2012万国专题讲座—行政法

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2012万国专题讲座——行政法

专题二十七 行政法基本原则

考点导读

【高频考点】 1．比例原则

2．程序参与原则 3．信赖保护原则

【命题特点】

行政法的六个基本原则，都是依法行政原则的具体体现。而依法行政原则，是法治原则在行政管理领域的体现。故行政法基本原则与社会主义法治理念存在天然的、紧密的关系。故既可以通过选择题形式加以考查，也可在论述题中进行考查。

案例索引

某镇是一个以造酒闻名的古镇，近年来，又发展起了一批生产白酒的企业。为了打造“中国第一酒镇”的品牌，促进旅游业和造酒业的发展，该镇政府决定，把环茅南路建成“白酒品牌展示一条街”，并要求街上所有商铺都必须卖当地产的白酒，不卖酒的商铺则要立即搬走。4月26日，镇政府派出工作人员到各家商铺了解情况。而商户们没想到，5月1日镇政府就正式下发了搬迁通知，要求。5月3日完成搬迁。许多商户没有按时搬迁。于是，镇政府派出了由城管、公安、工商等部门组成的联合执法队，每天在街上巡查，阻止这些店铺正常营业。执法队甚至动手搬走店铺里的货物。许多商铺都被搬走了数量不等的货物。商户们只好都关起大门，等到中午和晚上执法队下班以后，才敢偷偷开门营业。

记者：政府在进行这样一个建设和搬迁的计划之前，有没有先征求群众的意见？然后制定一个合理的补偿安置方案呢？

副镇长袁某：补偿安置方案肯定是不可能，刚才我都说了，如果每一家提出来30万、50万怎么办？政府哪里有资金来买这个单？

记者：政府搞这样一个统一的规划建设，但是损失要让这些商户们承担，这样一个安排合理吗？ 袁某：（对商户）肯定暂时有一定的影响，相当于渡过难关嘛，我相信一年以后，这一块的问题不大。 记者：被城管和公安扣留的商品是这些商户的合法财产，咱们这样做依据是什么呢？

袁某：每一个经营户他们有自主权，但是也要符合我们地方的规划，规划出来以后，我建议你搬到那里去，这个并不违法。政府现在是依法行政。

记者：这样强行搬走公民的个人合法财产是依法行政吗？

袁某：就是暂扣，这个措施就是希望对方配合我们的工作，不要因为个人利益影响整体利益。 记者：那些商户的个人利益谁来保障呢？

袁某：应该说一项行政行为实际上维护的是绝大部分人的利益，个别人肯定有影响，今后政府会想办法，帮群众渡过难关。

问题：请对该事件中的镇政府的做法谈谈你的意见。

答题要求：1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2．字数不少于500字。① 【案例索引】镇政府的做法不合适。理由如下：其一，镇政府的做法违反合法行政原则。根据合法行政原则，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响相对人合法权益或者增加相对人义务的决定。镇政府责令商户搬迁，并扣押商户合法财产，没有法律、法规、规章的明确依据。其二，镇政府的做法违反程序正当原则。根据程序正当原则，社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。4月26日，镇政府派出工作人员到各家商铺了解情况。而5月1日镇政府就正式下发了搬迁通知，显然没有将听取意见落到实处。其三，镇政府的做法违反便民原则。根据便民原则，行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。镇政府要求3日内完成搬迁，完全不考虑搬迁可能性，违反便民原则。其四，镇政府的做法违反诚实守信原则。根据诚实守信原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。镇政府责令搬迁，对商户的损失不给予任何弥补，违反诚实守信原则。

最后，根据权责统一原则，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。镇政府应当对其违法行使职权造成商户的损失，承担相应的责任。

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①

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知识点及实例 一、合法行政原则

这包括以下原则：

1．法保留，强调“无法不为”，即没有法律、法规、规章的规定，不得作出“侵益行政决定”（即影响相对人合法权益或增加相对人义务的行政决定）； 2．法优先，强调“有法必依”，即实施行政管理，应依照法律、法规、规章进行。 【提醒注意】

合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

二、合理行政原则

这包括以下原则：

1．实体公正，即行政机关应公道正派，维护正义和中立，不偏私； 2．实体公平，即行政机关应平等对待相对人，不歧视；

3．考虑相关因素，即行政机关应只考虑与法律、法规授予其特定职权之目的相关的各种因素，不得考虑与授权目的不相关的因素。

4．比例原则，这又包括以下子原则：

(1)适当性，即手段须能达成目的或至少有助于目的达成；

(2)必要性，即在有多种同样可达成目的之手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的手段； (3)衡量性，即手段不能给相对人权益带来超过目的之价值的侵害。 【提醒注意】

合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量行政行为。

【例27.1】下列选项中的条文分别授予有关行政机关特定行政职权。合理行政原则适用于下列哪些选项所规定职权的行使？①

A．因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款

B．强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款

C．律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书

D．非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明，或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的，由房屋登记机构予以收缴

三、程序正当原则

这包括以下原则：

1．程序公正，要求行政机关工作人员履行职责，与相对人存在利害关系时，应当回避。

2．程序公开，要求行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的外，应当公开。 3．程序参与，要求行政机关作出对相对人不利的行政决定的：①在决定之前应当告知相对人，并给予其陈述和申辩的机会，其中重大事项，相对人依法要求听证的，应组织听证；②在决定中应说明理由；③在决定后应告知相对人享有复议申请或起诉的权利。

【例27.2】根据行政法基本原则，下列哪项说法正确？②

A．行政机关作出对相对人不利的行政决定之后，应当给予相对人陈述和申辩的机会 B．行政机关作出行政决定后，应当告知相对人只享有申请行政复议的权利 C．对重大事项，相对人依法要求听证的，行政机关应当组织听证 D．行政机关行使自由裁量权，不必说明理由 ①②

【答案】C、D。选项A、B规定的是自由裁量的行政职权。选项C、D规定的是羁束的行政职权。 【答案】C。听取陈述申辩应在决定之前，故A项错误。

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四、高效便民原则 这包括以下原则：

1．高效，要求行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率。 2．便民，要求行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便相对人。

【例27.3】下列哪些选项的法律条文主要体现的是高效便民原则？

A．申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间

B．行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开

C．行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序 D．行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益 五、诚实守信原则 这包括以下原则：

1．诚信公开，要求行政机关公布的政府信息应全面、准确、真实。

2．信赖保护

(1)这要求非因法定事由并经法定程序，行政机关不得更改已生效的行政决定；因法定事由需更改的，应依法定权限和程序进行，并弥补相对人的损失。

(2)相对人的信赖利益值得保护，须符合下列条件：①有已生效的行政决定作为信赖基础。作为信赖基础的行政决定，应是授益型行政决定。②有信赖的事实，即相对人因信赖该决定而采取行动。③相对人对行政决定可能更改是善意且无过错的。

【提醒注意】

若有下列情形之一的，相对人对行政决定可能更改是恶意或有过失的：①以不正当手段使行政机关作出行政决定的；②对重要事项提供不正确资料或进行不完整的陈述，使行政机关依据该资料或陈述作出行政决定的；③明知行政决定可能更改或因重大过失而不知道的。

(3)若符合上述条件，则行政决定不得被更改，以保护相对人的信赖利益。但若不更改会给国家利益、公共利益造成重大损害的，应予更改，但应弥补相对人损失。

【例27.4】下列何种情况下应适用信赖保护原则？②

A．因城市规划修改，市国土资源局收回甲公司6个月前通过拍卖获取的土地使用权 B．因事实认定错误，县质监局撤销对某企业罚款3万元的决定

C．为保护环境，县政府决定“关停并转”17家蓄电池生产企业

D．基于政策考虑，市政府决定关闭证照齐全的38家“小煤窑” 六、权责统一原则 这包括以下原则：

1．行政效能，要求行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，实现职责与职权的统一。

2．行政责任，要求行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

【例27.5】关于行政法基本原则，下列哪一说法是正确的？③

A．“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这体现了合法行政原则 B．“制定规章，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”这体现了合理行政原则 C．“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益 【答案】A。B项体现的是程序正当原则，C选项体现的是合法行政原则t D选项体现的是合理行政原则（实体公正原则）。 ②

【答案】A、C、D。罚款决定是侵益行政决定，撤销该决定，不适用信赖保护原则。故排除选项C。

①③

①

【答案】D。A项体现的应当是合理行政原则（比例原则）；B体现的应当是权责统一原则；C项体现的是

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合理行政原则（比例原则）。

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的措施。”这体现了程序正当原则

D．“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。”这是诚实守信原则的要求之一

专题二十八 实施行政管理的组织

考点导读

【高频考点】

1．国务院部门的设臵决定权 2. 地方政府部门的设臵决定权

3. 行政机关内设机构的设臵决定权

【命题特点】

直接考查有关行政机构设臵的法条，故应准确记忆，不要混淆。 知识点及实例 一、行政机关

行政机关，是指由国家依法设立，行使或协助行使行政职权，并具有法人资格的组织，包括①各级政府；②县级以上各级政府的部门；③地方政府的派出机关。以下分析政府部门：

（一）国务院部门

国务院部门，根据职能分为：

1. 国务院办公厅（协助国务院领导处理国务院日常工作），依国务院组织法设立；

2. 国务院组织部门（包括国务院各部、委员会、中国人民银行和审计署，分别履行国务院基本的行政管理职能），其设置（包括设立、撤销或者合并），由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人大或其常委会决定；

【例28.1】下列有关国务院部门的说法哪项正确？

A．国务院可以不设立办公厅

B．国务院有权决定将铁道部并入交通运输部

C．全国人大有权根据中央军事委员会的提请撤销国防部

D．全国人大常委会根据国务院总理提请，有权决定将教育部与科学技术部合并为科技教育部 3．国务院直属机构（包括国家各总局、各总署以及国家知识产权局、国家旅游局、国家林业局、国家宗教事务局、国家统计局、国务院机关事务管理局、国家预防腐败局、国务院参事室，主管国务院的某项专门业务）；

4．国务院办事机构（包括国务院侨办、国务院港澳办、国务院法制机构、国务院研究室，协助国务院总理办理专门事项）；

5．国务院部委管理的国家局（主管特定业务，比如国家发改委管理的国家粮食局、国家能源局等）。 【提醒注意】

国务院直属机构、国务院办事机构和“国务院部委管理的国家局”的设臵，均由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

【例28.2】下列哪些事项，可以由国务院决定？②

A．将原中国民用航空总局调整为交通运输部管理的中国民用航空局 B．将国家环境保护总局调整为环境保护部 C．撤销国家预防腐败局，其职能划归监察部

D．将原国家知识产权局、国家新闻出版总署和国家工商总局下属的商标局撤销，组建新的国家知识产权局

（二）县级以上地方政府的部门

1．县级以上地方各级政府的部门，根据职能分为：组成部门、直属机构、部门管理的机构等。上下级政府设立的部门，业务未必“一一对口”。 【答案】D。办公厅，国务院必须依照国务院组织法设立，故A项错误。铁道部与交通运输部属于组成部门，其合并须由全国人大或其常委会决定，B项错误；国防部属于国务院组成部门，其撤销，须由国务院总理提请，故C项错误。 ②

【答案】A、C、D。“调整为环境保护部”，即国务院新设一个部，须经全国人大或其常委会决定，故排除B项。

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①

①

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2．县级以上地方各级政府部门的设置或变更规格、名称，由本级政府提出方案，经上一级政府机构编制管理机关审核后，报上一级政府批准；其中，设立、撤销或者合并，还应报本级人大常委会备案。 3．县级以上地方各级政府的部门原则上实行双重管理（即既受本级政府管理，也受上一级主管部门管理）；例外为：①中央垂直管理（即仅受上一级主管部门管理，如国税、海关、金融、外汇管理）和②省以下垂直管理（即省级实行双重管理，地、县级实行垂直管理，如国安、地税、工商、质检）。

【例28.3】下列有关地方政府部门的说法正确的有：①

A．南京市人民政府将市人事局与劳保局合并，须经省机构编制管理委员会审核 B．南京市人民政府将市人事局与劳保局合并，须报南京市人大常委会备案

C．北京海关不仅受海关总署领导，还受北京市人民政府领导

D．北京市工商行政管理局海淀分局，还受北京市海淀区人民政府领导 二、行政机关的内设机构、派出机构、议事协调机构 （一）内设机构

1．行政机关在职能分解的基础上设立内设机构。国务院部门设立司、处两级内设机构；其中，国务院部门管理的国家局，也可只设立处级内设机构。

2．国务院部门的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准；国务院部门的处级内设机构的设置，由本部门自己决定，仅需按年度报国务院机构编制管理机关备案。

3．县级以上地方各级政府部门的内设机构的设置或者变更规格、名称，由该部门报本级政府机构编制管理机关审批。

【例28.4】下列关于内设机构的说法哪个选项正确？ A．国家人力资源和社会保障部可只设处级内设机构 B．国家财政部设立社会保障司，须经国务院批准

C．国家民政部民间组织管理局增设民办非企业单位管理处，须经国务院批准 D．某市司法局拟设立社区矫正科，须经该市人民政府批准

（二）派出机构

派出机构，是指由行政机关在一定区域内设立，代表该机关管理该区域内特定事务的机构，如公安派出所、工商所、税务所以及“管委会”（如开发区管理委员会）。

（三）议事协调机构

1．议事协调机构，比如禁毒委员会、学位委员会，负责组织协调跨部门工作；

2．县级以上各级政府，均可根据本级政府机构编制管理机关提出的方案，决定设立； 3．一般不单独设立办事机构，具体工作由有关部门承担；

4．不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的部门解决。

【例28.5】国家能源委员会，属于国务院议事协调机构。下列关于国家能源委员会的说法哪个选项正确？③

A．国家能源委员会主管能源业务，行使行政管理职能

B．设立国家能源委员会必须由全国人大或其常委会决定

C．国家能源委员会由主任委员、副主任委员若干人和委员若干人组成，具有单独编制

D．在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国家能源委员会可以规定临时性的行政管理措施 三、行政主体

（一）行政主体概述 【答案】A、B。海关实行中央垂直管理，不受当地地方政府领导，故C项错误，工商行政管理机关在县级实行垂直管理，海淀工商分局不受海淀区人民政府领导，故D项错误。 ②

【答案】B。国务院组成部门须设司、处两级内设机构，故A项错误，国务院部门增设处级内设机构，不需要国务院批准，本部门决定即可，故C项错误，地方政府部门的内设机构，不需要本级政府批准，本级政府机构编制管理机关审批即可，故D项错误。 ③

【答案】D。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条第7款规定：“??在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。”

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①

②

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教养。

①

【例31.1】对下列哪些行为依法可以提起行政诉讼？

A. 在刑事立案之后，县公安局没收盗窃罪嫌疑人甲用于盗窃的汽车 B．由于乙殴打丙致重伤，但乙不满十四周岁，县公安局将乙收容教养

C．由于刘某指控王某犯强奸罪，公安派出所民警杨某对王某采取继续盘问措施 D．在刑事诉讼中，县公安局没收被取保候审人陈某缴纳的保证金 3．仲裁行为

劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农村土地承包仲裁以及商事仲裁，均不属于行使行政职权的行为。 二、法效性

具体行政行为是具有法律效果的行为，即能够对相对人的权利义务产生实际影响的行为。行政调解、行政指导、重复处理、行政备案等对相对人权利义务不产生实际影响的行政行为，都不属于具体行政行为。

【提醒注意】

具体行政行为的法律效果，可以是设定、变更或消灭权利义务，也可以是对权利和义务进行拘束力的确认。

（一）行政调解(第1条第2款第(3)项）

行政调解，是指由行政机关主持，以自愿合法为原则，通过说服的方法，促使与行政管理活动密切相关的民事争议的当事人友好协商、互谅互让，达成调解协议，从而解决民事争议的活动。行政调解没有强制性，对当事人没有法律约束力，因此不属于具体行政行为。

【提醒注意】

(1)行政机关借调解之名，违背当事人的意志作出的强制性决定，以及行政机关为了实施调解或在调解过程中实施的行政强制措施，属于具体行政行为。

(2)法效性将“行政调解”与“行政裁决”区分开来。所谓行政裁决，是指行政机关根据法律授权，对特定民事纠纷作出的具有法律约束力的处理决定。行政调解与行政裁决均是行政机关解决民事纠纷的活动，但在行政裁决中，行政机关的处理决定是具有法律效力的。故行政裁决属于具体行政行为。 【例31.2】甲、乙两人互殴，公安机关依据《治安管理处罚法》进行调解处理。双方就医疗费赔付达成调解协议。事后，甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是：②

A．提起民事诉讼要求乙赔偿损失

B．提起行政诉讼要求撤销该调解协议

C．要求公安机关强制执行该调解协议

D．提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失 （二）行政指导(第1条第2款第(4)项）

行政指导，是指行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导相对人自愿配合而达到行政管理目的的活动。其特点是自愿性，相对人是否遵从行政指导，完全取决于自己的意愿。因此，行政指导也不具有法效性。不属于具体行政行为。

【提醒注意】

行政机关在实施行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上属于具体行政行为。

【例31.3】下列选项中哪些是不能提起行政诉讼的行为？③

A．某市交通管理局发布了排气量l升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为

B．某省政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为

C．某市政府为疏通交通，发布公告倡议市民乘坐公共交通工具的行为 D. 某县政府在县内各村张贴宣传画，倡导农民自主创业 【答案】A、B、C ②

【答案】A ③

【答案】B、C、D

①

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【实战贴士】

(1)劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的《劳动监察指令书》，本质上属于行政指导，不具有法效性，故不属于具体行政行为。

(2)劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的《行政处理决定书》，具有法效性，故属于具体行政行为（最高人民法院《关于如何处理<劳动监察指令书>问题批复》）。 【例31.4】某市劳动局在劳动监察中发现某建筑企业任意延长劳动时间，无故拖欠30名民工工资。2003年3月4日，市劳动局作出《劳动监察限期改正指令书》，要求该建筑企业自行改正；由于该企业在指定的期限内没有改正。该市劳动局于3月25日作出处理决定：责令该建筑企业在15日内支付拖欠的工资，并对其罚款1万元。对此，下列说法正确的是：

A．当事人对《劳动监察限期改正指令书》可依法申请行政复议，但不可提起行政诉讼

B．当事人对《劳动监察限期改正指令书》不可依法申请行政复议，但可提起行政诉讼 C．当事人对3月25日的处理决定可依法申请行政复议或提起行政诉讼

D．建筑企业拖欠民工工资属于劳动争议，应经过劳动仲裁后提起民事诉讼，不可由劳动局直接处理 （三）重复处理(第1条第2款第(5)项）

重复处理，是指行政机关根据相对人的申请，对原生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理因不产生新的法律效果，故不属于具体行政行为。

【实战贴士】

构成重复处理必须同时具备两个条件：一是对同一案件，行政机关完整处理过至少两次（至于进行两次处理的行政机关，是同一机关，还是不同机关，不影响重复处理的认定）；二是，后一次处理没有改变前一次处理，即前后两次处理没有实质变化。若后一次处理有实质变化的，则后一次处理属于新的具体行政行为。

【例31.5】1999年6月13日，县工商局对个体工商户张某作出罚款1000元的处罚决定。到1999年10月，张某没有依法提起诉讼和申请复议，也没有根据县工商局的要求将罚款缴付到县工商银行。1999年1 1月13日，县工商局对张某强制执行，将其价值1500元的电视机冲抵罚款。张某认为县工商局的罚款数额过大，而且电视机的价值明显超过罚款数额，遂要求市工商局处理。1999年12月23日，市工商局作出维持县工商局罚款的处理决定，但对县工商局多收500元的行为，未作出处理。下面哪些说法是正确的？②

A．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，可以提起诉讼

B．张某对市工商局维持县工商局罚款的决定，不可以提起诉讼

C．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，可以提起诉讼 D．张某对市工商局未对县工商局多收500元进行处理，不可以提起诉讼 （四）行政备案

行政备案，是指行政机关为收集与行政管理相关的信息，加强行政监督检查，要求相对人报送与行政管理有关的材料，并对报送的材料进行收集、整理、存档备查的行为。相对人不报送材料的，不影响其从事相关行为。因此，行政备案对相对人的权利或者义务并不产生任何影响，故也不属于具体行政行为。 【例31.6】某甲与万科签订房屋预售合同，并到区国土房管局办理登记备案。该登记备案是否属于具体行政行为？③

（五）行政程序行为 【答案】C

【答案】B、C。市工商局维持县工商局罚款的处理决定，属于重复处理行为，是不可诉的。县工商局采取的行政强制执行，属于新的具体行政行为，是可诉的。对此部分，张某要求市工商局处理，实际上是申请行政复议，而市工商局未作出复议决定，根据《行政诉讼法解释》第22条的规定，可以提起诉讼。 ③

【答案】不属于。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。?法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，批准、登记等手续影响合同效力，必须满足两个条件：一是该手续必须由法律或者行政法规规定；二是该法律、行政法规明文规定办理手续后合同生效。《房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”该条并没有明确规定登记备案后生效，故该预售合同仍是成立时生效，也就是说，该登记备案属于行政备案，对预售合同的效力不产生任何影响。

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①②

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所谓行政程序行为，是指行政机关在尚未作出最终性的行政处理决定前，为推动程序进行所作出的各种过程性行为。

行政程序行为是否具有法效性，可分成三种情形： 1．完全没效果

如果行政程序行为对相对人的权利义务尚未产生影响，则因欠缺法效性而不属于具体行政行为。当然，相对人不理会此种程序行为的，可能导致行政机关在认定事实时对其进行不利的证据评价，从而对其作出不利的最终处理决定。

【实战贴士】 (1)医疗事故技术鉴定、交通事故认定、劳动能力鉴定以及火灾直接财产损失核定，属于此类程序行为；(2)工伤认定，具有法律效果，属于具体行政行为。

2．产生临时效果

如果程序行为对相对人的权利义务产生一定程度的影响，且此种影响是临时的，并且其效力受制于最终处理结果的，则该行为仍被视为不具法律效果，不属于具体行政行为。

【实战贴士】

《反补贴条例》第29条规定的临时反补贴措施以及《反倾销条例》第28条规定的临时反倾销措施，属于此类程序行为。

3．具有最终性效果

如果程序行为对相对人的权利义务产生影响，且这种影响不受制于最终处理决定，或者该程序行为具有事实上的最终性的，则该行为具有法律效果。

【实战贴士】

相对人仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对该相对人事实上终止的除外。行政许可过程中的通知行为，原则上不具有法律效果，不构成具体行政行为。但若该通知导致许可程序对相对人终止，则意味着该相对人不可能取得行政许可，或者不可能阻止他人获得行政许可，故该通知行为已经实际影响其权益，构成具体行政行为。 【例31.7】某市有一个待开采的煤矿。市地质矿产局发布以拍卖方式许可开采该煤矿的公告。甲、乙、丙、丁四企业向某市地质矿产局提交参与拍卖的材料。但该市地质矿产局只允许乙、丙、丁三家参与竞拍，不允许甲企业参与竞买。甲企业对不允许其参加竞买的通知不服，可否提起行政诉讼？①

三、表意性

（一）表意性概述

具体行政行为，是行政机关的表意行为。具体行政行为作为表意行为，应当存在行政机关的意思表示，且该法律效果根据行政机关的意思表示的内容确定。

【提醒注意】

按行为有无效果意思可分为表意行为和非表意行为（即事实行为）。表意行为与事实行为的主要区别在于：(1)表意行为以意思表示为必备要素，而事实行为完全不以意思表示为其必备要素；(2)表意行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力，事实行为依法律规定直接产生法律后果。

（二）行政事实行为

行政事实行为，是指行政机关所实施的不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但依照法律的规定能引起法律后果的行为，比如警察违法使用武器致人伤亡，引起国家赔偿责任（法律效果），但该法律效果纯粹由法律强制规定，与违法使用武器人意思无任何关联，故该行为属于行政事实行为。

【实战贴士】

对行政事实行为不可提起行政诉讼，但可依法提起行政赔偿诉讼。 四、个别性

（一）“人”与“事”的区分

“个别性”将“具体行政行为”与“抽象行政行为”区分开来。不管是具体行政行为，还是抽象行政 【答案】可以，因为“不允许甲企业参与竞买”导致该采矿许可程序对甲企业事实上终止，该程序行为对甲企业具有事实上的最终性，并实质影响了甲企业权益。

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行为，都既针对人，也针对事。

1．人可以分成特定人和不特定人。行政行为针对的人特定，是指：该行政行为针对的人可以被指名道姓，或者其范围可以被确定且将来不可增减；行政行为针对的人不特定，是指：该行政行为针对的人不可以被指名道姓，且其范围不可以被确定（因为将来可增减）。 2．“事”可以分成具体事项（即一次发生的事项）和普遍事项（即可反复发生的事项）。

（二）具体行政行为与抽象行政行为的区分 具体行政行为具有“个别性”，即该行为针对的人是特定的，或者针对的事项是一次发生的；抽象行政行为具有规范性，即针对的人是不特定的，且针对的事项是可以反复发生的（第3条）。区别列表如下：

针对的人 特定人 不特定人 针对的事 具体事项 普遍事项 具体事项 普遍事项 仅可构成抽象行政行为 均可构成具体行政行为 定性 【例31.8】根据《行政复议法》，对下列哪些行为不服依法可申请行政复议？① A．某县政府作出的3个月内拆除该县鼓楼南路左右建筑的决定

B．某县只有3家啤酒批发商店，该县政府作出的本地的啤酒批发商不得经营外地啤酒的决定 C．国务院有关部门根据《反倾销条例》作出的征收反倾销税决定 D．国务院有关部门根据《国务院保障措施条例》采取的保障措施 五、外部性

作为外部行政行为，具体行政行为影响的是单位或者个人作为一般的社会组织或成员享有的权益。 【实战贴士】

区分内部行政行为与外部行政行为的关键，是看该行政行为影响的权益属性。若行政行为影响到的是单位或者个人基于“国家权力行使者”身份而享有的特殊权益，则该行为属于内部行政行为（第4条）；反之，都属于外部行政行为。

【例31.9】公务员张某经常参与赌博。一日，张某因参与赌博被公安机关当场抓获，并被处以15日的拘留和1000元的罚款。张某所在单位收到公安机关对张某的裁决通知后，经研究作出了对张某予以开除的处分决定。张某不服，分别以公安机关和所在单位为被申请人申请行政复议。下列说法正确的是：②

A．张某可以公安局为被申请人申请复议 B．张某可以所在单位为被申请人中请复议

C．行政处分和行政处罚都属于复议受案范围 D．行政处分不属于复议范围

【例31.10】下列哪些情形，依法可以提起行政诉讼？③ 【答案】A、B、C。选项A，县政府的决定针对的对象是特定的——鼓楼南路左右建筑的所有者或者使用者，因此属于具体行政行为。

选项B，县政府的决定貌似抽象行政行为，但由于其针对的现有对象是确定的，因此也属于具体行政行为。

选项C，征收反倾销税决定，针对的是特定人，因为反倾销税应当根据不同出口经营者的补贴金额，分别确定，针对的事项是可以反复发生的，因为在征收期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应征收反倾销税。也就是说，征收反倾销税决定是针对特定对象作出的可反复适用的决定，仍属于具体行政行为。

选项D，保障措施，针对的是不特定人，因为保障措施针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国（地区），针对的事项是可以反复发生的，因为在保障措施的实施期限内，只要将相关产品出口到我国，海关就应实施该保障措施。也就是说，保障措施是针对不特定对象作出的可反复适用的措施，属于抽象行政行为。 ②

【答案】A、D。开除的行政处分仅影响张某作为公务员享有的权益，故属于内部行政行为，不可争讼。15日的拘留和1000元的罚款影响张某作为一般公民所享有的人身自由和财产权，故属于具体行政行为，可提起争讼。 ③

【答案】A、D。根据《护照法》第5条、第8条，公民因非公务原因出国的，申请普通护照，因公务原因出国的，申请外交护照或公务护照。因此，不签发外交护照或公务护照，是影响从事公务人员作为“公权力行使者”而享有的权益，故属于内部行政行为，依法不可诉，而不签发普通护照，是影响普通公民享有的权益，故属于具体行政行为，依法可诉。

根据《审计法》第2条的规定，审计机关既可以监督行政机关的财政收支，也可以监督国有的金融机构和企业事业组织的财务收支。行政机关之所以可以动用国家财政收入，是因为其代表国家管理国家行政事务，也就是说行政机关享有财政收入是其作为国家机构体系内部的行政组织而享有的权益，故审计机关作出的有关财政收支的审计决定，属于内部行政行为，

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A．某市市长张某对公安局不对其签发普通护照的决定不服 B．某市市长张某对外交部门不对其签发公务护照的决定不服 C．某市人民政府对省审计厅有关其财政收支的审计决定不服

D．某市城市商业银行对市审计局有关其财务收支的审计决定不服

六、单方性

具体行政行为是行政机关对相对人权利义务所作的安排，是行政机关以命令形式单方面设定的，不需要相对人的同意。

【提醒注意】 单方性将具体行政行为与行政合同区分开来。所谓行政合同，是指行政主体为实现一定的行政目标，在法律并不禁止的范围内与行政相对人就有关公益的事项经协商一致达成的协议。因行政合同而发生的纠纷，也可申请行政复议或提起行政诉讼。

七、具体行政行为的成立与效力内容

（一）成立要件

具体行政行为的成立，指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立至少须符合下列条件：①在主体上，由行政机关实施，且具体实施人员有行为能力；②在内容上，作出具有效果的意思表示；③在程序上，已送达相对人。

（二）效力内容

1．拘束力，指具体行政行为一经生效，相对人和作出该行政行为的行政机关均须遵守（即均应根据该行为内容行使权利或权力，并履行相应的义务或职责，不得随意更改），其他机关和其他社会成员均须尊重的效力（即均应尊重该行政行为的效果，其他机关不得以同一事实和理由再处理该案件）。 2．确定力，是指具体行政行为不再争议、不得再更改的效力。一般而言，具体行政行为作出后都会存在可更改期（主要指申请行政复议和提起行政诉讼的期限）。当可更改期届满而相对人未请求更改时，该具体行政行为即取得确定力。

3．执行力，是指采取国家强制力迫使相对人履行或以其他方式实现具体行政行为所确定义务的效力。当相对人不主动履行义务，具体行政行为的执行力就可以发挥作用，即有权机关可根据法律依职权或依申请采取强制执行措施。

【例31.11】关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的？① A．责令某人拆除违章建筑的决定，即使未送达，也具有拘束力

B．李某从某省司法厅获取律师执业证书，则法院也应承认李某是律师，这是因为省司法厅颁证行为具有拘束力

C．法律规定最终裁决的行政复议决定，一旦作出并送达，即具有确定力

D．准予某人从事特定活动的行政许可决定，一旦作出并送达，即具有执行力 八、具体行政行为的无效、撤销与废止

（一）无效

1．具体行政行为无效，是指自始、当然、绝对地没有效力；相对人不享有它确定的权益，也不承担它确定的义务。但具体行政行为无效给相对人造成损失的，应当依法给予行政赔偿。

2．具体行政行为若具有重大明显违法因素，即该违法因素达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可明显看出的程度，则该具体行政行为无效。

【例31.12】某县政府以某甲到京上访为由对其决定罚款l万元，并通知银行划拨其存款以抵缴该罚款。下列哪些说法是正确的？②

A．县政府的罚款决定明显缺乏法律依据

依法不可行政争讼。一般的社会组织也有财务收支，故审计机关作出的有关财务收支的审计决定，属于具体行政行为，依法可以行政争讼。 ①

【答案】B、C。未送达的行政决定，是不成立，当然无效力，故选项A错误。准予行政许可决定，授予当事人权利，为设定义务，不具有执行力，故选项D错误。 ②

【答案】A、B、D。具体行政行为无效，无效，是自始、当然的无效。即使未经有权机关确认，也是无效的。故选项C错误。

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