及其他相关的法规、规章等。

同时，知识产权转让合同作为一种法律行为，反映的法律关系属于民事权利义务关系。作为一种产权交易合同，知识产权转让合同应当适用《合同法》。尽管在合同法分则中并未明确规定各种类型的知识产权转让合同，而只是规定了技术合同，但《合同法》总则中的大多数原则，仍然适用于各种知识产权合同，其中包括各种知识产权转让合同。 2. 知识产权转让合同的法律规则 (1)专利权转让合同

合同转让形式是专利申请权与专利权转让的主要形式，除了应当遵守知识产权的相关法律规则之外，还应当遵守《合同法》规定的一般规则。 专利权转让合同签订前，应当制作可行性分析报告。可行性研究是对项目的所有内容，进行深入调查、分析和研究，提出具体的而且是可行的项目实施方案。可行性研究一般包括：市场需求与市场分析、产品及销售预测、生产规划、生产规模；组织与管理费用；实施进度；财务与经济的分析评价等。

按照合同法规定，订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。同时，合同法还规定，法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申

8

请合同另有规定的，依照其规定。而专利法明确规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，因此，专利权转让合同应当按照规定采用书面形式。

合同的书面形式，包括合同书、信件和数据电文(包括)等可以有形地表现所载内容的形式，其中数据电文包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等多种形式。

专利转让合同的条款应当由双方当事人约定，一般可以包括下列内容： ①转让专利的名称；

②被转让专利的内容、范围、要求以及所处的法律状态； ③转让专利履行的计划、进度、期限、地点及方式； ④技术文件以及技术情报的交付与保密； ⑤转让费及支付方式；

⑥专利权被撤销或被宣告无效的处理以及风险责任的承担； ⑦过渡期条款；

⑧违约金或者赔偿的计算方式； ⑨争议的解决办法； ⑩双方约定的其他条款。

当事人之间进行专利权转让而订立的书面合同，还应当向国家知识产权局登记，由国家知识产权局予以公告，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。国家知识产权局予以登记或公告的事项是专利权的转让这一民事法律行为，而不是专利权转让合同本身。

(2)商标权转让合同

在商标权转让合同实务中，一般包括以下条款： ①商标名称、商标图样、商标注册号： ②商标的法律状态及下次应续展的时间；

③商标取得注册所包括的商品或服务的类别及商品或服务的具体名称； ④注册商标转让方保证是商标的注册所有人； ⑤注册商标转让后，受让方的权限；

9

⑥注册商标转让的性质，如永久性的商标权转让或者非永久性的商标权转让；

⑦注册商标转让的时间，如可以约定在本合同生效之日起，或办妥商标转让变更注册手续后，该注册商标正式转归受让方，而属非永久性商标权转让的，可以约定注册商标转让的期限；

⑧注册商标转让合同生效后的变更手续；

⑨商品质量的保证，如商标权转让合同文本一般都约定“注册商标转让方要求受让方保证该商标所标示的产品质量不低于转让方原有水平，转让方应向受让方提供商品的样品，提供制造该类商品的技术指导或技术诀窍”等；

⑩保密条款：

⑾瑕疵担保条款，如保证被转让的商标为有效商标，并保证没有第三方拥有该商标所有权；

⑿注册商标转让的转让费与付款方式； ⒀违约责任条款； ⒁纠纷解决方式条款；

⒂双方认为需要约定的其他内容。

需要强调的是，企业在注册商标转让时，跟专利权转让合同一样，需要对注册商标的市场价值进行评估，对受让方的资信状况也要了解。而作为注册商标转让合同的受让方，也应该评估商标价值，并考察转让方的资信状况。

(3)著作权转让合同

著作权转让合同应包括以下主要内容： ①转让人、受让人双方的姓名或名称、住址： ②转让的作品的名称；

③转让的权利种类、地域、范围； ④转让的价金；

⑤交付转让价金的方式、日期；

10

⑥违约责任；

⑦双方认为需要约定的其他内容。

合同签订后，受让人只能行使合同明确约定的权利，未作许可或未明确许可的权利，受让人不得使用。

3. 知识产权转让合同的谈判

知识产权转让合同的签订，按照《合同法》的规定，需要通过要约和承诺的方式。

在知识产权转让实践中，并不是每个合同都是通过单一的“要约—承诺”即可完成，往往需要反复的要约、再要约的过程才有可能最终承诺，使合同成立。这个过程在商务领域即是谈判。

合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合同权利与义务而进行的商议活动。谈判一般包括法律意义上的要约邀请—要约—反要约—再要约—再反要约—承诺的过程。

谈判过程是双方努力寻求对方都能接受的妥协点的过程。合同谈判应遵循平等互利、友好协商、诚实信用、遵守法律的原则。

在知识产权转让谈判过程中，应事先分析论证，确定谈判的目标、任务和要求，真正论证清楚自己需要什么样的知识产权或者需要出让什么知识产权；了解对方，审查对方的资信状况与履约能力；了解对方谈判人员的地位、个性、角色、兴趣爱好，准确分析对比各自的优势劣势；收集、整理并熟悉与谈判有关的资料，调查清楚所出让或者受让的知识产权的市场前景及现实行情；设计和确定最优方案、次优方案和备选方案；进行内部分工，派定谈判角色，以便有分工、有合作、有主次、有重点；设计好谈判的程序、交涉步骤，以便运用自如、得心应手，取得谈判成功，顺利签订知识产权转让合同。

二、知识产权许可

（一） 知识产权许可的概念 1. 知识产权许可的概念

知识产权的许可，又称知识产权的许可使用，是指知识产权人作为许

11

可人或授权人，通过与被许可人或被授权人(下称“被许可人”)签订合同的方式，许可或授权被许可人使用、实施其知识产权，并从中获得该知识产权的权利使用费的活动。

2. 知识产权使用许可的基本特征

(1)知识产权使用许可不改变知识产权的所有关系

知识产权的使用许可不改变知识产权的所有关系，权利人并不因为许可他人使用其知识产权而丧失其对该知识产权的所有权；被许可人经签订使用许可合同所取得的也仅仅只是该知识产权的使用权，并不因为取得使用许可而成为该知识产权的所有人。

(2)知识产权的使用许可受到地域、期限和方式的制约

知识产权的使用许可受到权利人与被许可人之问所约定的使用该知识产权的地域、期限和方式等因素的制约，被许可人只能在约定的地域范围和期限内，以约定的方式使用该知识产权，否则，构成侵权和违约。 (3)知识产权的权利人承担维护权利的责任

知识产权的使用许可并未改变该项知识产权的所有关系，因此一旦该项知识产权被侵害，由权利人负责诉讼和寻求救济。一般情况下，被许可人不因该项知识产权被侵害而以自己的名义提起诉讼。只有当被许可人取得的是独占的使用权时，才有可能因其独占使用权被侵害而提起诉讼。

（二）知识产权许可的种类

根据不同的分类标准，可以对知识产权的许可进行不同的分类。 根据知识产权的不同种类，可将知识产权许可分为著作权使用许可、专利权使用许可及商标权使用许可等。

根据许可的起因，可将许可分为主动许可和被动许可等。

根据是由权利人与被许可人的约定还是依据法律的规定，可将知识产权许可分为意定许可和法定许可。

根据许可的不同形式，可将知识产权许可分为普通实施许可、独占实施许可、排他实施许可和分许可等。

这里将主要根据知识产权许可的起因和不同形式，介绍知识产权的使

12

用许可。

1. 主动使用许可 (1)普通使用许可

普通使用许可，亦称一般实施许可或非独占实施许可，是指知识产权的权利人允许被许可人以某种方式使用其知识产权，同时保留自己在该范围内使用，以及继续许可其他人使用其知识产权的使用许可方式。 这种使用许可的方式不仅有利于知识产权的普及和推广应用，而且也有利于权利人最大可能地获取经济利益，是实践中最常见的一种使用许可方式。

(2)独占使用许可

独占使用许可是指许可人允许被许可人在合同约定的时间和地域范围内，拥有以约定的方式独占性使用其知识产权，包括知识产权的权利人在内的其他任何人均不得再使用该项知识产权的使用许可方式。

独占使用许可具有极其强烈的排斥性，一旦知识产权的独占使用许可合同生效后，知识产权的权利人不仅不能再许可其他第三者使用，而且自己也不能再使用该项知识产权。 (3)排他使用许可

排他使用许可，也称独家使用许可，是指知识产权的权利人允许被许可人在许可合同所约定的时间和地域范围内，以约定的方式享有独家使用其知识产权的使用许可方式。

排他使用许可具有排除其他第三人实施该知识产权的特点，如果知识产权签订了排他使用许可合同，知识产权的权利人也就不能就该项知识产权在同一地域范围内同时再另行许可其他第三人使用该项知识产权，但是，知识产权的权利人自己可以使用该知识产权。 (4)分使用许可

分使用许可，是指知识产权的权利人允许被许可人在许可合同所约定的时间和地域范围内，以约定的方式自己或是许可其他第三人使用该项知识产权的使用许可方式。

13

分使用许可是上述各种使用许可方式的继续与延伸，其关键就在于，当被许可人就该项知识产权许可其他第三人使用之前，必须得到权利人的专门授权或是特别许可，否则，被许可人无权许可其他第三人使用该项知识产权。

2. 被动许可

为了鼓励发明创造和创作，保障发明人和作者的合法权益，同时也是为了促进发明创造的推广应用，从而推动技术进步，扩大作品传播，丰富人类的精神文化生活，既要维护知识产权权利人的合法权益，也要维护社会公共利益，实现和谐、平衡。为此，我国的知识产权法律制度规定了在以下四种情况下，不经权利人的同意，可由国家依法许可他人使用该知识产权。

(1)指定许可

按照我国《专利法》第14条规定，对于我国国有单位的发明专利，如果对国家利益或公共利益具有重大意义，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按国家规定向专利权人支付使用费。 (3)防止权利滥用的强制许可

《专利法》第48条规定：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。 (3)为公益目的的强制许可

《专利法》第49条规定：在国家出现紧急状态或非常情况时，或为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。

《专利法》第50规定：为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国

14

务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 (4)从属专利的强制许可

《专利法》第51规定：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

（三）知识产权许可合同 1. 著作权许可使用合同 (1)著作权许可使用合同的形式

许可使用合同包括书面合同和口头承诺。

一般来说，图书出版应当签订书面许可使用合同，而演唱某一首歌，则可以取得词、曲作者的口头承诺。使用的地域范围宽、期限长的，最好签订书面许可使用合同；使用地域范围窄、期限短的，可以取得口头承诺。报酬较高又不能即时结清的，最好签订书面许可合同，报酬较低或者能即时结清的，可以取得口头承诺。 (2)著作权许可使用合同的主要内容 A．许可使用的权利种类

实践中，根据使用人的不同需要，以及著作权人许可使用的意愿，许可使用著作权的权利种类是不一样的。如出版者使用他人地图希望获得的许可使用权主要是复制权、发行权；使用剧本的人希望获得的许可使用权主要是表演权或者是广播权、摄制权。 B．许可使用的形式

著作权人授权他人使用作品的权利分为专有使用权和非专有使用权两种形式。

C．许可使用的地域范围、期间 D．付酬标准和办法 E．违约责任

15

违约责任的具体内容，如是否规定违约金、违约的赔偿金额以及赔偿金额的计算方法等，由当事人协商后在合同中约定。 F．双方认为需要约定的其他内容

上述五项著作权许可使用合同的内容是普遍适用于所有的著作权许可使用合同的，但是根据各种不同的著作权许可使用合同的特点或需要，当事人还可以在合同中约定其他需要约定的内容，如解决纠纷的办法。

2. 商标使用许可合同 (1) 注册商标使用许可的条件

①被许可使用的商标必须是注册商标，因为只有注册商标才可以依法取得商标专用权；

②只有商标注册人才依法享有商标专用权，也才能许可他人使用特定的注册商标，其他人不能作为商标法意义上的许可人；

③商标使用许可合同的标的是商标专用权，该商标专用权的范围仅以被核准注册的商标在核定的商品上使用，超出核定使用商品的范围，其标的不受保护，已签订的商标使用许可合同也无效。 (2) 商标许可使用合同的主要内容 ①许可人与被许可人的名称、地址； ②许可使用的授权范围和种类； ③商品质量保证条款； ④许可人有关的权利保证条款；

⑤合同中止和解除条件；

⑥商标使用许可费数额和支付办法； ⑦违约责任；

⑧法律适用及争议解决方式； ⑨合同生效日期和签约日期、地点； ⑩其他约定条款等。 3. 专利权许可使用合同 (1) 许可方和被许可方的选择

16

A．许可方对被许可方的选择

a. 确认被许可方的法人资格和经营范围。如果被许可方缺乏进行许可贸易的主体资格，不具有按照自己的意志和条件从事许可贸易的能力，就不能成为贸易的伙伴。

b. 评估被许可方的实施条件和资信状况。实施条件，是指被许可方具有与使用专利技术相适应的生产工艺、原材料、厂房设备、必要的生产操作技术人员，以及有效的经营运作机制和市场销售网络。资信状况，是指被许可方的实施诚意和履约信誉。

B．被许可方对许可方的选择

a. 要求许可方保证自己是所许可专利技术的真正所有权人或合法持有人。 b. 分析许可方所提供的专利有效性的材料、技术本身的价值以及市场大小和长远的需求。

c. 明确许可方为实施专利技术所提供的技术服务和其他方面的范围。 d. 调查许可方的技术实力、经营作风和商业习惯。 (2) 谈判与签订合同

谈判过程是双方努力寻求对方都能接受的妥协点的过程。在谈判前，要拟定谈判方案，确定总体目标、具体策略、可能发生的分歧和解决的办法；在谈判时，要充分运用好各种资料数据，采用灵活的谈判技巧，争取更多的利益。在起草合同条款时，要求做到文字简洁、结构严谨、内容完整、责任分明、引用法律条款准确。正式签字前，要反复对合同文本进行审核，确保万无一失。

《合同法》第342条规定，专利实施许可合同为“要式合同”，应当采用书面形式。

(3) 专利许可合同的主要内容 ①许可实施的专利权的描述；

②许可方在本合同生效前实施或许可本项专利的基本状况； ③许可的范围、方式和期限；

④为保证受让方(被许可方)有效实施本项专利，许可方应向对方提交的

17

技术资料及技术秘密；

⑤许可方提供怎样的技术服务和技术指导； ⑥专利权使用费及支付方式；

⑦许可方合同有效期内维持本项专利权的有效性及专利合法不侵权的保证；

⑧技术竞争和技术发展；

⑨许可实施的专利技术和技术秘密进行后续改进； ⑩违约责任； ⑩其他条款。

(五) 知识产权许可合同的实施 1. 实施著作权许可应注意的问题

(1)著作权许可使用并不改变著作权的归属，被许可人的权利受制于合同的约定。除专有许可外，被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼。

(2)应特别注意许可使用合同中规定的是专有许可还是一般许可使用。著作权人发放专有许可证后，任何人包括著作权人，都无权以许可证所列举的方式使用作品。此时，被许可人是否有权将自己取得的专有使用权再向第三人发放专有使用许可证或一般使用许可证，即是否享有从属许可权，应当以合同的约定为准。除非著作权人和被许可人之间的许可使用合同有明确的约定，否则被许可人只能自己使用，而不能再许可第三人使用。著作权人发放一般许可证后，可以在相同的地域和期限内，以相同的方式许可其他人使用同一作品，著作权人自己也可在上述范围内使用作品。

(3)根据《著作权法实施条例》第25条的规定，与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案(而不是必须或应当备案)。同时根据该条例第28条的规定，图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。

18

2. 实施商标权许可时应注意的问题

(1)当事人之间应签订商标使用许可合同，该合同既可以是专门为商标使用许可而订立的，也可以是技术引进合同或专利许可合同的一部分。双方应当约定：使用商标的期限，使用方式，使用费的计算及结算方式，使用该商标的商品质量控制等内容。

(2)许可人与被许可人应当在合同签订之日起3个月内，将合同副本各自交送其所在地县级工商行政管理机关存查；许可人与被许可人应当共同填写“商标使用许可合同备案表”，由许可人将该表连同合同副本以及该商标的注册证复印件一并送交商标局备案。商标局在备案的同时对其使用许可予以公告。需要指出的是，商标使用许可合同的备案是当事人的义务，必须予以履行。否则，工商行政管理机关将处以罚款，直至撤销该商标的注册。然而，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

(3)许可人与被许可人应共同保证使用人的商品质量，被许可人还应在其使用该商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

3. 实施专利权许可应注意的问题

(1)应根据不同的许可方式，清楚界定各方的权利义务。《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利，无论其实施许可来自于专利权人的自愿许可还是由专利行政部门依法给予的强制许可或国务院批准的指定许可，都应当与专利权人订立专利实施许可合同”。许可关系双方当事人的权利义务由双方在合同中约定。

(2)向专利权人支付专利使用费，是被许可实施专利的人应履行的义务，也是专利权人在任何情况下(包括法定许可)所享有的法定权利。只是在不同的许可方式下，该使用费的金额确定方式不同。在约定许可的情形下，由合同约定金额；在强制许可的情形下，有约定则按照约定，约定不成则按照国务院专利行政部门的裁决；在指定许可的情况下，由国家规定。

19

(3)无论被许可人以何种方式获得专利实施许可，都没有超越合同的权利，都无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。其目的在于充分保护专利权人的权利，使合同约定以外的专利权的其他权利依然保留在专利权人手中。

(4)需要注意的是，当事人应当自专利合同生效之日起3个月内办理备案手续。根据《专利实施许可合同备案管理办法》的规定，当事人凭专利合同备案证明办理外汇、海关知识产权备案等相关手续。经过备案的专利合同的许可性质、范围、时间、许可使用费的数额等，可以作为人民法院、管理专利工作的部门进行调解或确定侵权纠纷赔偿数额时的参照。

三、 知识产权特许经营

（一）知识产权特许经营的概念

“特许经营”英文为“Franchise”，本意是指“特权”，特别是政府授予个人或公司以经营某项业务的特权。但现代含义的特许经营是指制造商或供应商(特许人，特许商或特许方)授予或出售给分销商(加盟商，加盟商或受许方)以特权，使后者根据双方同意的条款和条件使用前者的商号名称或产品。

一般认为，特许经营起源于英国。第一代特许经营，也叫“产品品牌特许经营”，是在19世纪末及20世纪初，产品制造商开始授权给一些人和企业销售他们的产品。例如福特汽车公司要求其特许经销商必须按总部规定的销售方式和服务标准销售福特汽车。自此，特许经营具有了“授权分销制造商产品”的商业含义。

第二次世界大战以后，美国经济快速发展，其中，餐饮、旅馆等服务业的发展使特许经营在内容和形式上更加丰富。以“麦当劳”、“肯德基”为代表的第二代特许经营商，比福特汽车等第一代特许经营商更强调“商标、经营技术和店铺设计”等以知识产权为核心的特许。

特许经营在我国始于20世纪90年代。经过十几年的发展，特许经营呈现出数量增长快、地区分布广、业态和业种多样的特点。据有关统计数据显示，目前我国特许经营体系达l 900多个，涉及超级市场、便利店、家

20

电专业店、服装专卖店、药店、书店、洗衣店、彩扩店等近60个行业。

我国《商业特许经营管理办法》(商务部令2004年第25号)第2条规定：“本办法所称商业特许经营(以下简称“特许经营”)，是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。”

（二）知识产权特许经营的种类及特点 1. 特许经营的种类

特许经营的类型比较多，根据不同标准，可进行多种分类。 (1) 按照特许权的内容分类

A. 产品分销特许，又称“产品品牌特许经营”，是指特许商通过提供技术、专利和商标等知识产权以及在规定范围内的使用权，向加盟商转让某一特定品牌产品的制造权和经销权。

B. 经营模式特许，被称为第二代特许经营，要求加盟商(被特许方)按照特许商的质量标准、经营方针等经营特许商的产品和服务，被特许方缴纳加盟费和后继不断的权利金(特许权使用费)，这些经费使特许商能够提供培训、广告、研究开发和后续支持。

(2) 按照各方的经营性质分类

A. 制造商和批发商。饮料制造商建立的装瓶厂特许体系属于这种类型。具体地说，制造商作为特许方授权被特许者在指定地区使用特许者所提供浓缩液或糖浆并装瓶出售，装瓶厂作为被特许方的工作就是使用特许方的浓缩液生产饮料并装瓶，再按照特许方的要求分销产品。可口可乐是最典型的例子。

B. 制造商和零售商。汽车行业首先采用这种特许方式建立了特许经销网。在石油公司和加油站之间有同样的特许加盟关系。它的许多特征同经营模式特许经营有相似之处，并且越来越接近这种方式，汽车制造商指定“经销商”的方式已经成为经营模式特许。

C. 批发商与零售商。这种类型的业务主要包括计算机商店、药店、超

21

级市场和汽车维修业务。

D. 零售商与零售商。这种类型代表行业是快餐店。特许经营按授予特许权的方式划分为单体特许、区域开发特许、二级特许等模式。

2. 特许经营的特点

特许经营的商业模式有其独特的特点： (1)特许经营能够满足市场主体的创业冲动

特许经营能够使没有或很少有商业经验的人购买一些成功的业务模式并开展经营，因为特许方会有相应的培训及经营指导。对于拥有一定的资金，但缺少自我经营经验的投资者，特许经营正好满足这种市场需求。

(2)特许经营投资较为安全

加盟一家实力雄厚和信誉高的特许商，使用公众所熟悉的特许商的服务商标、产品商标、所有权、专利与外观设计，得到特许商的金融与会计帮助以及日后持续的支持，投资损失的风险比较小。加盟商可以集中进货，降低成本，保证货源，可以得到系统的管理培训和指导。加盟特许经营较易获得成功，而独自创业的失败率则较高。

(3)特许经营模式可使特许方迅速扩张业务

由于加盟商提供资金开设分店，分担了特许商的财政风险。特许商能以更快的速度发展业务而不受通常的资金限制，以最低限度的再投资就能在分店获得高回报，同时特许商可以降低经营费用，集中精力提高企业管理水平，这对特许方也有扩张激励。

3. 特许经营与连锁经营

目前，在我国广泛存在的另一种经营模式——连锁经营，它与特许经营不同。

连锁经营有两种组织模式：

(1)连锁可由总部全资或控股设立的门店，在总部的直接管理下统一经营。在这种模式下，总部(或总公司)作为独立的企业法人领取企业法人营业执照，下属门店为其分公司(领取营业执照，非独立企业法人，其经营责任由总部承担)或子公司(领取企业法人营业执照，系独立企业法人，其经营责

22

任由其独自承担)。

(2)由总部参股设立或与总部无资产关系的门店，通过与总部签订合同，采取联营的方式或者取得使用总部商标、字号、经营技术及销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营。这种模式则类似于特许经营，一般情况下门店系独立的企业，但如果系总部与他人联营(契约关系的联营)，从法律关系上，总部仍可能承担门店的经营责任。

(三) 知识产权特许经营的监管与组织 1. 英国对特许经营的监管及行业组织

尽管特许经营起源于英国，但是英国对特许经营的监管却并没有严格的法律条文可循，这与奉行自由主义市场经济及坚持“大市场、小政府”理念一脉相承。

目前，英国对特许经营的管理主要是行业自律，其行业组织是“英国特许经营协会”（British Franchise Association，简称“BFA”)。英国没有专门针对特许经营行业的法律法规，特许经营业主要通过特许商与加盟商签订特许合约的形式来约定双方权利义务。BFA负责认定特许商资格、监督指导并改进特许合同范本的主要内容。此外，BFA还为临时会员、正式会员及联络会员提供行业指导、举办特许经营展览会、全英特许经营论坛等多项服务。

2. 我国对特许经营业的监管

目前，我国监管特许经营的主管机关是商务部。

除了民法通则、公司法、合同法等民事基本法律外，商务部于2004年颁布的《商业特许经营管理办法》是直接规范特许经营的部委行政规章。

(1) 特许人及被特许人的条件 A. 特许人应当具备的条件:

①依法设立的企业或者其他经济组织；

②拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源； ③具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；

④在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、

23

控股公司建立的直营店；

⑤需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务；

⑥具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。 B. 被特许人应当具备的条件:

①依法设立的企业或者其他经济组织；

②拥有与特许经营相适应的资金、固定场所、人员等。

根据该办法，违反上述条件的，由商务主管部门责令改正，并可处以3万元以下罚款；情节严重的，提请工商行政管理机关吊销营业执照。

(2) 特许人及被特许人的权利与义务 A. 特许人享有的权利:

①为确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，按照合同约定对被特许人的经营活动进行监督；

②对违反特许经营合同约定，侵犯特许人合法权益，破坏特许经营体系的被特许人，按照合同约定终止其特许经营资格；

③按照合同约定收取特许经营费和保证金； ④合同约定的其他权利。 B. 特许人应当履行的义务: ①及时披露信息；

②将特许经营权授予被特许人使用并提供代表该特许经营体系的营业象征及经营手册；

③为被特许人提供开展特许经营所必须的销售、业务或者技术上的指导、培训及其他服务；

④按照合同约定为被特许人提供货物供应；

⑤特许人对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任； ⑥合同约定的促销及广告宣传； ⑦合同约定的其他义务。 C. 被特许人享有的权利:

24

①获得特许人授权使用的商标、商号和经营模式等经营资源； ②获得特许人提供的培训和指导；

③按照合同约定的价格，及时获得由特许人提供或安排的货物供应； ④获得特许人统一开展的促销支持； ⑤合同约定的其他权利。 D. 被特许人应当履行的义务: ①按照合同的约定开展营业活动； ②支付特许经营费、保证金；

③维护特许经营体系的统一性，未经特许人许可不得转让特许经营权； ④向特许人及时提供真实的经营情况、财务状况等合同约定的信息； ⑤接受特许人的指导和监督，保守特许人的商业秘密等。 (3) 信息披露义务

特许人和被特许人在签订特许经营合同之前和特许经营过程中应当及时披露相关信息。

A. 特许人披露的基本信息资料应当包括的内容:

①特许人的名称、住所、注册资本、经营范围、从事特许经营的年限等主要事项，以及经会计师事务所审计的财务报告内容和纳税等基本情况；

②被特许人的数量、分布地点、经营情况以及特许经营网点投资预算表等，解除特许经营合同的被特许人占被特许人总数比例；

③商标的注册、许可使用和诉讼情况，商号、经营模式等其他经营资源的有关情况；

④特许经营费的种类、金额、收取方法及保证金返还方式； ⑤最近5年内所有涉及诉讼的情况；

⑥可以为被特许人提供的各种货物供应或者服务，以及附加的条件和限制等；

⑦能够给被特许人提供培训、指导的能力证明和提供培训或指导的实际情况；

⑧法定代表人及其他主要负责人的基本情况及是否受过刑事处罚，是

25

否曾对企业的破产负有个人责任等；

⑨特许人应被特许人要求披露的其他信息资料。

由于信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的，特许人应当承担赔偿责任。

B. 被特许人应如实提供相关资料:

被特许人应当按照特许人的要求如实提供有关自己经营能力的资料，包括主体资格证明、资信证明、产权证明等。在特许经营过程中，应当按照特许人的要求及时提供真实的经营情况等合同约定的资料。

如果未按规定予以信息披露的，由商务主管部门责令改正，并处以3万元以下罚款；情节严重的，提请工商行政管理机关吊销营业执照。

(4) 外商投资企业及我国港澳台投资企业

我国允许外商投资企业开展特许经营，但外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务。同时，外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围，申请新的批准证书。此外，外商投资企业经批准以特许经营方式从事商业活动的，应在每年1月份将上一年度签订的特许经营合同的情况报原审批部门和被特许人所在地商务主管部门备案。我国港、澳、台投资企业在内地以特许经营方式从事商业活动的参照执行。

3. 我国特许经营的行业组织——中国连锁经营协会

中国连锁经营协会，英文名称为China Chain-Store & Franehise Association，英文缩写为CCFA。根据该协会章程(2002年)，该协会是由连锁经营企业、社会团体及个人依法自愿组成的全国性行业组织，是非营利性社会团体法人。

中国连锁经营协会，是在我国民政部注册的惟一的连锁领域的全国性行业组织，成立于1997年，会员包括本土和跨国零售商、特许企业、供应商、地方连锁经营协会等团体会员和个人会员。在其会员企业中，既包括联华超市、华联超市、农工商、沃尔玛、家乐福、麦德龙、麦当劳、肯德

26

基、国美电器、苏宁电器、三联家电等著名连锁企业，也包括上海家化、强生、百事、3M、AC尼尔森等相关企业和机构。个人会员由政府官员、企业管理人员、业内专家学者及行业知名记者等组成。

根据该协会自己提供的数字，截至2005年8月底，协会有团体会员900余家，其中零售会员2004年销售额超过5300亿元。该协会为会员提供连锁和特许知识培训、维护行业和会员利益、争取政策支持、提供行业统计数据。该协会承担政府部门委托的工作，协助政府部门开展行业管理。

商务部关于加强对特许经营活动管理的通知(2005年)曾指出，应充分发挥行业协会的作用，加强行业自律，结合政府职能转变，各级商务主管部门要充分发挥协会在政府与企业之间的桥梁和纽带作用。

(四) 知识产权特许经营的合同 1. 特许经营合同的一般内容

特许经营合同是特许人与被特许人之间的重要法律文件，应谨慎签订，一般签约前宜请教律师、会计师，审慎阅读评估。

特许经营合同的内容由当事人约定，一般包括以下内容： ①当事人的名称、住所；

②授权许可使用特许经营权的内容、期限、地点及是否具有独占性； ③特许经营费的种类、金额、支付方式以及保证金的收取和返还方式； ④保密条款；

⑤特许经营的产品或服务质量控制及责任； ⑥培训和指导； ⑦商号的使用；

⑧商标等知识产权的使用； ⑨消费者投诉； ⑩宣传与广告； ⑩合同的变更和解除； ⑾违约责任； ⑿争议解决条款；

27

⒀双方约定的其他条款。

特许经营合同的期限一般不少于3年。特许经营合同期满后，特许人和被特许人可以根据公平合理的原则，协商确定特许经营合同的续约条件。特许经营合同终止后，原被特许人未经特许人同意不得继续使用特许人的注册商标、商号或者其他标志，不得将特许人的注册商标申请注册为相似类别的商品或者服务商标，不得将与特许人注册商标相同或近似的文字申请登记为企业名称中的商号，不得将与特许人的注册商标、商号或门店装潢相同或近似的标志用于相同或类似的商品或服务中。

关于特许经营费，是指被特许人为获得特许经营权所支付的费用，包括下列几种：

①加盟费，是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用；

②使用费，是指被特许人在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用；

③其他约定的费用，是指被特许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或服务而向特许人支付的其他费用。其中，保证金是指为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。特许经营双方当事人应当根据公平合理的原则商定特许经营费和保证金。

2. 签订特许经营合同应注意的主要问题 签订特许经营合同时应注意以下问题：

(1)关于特许者提供的服务项目及其费用，合同应详细列明特许人提供服务的项目，注意有无隐藏不可预见的费用。

(2)关于合同期间，应注意期限长短是否明确，是否和房屋租赁合同配合。 (3)关于合同延续，应注意特许经营合同期满后可否续约，续约有无条件；若有，条件为何，是否详细明列。

(4)关于加盟金、权利金及其他款项，应注意加盟金到底包含哪些项目，是否包括开张时的存货或新货，多少自备款可开始营业，是否须缴纳定期

28

权利金(如何计算?如何给付?)；特许人是否提供记账、报税等服务(如有，是否须额外缴纳费用?)；受许人是否必须加入合作广告计划，其费用的分摊如何计算；特许人提供哪些产品或促销服务。

(5)关于区域竞争保护，应注意特许经营合同有无授予独占区域，独占区域是否在有些目的或营业额达到某种标准即终止。

(6)关于货品采购，是否所有的货品都必须向特许人采购，其价格及条件是否合理，特许人是否提供贷款或优惠。关于采购对象限制，合同是否要加盟者只能向特许者购买所需的货品，或只能向特许者指定的厂商购买，如有，其价格及条件是否合理。

(7)关于营业点的选择，特许人是否协助选择地点，谁对地点的选择作最后决定，装修蓝图是否由特许者提供，有无定期重新装潢及翻新的要求，与房屋租约条款是否匹配。

(8)关于业务培训，特许人是否要求加盟者参加训练课程，有无继续教育及协助，是否持续性地为加盟者员工提供训练，是否要付费及费用多少。

(9)关于财务协助，特许人是否提供财务协助或协助寻找贷款，如提供财务协助或贷款，其条件是否合理，特许者是否提供缓期付款的优惠。

(10)关于限制营业范围及贩卖之物品，合同是否对所卖物品的项目有所限制，限制是否合理，如需卖其他物品，有无须特许者同意的申请步骤及程序。

(11)关于竞业禁止，合同是否限制加盟者在约满或转让后，不得从事同类型的商业行为，如有，其期限及区域是否合理。

(12)关于财务、会计方面的要求，特许人是否提供簿记及会计的服务，如有，是否需额外收费，其收费是否合理。

(13)关于客户限制，有无限制客户对象，如经营活动超越授权的地区，有无惩罚条款。

(14)关于广告促销计划的配合，广告是地区性还是全国性，其费用支付方法有无约定。如地区性促销是加盟者自理，特许者是否提供过去经验与协助规划的服务，特许者是否提供各种推广促销的材料、室内展示海报及

29

文宣品等，有无另外收费。加盟者是否可自行策划区域的促销，如何取得特许者的同意。

(15)关于违约条款，是否具体约定何种状况视为违约，违约项目是否属加盟者能力范围所能控制的。其签订项目与核实标准是否合理。若违约，特许者是否有义务以书面通知加盟者延期并更正，其期间有多长，是否足够。违约时，特许者采取何种方式因应，特许者是否可以直接取消该连锁加盟契约。有无违约金条款，金额多少。

(16)关于通知条款，双方地址及联系方式是否明确，如有变更如何处理。 (17)关于合同终止的处理，特许人是否有义务购买加盟者的生财器具、门店租约及其资产，处理费用如何归属，处理期间多长，是否足够。

(18)关于受许人转让的权利，受许人是否可以协议转卖门店资产，受许人是否可于转卖时，同时转让加盟合同，或特许者有无义务与承买者签订新合同，特许者是否有权核准或拒绝转卖，其权利是否合理。租约可否转让，特许者是否有权核定承买者的资格，其资格如何认定，是否须付给特许者部分转让费。

(19)关于特许者的优先承购权，合同中有无明示何种情况下特许者可承购，其承购价格由谁评估，商誉及净值是否列入考虑，加盟者求售时是否有义务先向特许者求售。

(20)受许人为自然人时，如加盟者生病或死亡如何处理，合同是否直接由继承人承接，合同是否由遗产管理人承接。合同者如丧失行为能力，是否必须转让。

(21)关于争议处理，选择诉讼还是仲裁解决争议，特许者指定的诉讼管辖地是否为其总部所在地，是否考虑改为加盟店的所在地对加盟者较为有利。

(22)关于受许人亲自经营的要求方面，合同是否要求加盟者每日亲自经营，合同是否禁止加盟者维持其他职业。

常见的特许经营纠纷：

①加盟店对总部提供的“行销支援与辅导”不满意；

30

②加盟店对总部提供的“商品的价格”不满意； ③加盟店对总部的“政策配合度及执行力”很低； ④加盟店对每月的营业额不满意；

⑤加盟店与总部之间对于“商品采购限制不得自行进货”的争议； ⑥加盟店对于总部举办的促销活动不愿配合；

⑦加盟店与总部之间对于“商圈保障范围”的看法有分歧； ⑧加盟店对于总部举办的“教育培训”不配合； ⑨加盟店对“每月上缴的权益金与管理费用”有争议； ⑩加盟店不能每月按时缴纳货款。

四、 知识产权质押

（一） 知识产权质押概述 1. 质押与知识产权质押的概念 (1) 质押与质押权

质押是指债务人或第三人为担保债权人债权的实现，将其财产移转债权人占有的行为。提供质押财产的人是出质人，出质人所提供的财产被称为质物，占有质物的人是债权人，也称为质权人。质押作为债的担保的一种方式，对担保债权的实现、激励资金融通以及促进交易安全，都具有重要的现实意义。

质押权，也可以称为质权，是指在质押法律关系中，债权人因其债权的实现得到了担保而占有了债务人或者第三人提供的财产，当债务人不能履行所担保的债务时，可以就其所占有的该担保的财产优先于其他债权人得到偿还的权利。

(2) 知识产权质押

知识产权质押是指为了担保债权人的债权实现，以依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等知识产权出质而所设立的质押。知识产权质押是我国法律所规定的权利质押中的一种形式。

根据我国《担保法》的规定，以依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向管理部

31

门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

2. 知识产权质押的特征

知识产权质押作为质押的一种表现形式，与动产质押、其他权利质押相比，具有以下几个特征：

(1)知识产权质押是一种以无形财产为标的的债权担保方式

知识产权作为一种无形财产权，具有无形性和价值性等明显的特征，因而也就可以成为质押的标的物，并以此形成权利质押。但是，由于知识产权的无形性而无法以占有的方式公示权利，因此，只能以登记的方式公示权利。

(2)知识产权质押的生效具有要式性

知识产权的质押，签订质押合同后，而必须向有关管理部门办理出质登记，方可使质押合同生效。可见，知识产权质押行为具有要式性，是一种要式法律行为。

(3)知识产权质押不转移知识产权的所有权

知识产权质押与其他种类的质押一样，只是由于质押而发生作为出质物的知识产权的占有的移转，并不因此而转移该知识产权的所有权，只要依法办理了质押登记手续，即发生质押效力。

3. 知识产权质押的价值分析

知识产权质押作为担保物权的一种重要形式，在现代社会中发挥着越来越重要的作用，它不仅是知识产权自身技术价值和权利价值的体现，而且，从整个担保与融资市场上来看，它还具有担保价值与融资价值。

(1) 知识产权质押的担保价值

知识产权质押作为担保物权的一种，其担保功能源于知识产权的价值，知识产权质押担保功能的大小最终取决于知识产权价值的大小。知识产权质押呈现出了上升趋势（根据国家知识产权局公布的专利管理2005年年报统计，2005年全年办理专利权质押、变更、注销共90件，较2004年增加91.5％。其中，办理专利权质押66件，较2004年增加78.4％；质押金额189503.92万元，为2004年的4.03倍；所担保的债务金额126397.63万

32

元，为2004年的2.84倍；办理变更登记l件；办理专利权质押注销23件，为2004年的2.86倍）。之所以出现这样的发展势头，一方面是因为政府行政管理部门和知识产权权利人的知识产权意识都越来越强；另一方面，从知识产权本身来看，它具有现实的担保功能，通过知识产权质押实现其担保价值。知识产权质押的担保功能是知识产权质押所具备的保证债权实现的功能，该功能的发挥程度直接关系到债权人的债权实现，关系到质权人利益的最终实现。随着我国知识产权市场管理越来越规范化，知识产权质押将以其一般财产价值所不能比拟的优势，更好地体现其担保价值。

(2) 知识产权质押的融资价值

从一定意义上说，市场经济就是信用经济。现代商事交易的本质就是信用交易。随着知识产权交易的渐趋活跃与繁荣，信用越来越成为知识产权贸易的灵魂。鉴于这样一个大背景，知识产权市场管理中的质押担保，不仅具有担保债权人的债权功能，同时也具有融资功能。培育和发展知识产权融资与信用担保体系对知识产权经济的发展、推动我国市场经济健康运行具有重要意义。许多拥有知识产权的企业，通过知识产权质押为企业融资，充分发挥知识产权质押的融资价值。

（二） 知识产权质押的设立与登记 1. 专利权质押

专利权，是指由国家专利主管机关授予专利申请人或其继受人在一定期限内实施其发明创造的专有权，它包括发明专利权、实用新型专利权及外观设计专利权。

根据我国法律规定，专利权质押合同登记的管理机关，是国家知识产权局专利局。

专利权质押应当遵循以下基本规则： (1)专利权质押的主体

以专利权出质的，出质人必须是合法专利权人。如果一项专利有两个以上的共同专利权人，则出质人为全体专利权人。国有单位以专利权出质的，须经上级主管部门批准。中国单位或个人向外国人出质专利权的，须

33

经国务院有关主管部门批准。

(2) 申请办理专利权质押合同登记需要提交的文件

当事人申请办理专利权质押合同登记时，应当向国家知识产权局专利局寄交或面交下列文件：

①专利权质押合同登记申请表。该表格由专利局统一印制。当事人应认真填写，并签名盖章。

②主合同和专利权质押合同。主合同是指债权债务合同，质押合同是主合同的从属合同，可以单独订立，也可以是主合同中的担保条款，内容应当包括《专利权质押合同登记管理暂行办法》中所规定的有关条款。

③出质人的合法身份证明。办理登记时，出质人的身份证明材料应与其在专利申请文件中的记载保持一致。如果一项专利有两个以上的共同专利权人，则出质人应为全体专利权人，应当出具全体专利权人同意出质的书面证明。出质人为国有单位时，应出具上级主管部门的批准文件。中国单位或个人向境外出质专利权时，应当出具国务院主管行政管理部门的批准文件。

④委托书及代理人的身份证明。代理人接受委托办理登记时，应当出具委托书及其身份证明；作为具体承办的联系人，应当出具本单位的授权委托书及其个人身份证明、企业营业执照副本。

⑤专利权的有效证明。其包括用作质物的专利的专利证书复印件，专利年费收据复印件以及其他证明专利有效的文件。

⑥专利权出质前的实施及许可情况。其包括实施规模、经济效益、许可次数、许可合同等。

⑦上级主管部门或国务院有关主管部门的批准文件。 ⑧其他需要提供的材料。 (3)专利权质押登记受理的时间

国家知识产权局专利局收到上述完备的文件之日，为登记申请受理日。 (4)专利权质押合同的条款

专利权质押合同应该包括以下内容：

34

①出质人、质权人以及代理人或联系人的姓名(名称)、通信地址。联系人系指出质人、质权人办理登记的具体承办人。代理人系指接受出质人、质权人的委托代办登记的人员。地址应确保通信无误。

②被担保的主债权种类。其包括质押担保的主债权性质及债务基本情况，属于何种法律上的原因产生的债权，如金钱债权、特定物给予债权等，应与主合同保持一致。

③债务人履行债务的期限。指债务清偿债务的时间，在此期间，当事人依法享有相应的权利和义务。根据《担保法》，质权与其担保的债权同时存在，但质物(专利权)的有效期可能短于债务期限，所以履行债务的期限应在专利有效时间内，可称为质押期限。据此期限可以明确质权人开始实现质权的时间，以保障当事人的合法权益。

④专利件数以及每项专利的名称、专利号、申请日、颁证日。该条款的内容应当与专利证书上所记载的内容相同。若用作质物的专利不止一件，应分别填写清楚。

⑤质押担保的范围。这可以是以下几种费用的全部或其中几项：主债权及利息，违约金，损害赔偿金，质物保管费用，实现质权(变卖、拍卖或折价等)费用，专利年费，处理专利纠纷费用，转让或许可他人实施时可能产生的违约金，赔偿金，向第三人提存收益所需的保管费等。

⑥质押的金额与支付方式。约定被担保的主债权以金钱来衡量的数量，不属于金钱债权的，应注明债权标的数量和价款，以明确实现质权时就质物优先清偿的债务数额。对于已往债务，不需约定支付方式；对于因借贷、预付款等形成的未来债务，质押金的支付时间、地点、次数等由当事人约定。

⑦对质押期间进行专利权转让或实施许可的约定。双方当事人就是否可以转让或许可，若可以转让或许可，对相应收益的保管、处置所作的约定等。

⑧质押期间维持专利权有效的约定。专利年费由谁缴纳；出现专利纠纷时，一般以出质人负责处理为宜，也可由当事人另行约定；专利权被撤

35

销或被宣告无效时的处理，包括应诉及补救责任由哪方承担，一旦专利权被撤销或宣告无效，各方相应的对策等。《担保法》规定，质权人有妥善保管质物的义务，但是考虑到专利事务的特点，当事人可慎重约定。

⑨出现专利纠纷时出质人的责任。合同中应当约定当专利权出现纠纷时，作为出质人应该承担什么责任，将责任界定清楚。

⑩质押期间专利权被宣告无效时的处理。专利法规定了专利无效的有关规则，因此，专利质押合同中也要约定在质押期间专利权被宣告无效时应如何处理。

⑾违约及索赔。当事人违反以上约定给另一方造成损失时，对方相应的索赔办法。

⑿争议的解决办法。在合同履行过程中产生争议时，当事人是协商解决或者约定以其他方式诸如诉讼、仲裁等方式解决。

⒀质押期满债务的清偿方式。质押期满，若债务不能得以清偿时，质权人可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖，以所得款项用以清偿债务，但不得约定质物自动移转为质权人所有。

⒁当事人认为需要约定的其他事项。对质押期间质物的价值明显减少，或发生其他异常情况时如何处理等。

⒂合同签订日期，签名盖章。 (5)不予登记的专利权质押合同

对出现下列情况之一的专利权质押合同，专利局不予登记： ①出质人非专利文档所记载的专利权人或者非全部专利权人的； ②专利权被宣告无效、被撤销或者已经终止的； ③假冒他人专利或冒充专利的； ④专利申请未获授权的；

⑤专利权被提出撤销请求或被启动无效宣告程序的； ⑥存在专利权属纠纷的； ⑦质押期超过专利权有效期的；

⑧合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权归质

36

权人所有的；

⑨其他不符合出质条件的。 (6) 专利局的审查及处理

专利局在受理专利权质押合同登记申请之后，依照国家法律、法规的规定，审查下列内容：

①质押合同条款是否齐全； ②是否出现上述不予登记的情况； ③是否按要求补正； ④其他有必要审查的内容。

专利局自受理日起15日内(不含补正时间)作出审查决定，经审查合格的专利权质押合同准予登记，并向当事人发送“专利权质押合同登记通知书”。经审查不合格或逾期不补正的，不予登记，并向当事人发送“专利权质押合同不予登记通知书”。此外，专利局还设立有《专利权质押合同登记簿》，供公众查阅。

(7) 专利质押的变更

专利质押的变更包括项目变更、主体变更、主债权变更、担保范围变更以及期限变更等。质押期间专利权人就有关专利提出著录项目变更请求时，须经质押双方当事人同意。

变更质权人、被担保的主债权种类及数额或者质押担保的范围的，当事人应当于作出变更决定之日起7日内持变更协议、原“专利权质押合同登记通知书”和其他有关文件，向专利局办理变更手续。

申请延长质押期限的，当事人应当在原质押期限届满前持延期协议、原“专利权质押合同登记通知书”及其他有关文件，向专利局办理延期手续。

(8) 专利质押合同的解除与注销登记

提前解除质押合同的，当事人应当自解除质押合同的协议签字后7日内持解除协议和“专利权质押合同登记通知书”向专利局办理质押合同登记注销手续。

37

专利权被无效、撤销或其他原因丧失后，当事人应当在收到通知之日起7日内持专利权丧失凭证和原“专利权质押合同登记通知书”，向专利局办理质押合同登记注销手续。

因主合同无效致使质押合同无效的，当事人应当向专利局办理质押合同登记注销手续。

质押期限届满，当事人应当持合同履行完毕凭证以及“专利权质押合同登记通知书”，向专利局办理质押合同登记注销手续。

质押期限届满后15日内当事人不办理注销登记的，该合同登记将被自动注销。经专利局审核后，向当事人发出“专利权质押合同登记注销通知书”。专利权质押合同自登记注销之日起失效。

(9) 专利质押设立过程中的法律责任与费用缴纳

提交虚假合同证明文件或者以其他手段非法取得或伪造专利权质押合同登记的，专利局将依法注销该合同登记，并由当事人所在地专利管理机关处以1000元以上，10000元以下罚款。另外，申请专利权质押合同登记的，当事人应当按规定缴纳登记费。

2. 商标权质押

商标，作为企业的产品或服务的标志，在现代社会中已经成为一种重要的无形财产。随着现代企业商标意识的增强，商标的种类也越来越多。依法可以转让的商标权可以设定质押。

根据我国《商标法》、《担保法》以及《商标专用权质押登记程序》的有关规定，商标权质押的登记机关是国家工商行政管理总局，国家工商行政管理总局商标局具体办理商标专用权质押登记。

依法可以转让的商标权质押，应该遵循以下规则： (1)质押主体

商标权质押登记的申请人应当是商标专用权质押合同的出质人与质权人。商标权质押的出质人应当是出质商标的权利人。

出质人与质权人应当订立书面商标专用权质押书面合同，向国家工商行政管理总局商标局申请登记。

38

(2) 申请材料

申请商标专用权质押登记时，应当提交下列文件： ①按规定填写的“商标专用权质押登记申请书”；

②出质人及质权人的经发证机关确认盖章的企业营业执照复印件； ③质押合同副本。如果质押合同是外文本的，应当附中文译本1份，以中文译本为准；

④质押商标“商标注册证”复印件；

⑤委托代理人办理登记的，应当提交由被代理人，即申请人共同签署的委托书；

⑥其他应当提交的材料。

上述证明文件如有不实，由申请人承担法律责任。申请人提交的申请书件不齐备的，登记机关应当要求申请人补正。不补正或补正不符合要求的，不予受理。申请登记书件齐备、申请手续符合规定的，国家工商行政管理总局商标局予以受理。受理日期即为申请日期。

(3) 质押合同

商标专用权质押合同应当包括以下主要内容： ①出质人与质权人的名称(姓名)、地址； ②质押的原因和目的； ③出质的商标及质押的期限；

④出质商标专用权的价值及国家工商行政管理总局指定的商标评估机构的评估报告；

⑤当事人约定的与该质押商标有关的其他事项。 (4) 不予登记的情形

有下列情形之一的，登记机关不予登记： ①出质人不是商标专用权合法所有人的； ②商标专用权归属不明确的； ③其他不符合法律法规规定的。 (5) 登记决定

39

登记机关应当于受理登记申请之日起5个工作日内，作出是否予以登记的决定。符合上述登记条件的，国家工商行政管理总局商标局予以登记，发给“商标专用权质押登记证”；不符合有关规定的，不予登记。

商标专用权质押合同自登记之日起生效。 (6) 登记的撤销与变更

有下列情形之一的，登记机关应当撤销登记： ①登记后发现与事实不符的；

②登记后发现有属于不予登记的情形之一的； ③登记后发现质押合同无效的； ④其他应当撤销的情况发生。

申请人名称、地址发生变更及因主债权债务转移或者其他原因而发生质押转移的，当事人应当办理商标专用权质押变更登记、补充登记或者重新登记。申请变更登记或者补充登记，应当提交变更的证明和登记机关发给的“商标专用权质押登记证”。

3. 著作权中的财产权质押

著作权质押是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。

著作权法中规定的作品，内容广泛，既包括文学作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技、建筑作品，美术、摄影作品，电影、电视、录像作品，工程设计、产品设计图纸及其说明，地图、示意图等图形作品，计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品等，也包括属于邻接权的表演者的权利，音像制品制作者的权利，广播电视组织者的权利，出版者的权利，其中具有经济价值的财产权可以作为质押合同的标的。

按照传统知识产权法原理，著作权包括人身权与财产权两项权能。其中人身权，诸如发表权、署名权、保护作品完整权、修改权等，由于它和权利人的人身之间存在着密不可分的关系，具有完全的人身属性，只能专属于著作权人，不得让与，也不得质押。

40

因此，只有著作权中的财产权，才能设定质权。著作权中的财产权利是指著作权人对作品的使用权和获得报酬权。其中使用权是指以各种方式使用作品的权利，是著作权人的一项主要财产权利，包括复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、出版权、摄制电影、电视和录像权、改编权、翻译权、注释权、编辑权、整理权、许可权等；获得报酬权是指著作权人因作品而取得收益的权利。著作权中的财产权利具有很强的财产属性，并不专属于著作权人，可以让与，也可以质押。

根据我国《著作权法》、《担保法》以及《著作权质押登记办法》的有关规定，著作权中的财产权质押登记机关是国家版权局，国家版权局指定专门机构进行著作权质押合同登记。

著作权中的财产权质押，应该遵循的规则如下： (1) 质押主体

著作权出质人必须是合法著作权人。著作权为两人以上共有的，出质人为全体著作权人。中国公民、法人或非法人单位向外国人出质计算机软件著作权中的财产权，必须经国务院有关主管部门批准。

以著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并到登记机关进行登记。著作权质押合同自“著作权质押合同登记证”颁发之日起生效。著作权质押合同的登记，应由出质人与质权人共同到登记机关申请办理。但出质人或质权人中任何一方持对方委托书亦可申请办理。

(2) 申请材料

当事人申请著作权质押合同登记时，应当向登记机关提供下列文件： ①按要求填写的著作权质押合同申请表；

②出质人、质权人合法身份证明或法人注册登记证明； ③主合同及著作权质押合同； ④作品权利证明；

⑤以共同著作权出质的，共同著作权人的书面协议；

⑥向外国人质押计算机软件著作权中的财产权的，国务院有关主管部门的批准文件；

41

⑦授权委托书及被委托人合法身份证明；

⑧著作权出质前该著作权的授权使用情况证明文件； ⑨其他需要提供的材料。 (3) 质押合同条款

著作权质押合同应当包括以下内容： ①当事人的姓名(或者名称)及住址； ②被担保的主债权种类、数额； ③债务人履行债务的期限；

④出质著作权的种类、范围、保护期； ⑤质押担保的范围； ⑥质押担保的期限； ⑦质押的金额及支付方式； ⑧当事人约定的其他事项。 (4) 登记及不予登记的情形

登记机关应当在收到申请人齐备的申请文件之日起10个工作日内完成对申请文件的审查。经审查符合规定的质押合同，登记机关予以登记，并颁发“著作权质押合同登记证”。登记机关在颁发“著作权质押合同登记证”的同时，将登记情况编入著作权质押合同登记文献，供公众查阅。

有下列情形之一的，登记机关不予登记：

①著作权质押合同内容需要补正，申请人拒绝补正或补正不合格的； ②出质人不是著作权人的；

③质押合同涉及的作品不受保护或者保护期已经届满的； ④著作权归属有争议的；

⑤质押合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，出质的著作权中的财产权转移为质权人所有的；

⑥申请人拒绝缴纳登记费的。 (5) 登记的撤销与变更

有下列情形之一的，登记机关将撤销登记：

42

①登记后发现有上述不予登记情况之一的； ②质押合同因其担保之主合同被确认无效而无效的。

质押合同担保之主债权的种类、数额等发生变更或质权的种类、范围、担保期限发生变更的，质押合同当事人应于变更之日起10日内持变更协议、“著作权质押合同登记证”及其他有关文件向原登记机关办理著作权质押合同变更登记。逾期未办理变更登记的，变更后的质押合同无效。

(6) 注销登记

当事人提前终止著作权质押合同的，应当持合同终止协议、“著作权质押合同登记证”及其他有关文件向原登记机关办理著作权质押合同注销登记。

在质押担保期限内质押合同履行完毕的，当事人应在质押期限届满之日起10日内持合同履行完毕的有效证明文件及“著作权质押合同登记证”到原登记机关办理著作权质押合同注销登记。

著作权质押合同登记被撤销、注销的，发给著作权质押合同撤销、注销通知书。登记机关办理著作权质押合同登记之撤销、变更、注销登记，应当同时在著作权质押合同登记文献中注明。

（三）知识产权质押的效力、消灭与管理 1. 知识产权质押的效力

知识产权质押后，与其他质押一样，在出质人与质权人之间建立了质押法律关系，产生相应的法律约束力。在知识产权质押法律关系中，出质人与质权人各自享有一定的权利，承担一定的义务。这就是知识产权质押的法律效力。

(1)出质人的权利与义务 A. 出质人的权利

按照质押的一般原理与法律规则，当出质人将质押标的设质后，不丧失质押标的的所有权。而根据《担保法》第80条的规定，知识产权依法出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是经出质人与质权人协商同意的，则可以转让或许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。依此规定，质权人

43

对质押知识产权的转让和许可使用享有同意权。未经质权人同意的，出质人仅可自己利用出质的知识产权，而不得转让或者许可他人使用。

B. 出质人的义务

出质人的义务也是对于出质人权利的限制。出质人不得对已设质的权利进行转让或许可他人使用，质权人在取得质权后也不能对该项权利任意转让或许可他人使用。如果允许转让或他人使用，不论是有偿的，或是无偿的，都将损害质权人和出质人的利益，因为该转让或许可他人使用的行为都将影响出质权利中的财产价值。

(2)质权人的权利和义务 A. 质权人的权利

质权人有就质权标的的变价优先受偿的权利。在其债权清偿期限届满而未受清偿时，质权人可以实现质权，以出质知识产权的变价受偿。实现知识产权质权的方式与一般质权的实现方式相似，有折价、转让或者许可使用等方法。

在质押关系存续期间，质权人为了担保自己向其他第三人履行债务，有权以出质的知识产权为自己的债权人设质。此种设质，应当经出质人同意，或告知出质人。出质人与质权人协商转让或许可他人使用该项权利中之财产权的，应当订立书面协议，将转让的相关事宜载于协议上。

B. 质权人的义务

债务人到期未履行债务，质权人将被质押的权利转让或许可他人使用所得价金在扣除其他费用和清偿债务后尚有余额的，应将剩余部分返还出质人。当债务人履行债务时，质权人应将该项转让费或许可费返还给出质人，质权归于消灭。

此外，根据《担保法》第66条的规定，出质人和质权人在合同中不得约定当债务履行期届满质权人未受清偿时将质物的所有权转移为质权人所有。可见，在知识产权质押中，质权人不得与出质人在合同中约定“流质条款”。

2. 知识产权质押的消灭

44

作为一种债权的担保方式，知识产权质押也与其他担保方式一样，有其设立、变更与终止的过程。知识产权质押的终止，也可以称为知识产权质押的消灭。通常说来，知识产权质押消灭的情形有如下三种：

(1) 主债权的消灭

知识产权质押具有从属性，也就是说，作为担保物权的知识产权质押是依附于主债权而存在的，主债权消灭时，知识产权质权自然也就不复存在。因为，知识产权质权的主债权消灭时，该质权也就失去了其存在的基础和前提，知识产权质权即归于消灭。主债权消灭的原因很多，如债务被清偿，抵消、免除、混同等。当然，如果作为质押标的物的知识产权消灭时，基于该标的物的有关质权亦即归于消灭。

(2) 登记撤销

在动产质押中，因质权人返还质物而消灭动产质权。在质权人占有一般债权凭证时，质权并不因返还该权利凭证而当然消灭。当质权人将债权凭证返还出质人，又因第三债务人声明撤销质权时，则质权消灭。而在权利质押中，因质权人返还权利证书给出质人，则质权消灭。在知识产权质押中，因登记是质押成立生效的标志，因此。当登记被撤销时，知识产权质押自然也随之消灭。

(3) 质权实现

当债务到期，债务人不履行或不完全履行债务时，质权人可以行使质权，优先受偿其债权后，质权归于消灭。当债务人不完全履行其债务时，质权人也可以行使质权。因为，如果债务人不完全履行债务，视为债权人的债权未实现，债务人仍有履行的义务。

就担保物权而言，担保的效力及于全部债务。当债务不完全履行时，担保并未消灭。质押权人占有质押物，在债务未得完全履行时，可以就全部质押物变价优先受偿。只在清偿债务及其他费用后尚有剩余时才将该剩余部分返还给出质人。就知识产权质押来说，当债务履行期限届满，债权人的债权因债务人的履行原因未能得到实现时，质权人可以就知识产权质押标的依照担保法规定的方式实现质权。当质权实现后，质押也就不复存在。

45

3. 知识产权质押管理

(1) 知识产权质押管理的法律法规应进一步完善

目前，我国知识产权质押管理方面的法律法规，仅仅有担保法及三部主要知识产权分支部门法，而关于专利权质押、著作权中的财产权质押、可以转让的商标专用权质押的具体操作规则，主要是一些部门规章、地方管理文件形式的管理办法。这些管理办法，大都具有协助操作的程序性特点，对于知识产权质押如何进行法律保护，则少有涉及。

知识产权具有无形性，对知识产权的侵权行为判断起来，比一般的财产侵权和人身侵权在技术上更为复杂。判断侵犯知识产权行为，虽然与一般侵权行为一样，适用相同的法理，但因知识产权并不像有形财产那样通常被权利人实际占有，所以知识产权侵权行为形式具有隐蔽性，对权利人的损失也具有不确定性，救济起来较为困难。而知识产权侵权行为的发生，必然使知识产权质押权受到影响，不利于促进与激励知识产权质押活动。尤其是在信息网络的虚拟环境中，通过网站、博客等现代新型媒介进行侵权的案例越来越多，这又不得不引起我们更为密切的关注。因此，在知识产权质押管理中，应该首先重视完善知识产权质押的法律法规，形成健全的知识产权质押管理法律制度。

(2) 知识产权质押的评估管理体系应科学确立

在知识产权质押管理中，最重要的一个环节就是知识产权的价值评估。尽管知识产权评估经过十几年的发展，在各种经济活动中起到了重要的作用，并日益得到各界人士的认同，但是知识产权作为一种无形资产，其价值评估不仅存在着方法上的差异，而且还存在对产品市场的估计的差异等。把知识产权放置于市场中观察，其财产价值具有不确定性，需要市场调查、市场分析、市场预测等多种因素的支持，才有可能使得知识产权评估趋于大致准确。知识产权质押中，从设立质权到质权实现的整个过程中，可能会因为知识产权的市场价值而发生变化，因此，如何建立一套科学规范的知识产权质押评估体系，显然已经成为知识产权质押管理工作中的一项重要任务。

46

47

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/jcix.html