梁根林讲座

主 题：罪刑法定与宽严相济

主讲人：梁根林（北京大学教授，《中外法学》主编） 时 间：2010年10月20日（周三） 上午10：00——11：30 地 点：东六楼模拟法庭

主持人贾济东教授：大家好！今天是我们华中大法学大讲堂的第52期，同时也是我们法学前沿的第七讲，我们非常荣幸地请到了我国知名学者、北京大学法学院的梁根林教授给大家做演讲。今天，我们尊敬的名誉院长罗玉中教授也来到了讲座现场。

为了让大家能更好地理解梁教授的讲座，我先对梁教授的学术背景做个简单介绍：梁教授是1980年考入北大法律系的，先后获得学士、硕士、博士学位，现在是北大的教授、博士生导师、《中外法学》的主编，大家投稿可以盯着梁教授主编的刊物。梁教授师从著名刑法学者储槐植教授，博士论文《刑法结构论》超越了当时学界对刑法制度的静态规范的注解，对刑法结构进行了动态的分析，该论文获得了首届全国优秀博士论文提名奖和北京大学优秀博士论文二等奖。此后，梁教授开辟了刑事政策研究的领域，时隔六年就发表了“刑事政策研究三步曲”，梁教授将刑事政策的研究推向了新的高度。与其他学者不同，梁教授为刑事政策注入了新的内涵，提出了现代刑事政策就是要合理地组织对犯罪的反应，合理的标准就是理性、科学、人道、法治，首次赋予了刑事政策以批判性和形而上的科学品格，并在应然

性的视角下，对实然性的犯罪与刑法问题给予了批判，提出了切实路径选择。关于死刑的存废与去留问题，梁教授提出了这根本上是受公众意识的集体认同、受政治领袖的政策选择左右的论断，这已经成为梁教授最具影响的学术主张之一，获得了学界的高度评价。与其他学者不同的另一处是梁教授从刑法切入，将刑事政策的基本立场融入到刑法解释的领域，主张刑法解释应当以形式解释与主观解释为基础，辅之以实质解释与客观解释。最高人民法院应当改变发布规范性、抽象性释文的习惯做法，探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。当然，对刑法解释的方法和顺序，梁教授也有独到的见解。

梁老师今天讲座的题目是《罪刑法定与宽严相济》。大家都知道，罪刑法定是刑法的基本原则，宽严相济是当前基本的刑事政策，这是两个非常重要的问题，梁老师对这两个重要问题有着持久、深入的研究，发表了大量有见地、有影响力的论文，在理论界和实务界产生了很大反响。2008年5月，我本人就曾以检察官的身份在井冈山聆听过梁老师的讲座，至今受益良多。今天大家不是在《中外法学》的封面上寻找作为主编的梁老师的名字，也不是在期刊上拜读梁老师的大作，而是近距离地感受梁老师的大智慧，能够当面向梁老师请益，实在是机会难得。下面，让我们以热烈的掌声，欢迎梁教授做精彩演讲！ 梁根林教授：谢谢主持人的溢美之词！尊敬的罗老师、各位老师、各位同学，大家上午好！非常高兴来到华中大法学院与大家交流自己

的一些想法，刚才贾老师已经对我做了介绍，但我还想特别自己做个简要介绍。我们华中大法学院的建院元老罗玉中教授是我大学本科时的班主任，我16岁考入北京大学，那时我还是个小屁孩，是罗老师像父亲一样带着我们长大。当时还是个比较封闭的社会，我从农村进入到北京大学的那种迷茫与困惑，大家都可以想象，是罗老师带着我们一步一步走过来的。从另外一个角度上讲，罗老师是北京大学《中外法学》的前任主编，我跟罗老师特殊的私人情感也是无可替代的。其实，早在若干年前，罗老师就希望我到华中大来，但是一直未能如愿，在此向罗老师表示歉意！

今天要给大家报告的主题是“罪刑法定与宽严相济”，为什么要报告这个主题？因为罪刑法定是我们刑法的根本原则，我们有刑法典，但那只是躯壳，一个法律真正有生命、有活力，真正发挥作用就一定要有“魂”。与人一样，刑法不仅要有躯体，还得有精神、灵魂，没有灵魂的躯体是行尸走肉，没有“魂”的法律只是机械的教条，甚至可能成为恶法。罪刑法定毫无疑问就是刑法之“魂”。97刑法确认了罪刑法定，我们当然就要忠诚于刑法之“魂”，但我们如何理解罪刑法定，如何对罪刑法定解释并适用刑法，并不是说刑法第3条确认了这个原则就解决了这一问题。如果我们只满足于立法上确认罪刑法定，而在实践中将罪刑法定这一“魂”扔一边，那还不如不要这一原则。否则，可能弄巧成拙，成为我们破坏法治的一块遮羞布。另外一个方面，如果我们对罪刑法定做绝对的、教条的、僵化的理解，恰

恰是破坏了法治，而不是贯彻了罪刑法定、贯彻了法治，这是我特别强调这一主题的考虑。

再者，为什么我把主题定位为“宽严相济”？因为大家都知道我们国家从上世纪八十年代初到现在都一直在强调严打，现在世界范围内的法律人甚至是普通老百姓都知道中国的严打。严打当然是有效果的，也是必须坚持的，但一味的严打并没有带来决策者所期望的良好社会秩序，或者低犯罪率，相反还带来了一些问题。特别是随着我们构建和谐社会、建设法治国家这样的根本治国方略的提出，再一味坚持所谓的严打，显然是与根本的治国方略背道而驰的。正是在这样的背景下，国家提出了宽严相济的刑事政策。说到底，宽严相济的刑事政策是实践理性的产物，也不是我们的最高层提出来的，而是我们的司法机关——特别是法院在长期的浴血奋战过程中提出的，因为老严打可能不合适，该打得打，但是该宽还是得宽。在这样的背景下，我们的司法机关提出宽严相济的刑事政策，逐渐被最高人民法院和最高人民检察院所确认，后来又得到了中央政法委的认可，到2006年写到了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中。可是，由于它是实践理性的产物，是由司法机关提出后来得到上层认可的，那这个政策该怎么理解、如何定位？理论上和实践中并没有立刻搞明白。当最高层确认是宽严相济的刑事政策后，我们在全国范围内又掀起了一股关于宽严相济刑事政策的实践与理论研讨的热潮。一时间，宽严相济成了最热门的刑法专业术语。同时，对宽严相济到底怎么理解、怎么实践也产生了很多分歧。我们往往受简单化、教条化、

政治跟风这种思维的影响，会从一个极端走向另外一个极端，过去一味强调严打，在贯彻宽严相济的刑事政策中又出现了新的倾向，走向了一味从宽，甚至网开一面，不该宽而从宽、该发落不发落、该从严不从严的另外一个极端，这也当然是不合适的。

从法律思维逻辑来讲，罪刑法定强调规则之治，强调严格按照刑法确定的规则来治理社会、来适用法律裁判是非纠纷，而宽严相济强调政策的调控，这两者间从表面上看也会有某种紧张和冲突关系。因此，如何既坚持罪刑法定，又讲究宽严相济的刑事政策，让两者进行沟通，实现两者的和谐统一，实现司法实践所追求的法律效果、政策效果、社会效果的三统一，这是我们所要追求的最高境界。实践中，虽然我们这样说，但要真正做到会很困难，这也就是我们通常所讲的“知易行难”。正是基于这样的考虑，最近几年，我个人给予了刑事政策一定的关注。当然，我首先是个刑法学者，首先应该是个刑法教义学者，首先应该遵守法条并正确地解释法条，应当遵循罪刑法定。可是在我们国家的政治语境下，我们也要强调刑事政策。今天，我想围绕这个主题给大家讲三个方面的问题。 一、罪刑法定原则的机能 （一）罪刑法定原则的机能转换

第一个问题其实是很传统的，在座的各位同学在本科学习刑法时，首先就要学习罪刑法定。但为什么要确立罪刑法定原则？这涉及

的遵守，而得到普遍遵守的法律必须是制定得良好的法律。正如亚里士多德所言，法治是良法之治，法治不仅仅是规则之治，而且是善良的规则之治，这也是自然法学派所说的恶法非法的观念由来。 （三）罪刑法定的刑法适用解释机能

正因为如此，罪刑法定才会对刑法的解释适用衍生出新的机能，这与刑事政策的渗透、介入和功能发挥有着直接的相关性，而我们很多人可能没有关注到这一点，以致谈到罪刑法定就是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，罪刑法定当然有这样的机能。所以，我把罪刑法定的机能归纳为两个方面：一是传统的、现在仍然必须坚持的法外入罪禁止机能，这是固有的基本机能，我不展开；但我要特别展开的是发展到当代的罪刑法定的另一重大机能，就是法内出罪的正当化解释机能。

法无明文规定不为罪，当然衍生出禁止法外入罪，但是不是说“法有明文规定必定有罪”？从我刚才所讲的罪刑法定的新发展，特别是对于立法者制定的法律内容本身的合法性、正当性、合宪性的要求来看，并不能当然地得出这样的结论。在某些情况下，被告人的行为在形式上确实触犯刑法法规、形式上确实符合法定的构成要件，但是可能例外地不具有实质的违法性、社会危害性，或者虽然具有这样的违法性、社会危害性，但是个案的具体情况缺乏责难的可能性，这时我们要考虑的问题是能不能说该行为形式上触犯了刑法法规、形式上符合构成要件，根据对法律的忠诚而对行为人定罪，你被定罪是合法而

不合理的，你的行为是合理但不合法的，能不能这么说？当然不能，也许机械的教条主义可能会得出这样的结论。但是，国家的刑罚权行使的合理性不仅要满足最低限度的形式合理性，而且定罪量刑还要由实质合理性的角度出发，这是国内刑法学界能形成的共识。既然如此，我们要对一个国民定罪，最基本的前提是要判断该行为是否触犯刑法法规、是否符合法定的构成要件，在此基础上再判断该行为是否毫无例外地具有违法性、社会危害性、责难可能性？有没有例外存在？如果有这种情况存在，就不满足、不符合定罪入刑的实质合理性要求，这时的入罪就不具有正当性。在这种情况下，罪刑法定就为法官的个案出罪处理提供了正当化的理由。因为定罪量刑要求两个合理性都要兼备才能定罪量刑，只符合形式合法性而不符合实质合法性的行为是不符合罪刑法定的定罪量刑要求的。所以，我们要注意从“法无明文规定不为罪”不能得出“法有明文规定必定有罪”的结论，而可能得出“法有明文规定未必有罪”的结论，这是罪刑法定在当代新发展所形成的新要求，是在解释、适用刑法过程中自然而然的逻辑展开，我把它归结为法内出罪的正当化解释机能。

进一步说，刑法上的构成要件不是一个概念，而是对某一种犯罪行为的类型化概括，不仅是一种一般的行为类型，而且是违法的、可责的行为类型。无论如何，类型化就是对一种犯罪事实的共性描述和概括，已经舍弃了很多个性的东西，因此，符合构成要件的行为一般说来就是违法的、有责的。在司法实践中，形式上触犯刑法法规、符合构成要件的行为，实质上也就是违法的、有责的行为，定罪的过程

绝大多数就是一次性判断的。既然构成要件是类型化的概括，那有符合类型的共性存在，也就有不完全符合共性的个性存在，有原则就有例外。符合类型化的情况，当然可以直接入罪；但是不符合类型化的典型事实，那些疑难、复杂、例外的个案，我们就不能当然地给他入罪，而要根据实质违法性、责难可能性的判断来例外地给予出罪处理。正因为如此，在刑法解释论上，最近几年关于四要件犯罪构成理论、阶层犯罪理论的争议很大，但为什么我们提倡阶层论的犯罪体系？就是要强调在特殊、疑难、复杂的情况下并不是所有符合构成要件、触犯刑法法规的行为都当然有罪，我们还要考虑排除违法、排除责任的情况，也就是我们通常所说的法定的阻却违法事由、法定的阻却责任事由，甚至随着国家法治化的推进、司法技术水平的提高、对自己司法标准的提高，我们还要考虑超法规的排除违法、排除责任的情况。 具体案件中，行为人的行为符合犯罪构成要件、触犯了刑法法规，但具有法定的或者超法规的排除违法或排除责任事由，我们都不能给他定罪，还是要出罪处理，这就是法内出罪的正当化解释机能。这为形式上触犯了刑法法规、符合犯罪构成要件的行为提供了出罪的空间，也在刑法之“魂”的层面上得到了支撑，在作为刑法基本理论、定罪的基本思维模型的阶层犯罪论体系方面得到了支撑，出罪处理才有了原则的支持，有了法理逻辑的根据。这样的出罪处理在事实上给刑事政策的介入提供了空间，否则，刑事政策便无从谈起，特别是我要讲的宽严相济中的“从宽”一面无从谈起。我们不能背离法律谈论政策，我们也不能背离刑法的根本原则来谈论政策作用的空间。

二、刑事政策及其机能

第二个要讨论的方面是刑事政策，但刑事政策似乎在法律圈中的名声不太好，表面上是要依法办案，而在实际操作过程中好像是可以灵活应用、甚至背离法律的。在世界范围内，对刑事政策也确实有不同的理解，所以我首先可能需要对刑事政策进行正名。 （一）刑事政策的范畴

其实，刑事政策并不是共产党人的发明，而最早是由近代刑法学的鼻祖费尔巴哈提出的，他将刑事政策界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，是“刑法的辅助知识”。费尔巴哈的理解对德国刑法的立法、司法影响都非常大，他们将刑事政策界定为刑事实体法的法律政策，认为刑事政策主要是告诉立法者怎么制定更好的法律、怎么使刑法的适用效果更好。刑事政策意味着要突破机械的法条主义，因为在十八世纪是理性主义的时期，理性主义者浪漫地认为立法者能把一切都事先安排好，我们的司法者只要将事实与法律对号入座，但费尔巴哈认为在法律之外还需要辅助知识，这跟贝卡里亚已经很不一样了，贝卡里亚认为没有比法官解释法律更危险的事情了。这种刑事政策的理解在当今德国还有相当市场，这是我讲的最狭义的刑事政策。

当今德国逐渐地有了一定的突破，认为刑事政策是运用刑罚以及具有与刑罚具有类似效果的法律制度预防和控制犯罪的法律政策，一

般意义上，也将刑事政策理解为形式立法政策、司法政策和执行政策。这就使得刑事政策的覆盖面广了，不仅仅是实体法的政策，还可以是程序法的政策，甚至是行刑法的政策、证据法的政策。更重要的是，他们延续了费尔巴哈的逻辑，把刑事政策界定为不是刑法之外的法律政策，而是刑法之内的法律政策，是对刑事法、以及刑事法实践进行评估、判断与改革的法律政策。耶塞克先生把刑事政策的机能讲得非常清楚，他认为刑事政策探讨的问题是刑法如何制订以便其能最好地实现其保护社会的任务，刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会受到不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。我们会看到刑事政策是批判性的，是批判现行法的，当然不是破坏性的批判，而是建设性的批判，刑事政策要检讨、评估现行法的状况、实施效果，发现现行法的问题，更重要的是要提出改进现行法的方案。因而，刑事政策在本质上是批判性的，相对于具体的规则是形而上的，也正因为如此，刑事政策才能站得更高来审视现行法的状况，这样的刑事政策跟我们通常所认为的刑事政策差别很大。

法国人的理解完全是广义的，马克?安塞尔认为“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪、保护‘高尚公民’时所作的选择”，是“集体对犯罪的越轨的反社会活动的有组织的果敢的反应”。法国巴黎一大的教授米海依尔?戴尔玛

斯—马蒂将法国人和德国人理解的刑事政策做了对比，认为法国人的理解是广义的，跟德国人的理解不一样，他认为刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。与费尔巴哈古典刑事政策（国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和）相比，他认为广义的刑事政策扩展性在于：（1）从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其它非制裁性的或非刑罚性的方法，这也就是恢复性司法，包括我国的刑事和解等内容；（2）从原来的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织对犯罪的反应，由此排除了纯粹个别式的不被社会认可的反应，但也允许包括某些市民社会的做法（如私人民兵组织或调解网络）；（3）从原来的斗争扩展到“反应”，以便在原有的事后的、被动的“反作用式的反应”之外，再加上事先的、主动的、预防性的反应；（4）犯罪也扩展成为“犯罪现象”，以包罗一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为。实际上，法国人所理解的刑事政策与我国所强调的综合治理有类似之处。

我个人还是觉得广义的刑事政策定义较为合理，也符合当下刑事政策的发展潮流，刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。但在这个前提下，我有几点需要强调：我们作为法律人，要突破法条主义的束缚，我们要有法国人的视野，顺应现代刑事政策的发展潮流，广义刑事政策的视角、理念应当是我们认识和考察刑事政策的出发点和方法论基础。但

是，广义的刑事政策内容太广了，我们的智慧和能力有限，所以要抓重点。刑事政策关注的重点则是狭义的刑事政策所界定的国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践，刑事政策的核心始终是国家运用刑法惩罚和预防犯罪的有效性和正当性的考量、评判和改进。不把刑事政策的研究落实到这个点，刑事政策是不可能推进的，刑事政策的研究也是没有多大意义的，甚至很大程度上刑事政策的研究会成为对现行政策的注释。 （二）刑事政策的机能

我们要还原到一个基本问题上，刑法学在本体论上是刑法解释学，刑法学者最基本的任务是解释刑法，既然是解释刑法就应该是尊重、信仰刑法。张明楷老师经常挂在嘴边的一句话“刑法不应该成为嘲笑、批判的对象，解释者应该心中充满着正义，目光往返于事实与规范之间”，把法条解释得符合正义，而不应该像过去一样，动不动就批判刑法，既然要批判，那为何还要解释？解释是为司法适用服务的，是以法条有效为前提的，既然承认有效，既然要用它，就要解释得正确、合理，在此基础上再适用刑法来裁判个案。就此而论，解释者必须尊重刑法，我们必须要改变过去动不动就批判刑法的研究范式。但是刑法学究竟叫什么？张明楷老师倾向于叫“刑法解释学”，陈兴良老师则沿袭日本学者的说法，叫“刑法教义学”，把法条的微言大义发掘出来，而北大的王世洲教授认为应该叫做“刑法信条学”。其实，教义学与信条学是一回事，但不管怎么样，刑法学的任务是解

释刑法，而刑事政策的任务是检验、评估现行刑法到底合理不合理。因此，刑事政策学在功能上有点类似于刑事立法论，所以要把刑法解释学与刑事政策学分开，传统的刑法是解释性的，而刑事政策学是检讨、评估刑法的，要提出改进刑法的一些建议。

那刑事政策到底是刑事司法政策还是刑事立法政策？通常所谓刑事政策主要是刑事司法政策，即刑法之外指导与调控刑法适用的刑事政策，如严打、宽严相济等。储槐植先生认为刑事政策与刑事司法的关系，大体分为两种样态：一种是国家通过立法对刑事司法体现出来的宏观调控，例如很多国家的“轻轻重重”问题，这是国际主流社会在司法独立的政体背景下的“常态”刑事政策，现在国家必须回应现代社会的挑战，必须把一些政策的考虑付诸实践，但这些考虑不是在法律之外进行，也不是直接篡改法律，而是通过立法程序把政策的诉求法律化，这是国际主流社会在司法独立背景下的“常态”刑事政策；另一种是政党权力对刑事司法的直接操控，不是操控立法，而是直接操控司法，直接把利益诉求在司法过程中体现，至于是否合法则另当别论，这是“非常态”刑事政策。所以，储槐植先生认为刑事政策要排除刑事司法的功能，而应理解为是刑事立法的功能。我刚才讲了德国人的理解，德国人更多地强调刑事政策的批判性、形而上学性，而我认为不要把问题绝对化，刑事政策在基本层面上是立法性的，但也不能完全排除司法导向。

德国是个刑法学大师辈出的国家，李斯特认为刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律，这是刑事政策的信条学功能。但是，李斯特更强调刑事政策的立法论功能，他认为刑事政策应当是刑法立法的老师，刑事政策一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面也可以找到未来立法纲领发展的出发点。李斯特强调刑事政策的立法性功能，这点是能给予我们启发的。刑事政策的功能主要在于赋予现行法以价值判断之基准，以发现更妥善的法律，这是刑事政策的立法论功能。没有这样对刑事政策的理解，我们也很难理解宽严相济的相关问题。 三、宽严相济与罪刑法定 （一）宽严相济的内涵

第三个问题就是宽严相济与罪刑法定的问题，而对于何谓宽严相济，首先要给予说文解字式的理解。“宽”有“宽容、宽大、宽怀”的含义，为何这样解读？因为这直接对应着宽严相济在刑法上的三个诉求。“宽容”主要是指“非犯罪化”，路径包括“法律上的非犯罪化” （de jure decriminalisation）和“事实上的非犯罪化” （de facto decriminalisation）。法律上的非犯罪化是指对过去曾经受到刑法干预的行为的刑法评价的正式改变，事实上的非犯罪化是指通过司法者通过自由裁量权的运用以及对刑法的适用解释，缩减、变更、搁置刑法的适用，使刑法规定的特定犯罪行为事实上不被作为犯罪予

以处理的过程。如果没有事实上的非犯罪化，有没有可能实现法律上的非犯罪化？事实上的非犯罪化实际上是非正式性的制度安排，事实上的非犯罪化恰恰是为立法上的非犯罪化提供经验、提供教训、提供背景、积累共识、凝聚氛围，这涉及到立法与司法怎么良性互动的问题。在这个行为构成犯罪的前提下，我们“宽大”处理，主要有“轻刑、慎刑、无刑”的含义。“轻刑”的当代性要求是非监禁化，行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施；“慎刑”的当代性要求是非刑罚化，即对轻微犯罪或者犯罪人科处非刑事性制裁；“无刑”的当代性要求是非司法化，即对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，指在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。第三个方面是“宽怀”，有“人性尊重、人文关怀、人道待遇”的含义。“人性尊重”是指把人当人看，尊重犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的人性尊严和人格名誉、不侮辱、不虐待、不打骂、不刑讯逼供、不精神折磨；“人文关怀”是指从理解人、尊重人和关心人的人本主义和和谐社会的立场出发，在依法追究犯罪嫌疑人、被告人和罪犯刑事责任的同时，从精神、心理和实际生活上解决其实际困难；“人道待遇”是指在物质条件许可的情况下尽可能提供符合人道尊严的生活待遇等。

对于“严”，我也对应性地强调三点：严密、严厉、严肃。“严密”指刑事法网严格，刑事责任严格，基本要求是通过刑事法网的扩

张与限缩的平衡，大致适度犯罪化，这表征着犯罪圈；“严厉”是这刑罚足够严厉，基本要求是根据罪责刑相适应原则的要求规定和适用与罪行、罪责成比例的适度刑罚，这表征着刑罚量。这又涉及到犯罪圈与刑罚量的组合形式，刑法结构可能有四种组合模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。最糟糕的组合方式是“厉而不严”，这容易导致刑法的结构失衡：死刑过多、生刑过轻。第三个层面是“严肃”，一方面是指严肃法秩序、树立法权威、确立法忠诚；另一方面是指司法活动本身应当严格依法办事。罪刑法定要求严格依法办事，“法无明文规定不为罪”，但“法有明文规定未必为罪”，逻辑上是否有矛盾？当然，宽严相济的核心要求是“相济”，“济”才是核心，才真正考验着司法智慧，考验法律人有没有政策水平。“相济”意味着对轻罪案件当宽则宽，如果存在从严情节，也不排除严以济宽；对重罪案件当严则严，但如果存在从宽情节，也要宽以济严；对重罪与轻罪的审判，必须审时度势，宽严适度。 （二）宽严相济的定位

接下来，我要讲讲“宽严相济刑事政策的定位”问题。宽严相济是实践理性的产物，宽严相济的政策内涵经历了从不明确到明确、定位从不清晰到清晰或者比较低到现在相对高的过程。最完整的关于宽严相济的政策表述出现在2006年中央政法委报告中，罗干代表中央政法委对我国的刑事政策做了整体表述“为构建社会主义和谐社会提供司法保障，必须坚持严打方针，坚决依法严厉打击严重刑事犯罪，

有效遏制严重刑事犯罪高发势头。??要正确执行宽严相济的刑事司法政策，贯彻执行‘惩办与宽大相结合’的基本刑事政策，充分发挥政策的感召力，促进罪犯改过自新。同时，坚持社会治安综合治理方针，建立完善维护社会治安的长效机制，有效预防和减少犯罪”，这是罗干代表中央政法委的最权威、最全面的对我国刑事政策体系的表述。

我做了一个学理的解读，首先，构建社会主义和谐社会的决策是我国刑事政策体系中的元政策，为什么把这个也纳入刑事政策体系？因为正如李斯特所说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，社会和谐了、矛盾消除了，那犯罪问题就能在根本上得到好转，所以构建社会主义和谐社会的政治决策既是最好的社会政策，也是最好的刑事政策；第二，综合治理则是我国刑事政策体系中的根本刑事政策，我国从上世纪八十年代就认识到了这点，说综合治理是改善社会治安的治本方针；第三，惩办与宽大相结合是刑事政策体系中是基本刑事政策，1979年的刑法中就明确确认了，罗干也在报告中重申了这一点；第四，严打方针的政策定位一直没有明确表述，而严打方针事实上是指导我国刑事立法、刑事司法与行刑全过程并且也是最受青睐的基本刑事政策。

在这个前提下，我们才来理解宽严相济的刑事政策，2006年是在这些政策体系之下的具体刑事司法政策，所以主要是指导刑法适用的，仅此而已，所以说该宽则宽、该严则严、宽严相济。在2006年

后的一些研讨会上，我多次对这样的刑事政策表述一方面肯定，另一方面又严厉批判：往好的方面说，宽严相济是绝对真理；往坏的方面说，宽严相济就是一句废话，因为什么时候都要宽严相济。2006年的表述主要定位为刑事司法政策，那如果立法上没有宽严适度，司法中怎么做到宽严相济？政策定位也有问题，严打方针与宽严相济是什么样的关系？学界有不同理解，实践中有不同表述。

今年，最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策若干问题的意见》，这一意见是经过了中央政法委批复的，也可以说中央最高层的意见终于做了些调整，2006年将宽严相济仅仅定位为具体的刑事司法政策，到现在2010年最新的表述已经变化为：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。对宽严相济与其他刑事政策的关系也做出了调整，在此之前，对到底宽严相济与惩办、宽大相结合是什么关系学界有不同解读，刑法学的泰斗高铭暄和马克昌老师也有不同观点。在最新的表述中，宽严相济与惩办、宽大相结合的关系定位为：宽严相济是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，宽严相济正式替代惩办与宽大相结合政策，成为新的刑事基本政策，以后不再提惩办与宽大相结合的刑事政策。另外，对宽严相济与严打方针的关系问题也有很多不同理解，而最新表述为：严打方针纳入宽严相济“从严”的要求；严打方针的行文表述从“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪”替换为“依法严惩严重刑事犯罪”，严打的定位下降、表述改变、从严意蕴及政治宣言性弱化。

（三）罪刑法定与宽严相济的关系

最后一点，在讲宽严相济的刑事政策中，罪刑法定与宽严相济的关系怎么处理？这需要解决两对机制：出罪机制与入罪机制，法外施恩与法内施恩。

刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这是中国特色的规定，是积极罪刑法定和消极罪刑法定的统一。其实，后半段的表述要说的是“行为时”法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，少了“行为时”的这一限定条件，行为后颁布的法律追认该行为是犯罪，然后依照这一法律来定罪量刑，明显是不合理的，尽管根据刑法第12条可以在一定程度上得到解决。但关键是前半段，如果从文字表述来看，是不是理解为只要法律明文规定为犯罪的，就要依照法律定罪处刑？是不是应当这样理解？在四要件的犯罪构成理论之下，只要符合四要件的犯罪构成，就必须要定为犯罪，因为四要件是定罪的唯一根据。这样，我刚才讲的罪刑法定的法内出罪功能就不能实现，因为实际上形式上符合构成要件的行为，也可能例外地实质上不构成刑事违法性、责难可能性而不应当处罚。按照一般理解，第3条规定的前半段可能窒息了现代罪刑法定原则法内出罪的正当化解释机能，致使对超法规的违法阻却事由和责任阻却事由不可能合法地予以出罪处理。因此，我们在这些特定情况下，对符合期待可能性等情有可原的不值得处罚的行为就无法适用宽严相济的刑事政策，我们

没有从宽的空间了，刑事司法过程中协调情、理、法的解决机制也就没有了。所以，我个人认为刑法第3条的前半段有一定问题。 当然，对于这一问题怎么解决？对策与出路之一就是通过立法的路径，废除现行刑法的双向表述，严格限定为“对行为时刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑”。在禁止法外定罪、满足最低限度的形式合理性的同时，为个别与必要情况下基于实质合理性的判断，对符合刑法法规形式要件而缺乏实质的违法性或可罚性的行为予以出罪处理提供适当的裁量空间，使罪刑法定发挥法外入罪禁止机能与法内出罪正当化解释机能。另外，第3条前半段的表述也说明立法者在一定程度上不信任司法者，要司法者严格按照立法者的规定去办，不要行使自由裁量权、法内出罪功能等，这其中蕴含着这样强烈的不信任信息。

但我们期待立法者修改法律可能不太现实，这更多的是理论上的假设，因而我们的对策与出路之二就是通过司法的路径，通过合理的适用解释，软化刑法第3条的刚性表述。怎么解释呢？“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，但我们可以在什么是犯罪的问题上做文章。按照传统的四要件犯罪构成来理解，只要符合犯罪构成的行为就是犯罪，但应用三阶层的犯罪论体系，就需要符合形式合理性和实质合理性的双重要求。从犯罪给司法者提供思维模型的角度来看，第3条不仅指符合犯罪构成的行为，而且是在此基础上必须具有违法性和可责性的行为，这才能定为犯罪。通过犯罪论体系的运用，

可能就能认为不具有实质违法性、责难可能性的行为不是刑法第3条所规定的行为，当然就没有必要定罪量刑。因而，犯罪论体系的运用就能软化刑法第3条的刚性机制，所以刑法教义学、犯罪论体系的改造问题就成为法律学人的使命。

再谈谈“法外施恩与法内施恩”的问题。其实，法外施威当然是不行的，因为法无明文规定不定罪、不处罚。而法外施恩是否可能、是否存在、是否必要，以及应不应当禁止、怎样合理评价、规制，这当然是问题。官方表述是不承认法外施恩的，怎么可以法外施恩？其实法外施恩在司法实践中不同程度地大量存在，而且也是必然存在的。如果追求定罪量刑的形式与实质双重合理性，那我们规定的贪污受贿罪起刑点是5000元，但很多地方不可能定罪，甚至很多地方定位到十倍以上，在一些群案、窜案、窝案中，标准可能还更高，如果严格按照法律规定来办，机关的职能就瘫痪了，所以必须讲究政策。立法上规定的绝对确定的数额标准可能也不合理，1997年的5000元与2010年的5000元能完全给予相同评价吗？我个人认为法外施恩是不可避免的，特别是立法表达上有问题时更是如此，但有前提：第一是要普惠（避免阶级司法质疑），不能对一部分人说法外施恩合理，对另一部分人说法外施恩不合理；第二是要适度（合乎情理的范围内），别过头，对于许霆案，开始是教条地适用法律，认为是盗窃金融机构数额特别巨大而判无期徒刑，至于合理不合理则在所不论，后来迫于舆论压力而减轻处罚，运用刑法第63条第2款的规定，从无期徒刑减到5年有期徒刑，而事实和法律都还是原来那个，这就是失

之无度；第三是要公正，不要徇私地法外施恩；第四是要符合公共利益，法官并不是机械地适用法律的，法官适用法律的过程同样要强调公共利益，公共利益对司法裁判的介入是现代社会不可回避的现实。尽管我认为法外施恩是可以的，但必须是要被规制的，但我又认为尽量要在法内施恩，尽量不要在法外施恩。

事实上，我们的刑法尽管有很多问题，但也凝聚了很多高明的政治智慧，其中在几个重要法条中有体现。一是刑法第13条的但书与非犯罪化功能，有些学者想废掉这一规定，但是我认为不能废，刑法第13条实际上是具有强大的刑事政策功能的条款，特别是宽严相济的刑事政策在刑法第13条的空间内可以得到充分运用；二是刑法第37条的规定与非刑罚化，第37条规定的是行为构成犯罪但是可以免除刑事处罚、进行非刑罚制裁的情况，对构成犯罪的行为不适用刑罚，这是宽严相济的政策性条款；三是刑法第63条与刑罚的宽恕，第63条规定的是不具有刑法上减轻处罚的情节，但是为根据案件的特殊情况给予法定刑以下的判刑给了一般性的法律依据，可以说没有具体的法定减轻情节因而是法外施恩，但从程序上讲，又可以说是一种法内施恩的条款，这是对行为构成犯罪、也应当处罚，当不应当罚得太重，我们在法定最低刑以下量刑，这是体现刑法宽恕的政策性条款。总体而言，在实体法上把13条、37条、63条用足用好，在相当程度上就能体现宽严相济的刑事政策。

所以，我的结论是：在建设社会主义法治国家的过程中，必须坚持罪刑法定；在我们构建和谐社会的进程中，必须讲究宽严相济；但是坚持罪刑法定，讲究宽严相济，不应当是对立的政策导向，而应当是完全和谐的智慧与艺术；我们应该做到既坚持罪刑法定，又讲究刑事政策，从而既推进国家的法治进程，又推进社会和谐，这就是我的基本结论，谢谢大家！

主持人贾济东教授：非常感谢梁教授的精彩演讲！听了梁教授的讲座，我很受启发，相信在座的各位跟我有同样的感受。大家肯定有一些问题想向梁教授请教，请同学们珍惜机会，每位提问的同学只有一个指标。

提问一：梁老师，您好！真的非常非常高兴能聆听梁教授的精彩演讲，在此向您提一个问题：请您从刑事政策合理地组织对犯罪的反应的角度谈谈如何看待《刑法修正案（八）（草案）》醉驾入罪的情形？另外还想请您谈谈立法者如何能智慧地应用抽象危险犯，怎么用才是合理的？在司法实践中，如何解释才能取得罪刑法定与处罚相对比较合理的这样的一种和谐的结果？谢谢！

梁根林教授：刑事政策的目标之所以定位为合理地组织犯罪的反应，里面是有个大前提的。因为刑事政策和刑法都本能地要追求有效地打击犯罪，因此在现代法治社会，在尊重本能的情况下才强调要合理地组织对犯罪的反应，不是以否定有效组织对犯罪的反应为前提，

是在承认有效性的前提下来强调合理地组织对犯罪的反应。在这个前提下，我们来设计立法，我们来适用法律。

关于醉驾入罪的问题，显然是立法上把它设置为抽象危险犯的立法，也就是说是行为犯。因为在过去，无论是认定为交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪，基本上都是结果本位的立法，醉驾入罪意味着将醉驾行为本身犯罪化，是抽象危险犯的立法，那么这种立法意味着什么？意味着刑法干预范围的扩张，意味着刑法干预的前置，刑法事实上把还没有造成法益侵害而仅仅有法益侵害的一般危险、甚至还没有具体危险的行为犯罪化，反应了刑法扩张的趋势，或者说是刑法干预前置的倾向，这是应对现代社会挑战的必然结果。 事实上，我们国家已经进入了以汽车为重要交通工具的时代，这种高速交通工具的使用对社会秩序、国民生命健康的安全构成的杀伤力与潜在威胁已经成为当今中国必须面对的重大社会问题之一。刑法回应这种挑战，不是立足于结果发生后才干预违章驾驶行为，而是在结果发生前就干预，我个人认为这是必要的。醉驾入罪后，危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的三个罪名间仍然有逻辑衔接的问题，这是我的基本观点，我个人认为还是应该犯罪化。至于在司法适用中，则是需要进一步探讨的问题，是不是只要醉驾都通通入罪？这可能也并不是很现实，草案中好像也加了情节严重的限制。但实践中该怎么判断，也是需要根据个案的具体判断来裁量。

总而言之，刑法肯定要规范醉驾，但是对什么样的醉驾入罪，则要有所节制，具体制裁也应该有所节制，这才是合理地组织对犯罪的反应。我们不要从一个极端走向另一个极端，因为传统的小农经济容易滋生、助长极端化的、简单化的思维，谢谢！

提问二：梁老师，您好！在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，司法实践中很流行刑事和解制度，想请您介绍刑事和解制度的现状、存在的相关问题和发展前景。另外，除了刑事和解制度外，还有没有比较适合中国借鉴、引用的一些非犯罪化的方法？谢谢！

梁根林教授：刑事和解在我们国家2000年后，首先由北京朝阳区检察院试点，然后逐渐在全国范围内推广。其实刑事和解可以说是中国基层司法人员本土实践的产物，也可以说是传统文化的产物，但我认为刑事和解也是西风吹起的结果，是西方恢复性司法最基本的、最核心的模式。中国很多学者不承认这样的说法，他们为了排除阻力，认为刑事和解制度是我们中国人的东西，是我们老祖宗的东西，是我们革命战争时期的法宝，具有政治正确性。他们不承认刑事和解和恢复性司法的关系，我认为这不太实事求是。你可以推行、论证其政治正确性，但不要否认它的历史渊源。

在2000、2001年，我的思想比较保守，当时我关注到了恢复性司法，认为恢复性司法本质上是后法治时代的东西，基本上不适合总体上处于前法治时代的中国。因为恢复性司法的适用有一个基本前提，涉及到犯罪观、责任观、司法观，包括司法模式的革命性变革、

颠覆。而我们还在建构的过程中，要还没开始建构或者刚刚开始建构就将其打碎，所以当时我的基本观点是恢复性司法在中国还不能适用。但并不是说刑事和解在中国不适用，因为刑事和解毕竟范围局限在邻里间的轻微刑事冲突、轻微的未成年人犯罪、轻微的过失犯罪等，轻微的犯罪处理可以本着和为贵来处理，不一定要通过正式的刑事司法程序来解决，所以刑事和解在这个范围内来适用是可以的，但也要本着双方当事人的真诚、自愿为前提。

我们要注意刑事和解不能扩展到重大暴力犯罪，特别是超个人法益的犯罪、致命性的犯罪，而现在在司法实践中，甚至是抢劫、杀人、强奸等案件，被告人的家属与死者的家属在刑事和解，但是这能代表被害人的意志吗？我个人认为刑事和解可以在中国适用，但是主要适用于轻微的刑事犯罪，但要在无伤法秩序的建立、法权威的确立的范围内。即使要适用，也不能异化成花钱买刑、花钱买命，刑事和解一定首先是“和”，然后才能“解”，不是说钱能解决一切。刑事和解一定是在行为人真诚地认罪悔罪、真诚地赔礼道歉、发自内心地得到了对方的宽恕的基础上，就行为人所造成的物质、精神损害进行适度的、合理的赔偿，这个意义上才可以使用刑事和解。

一个国家，钱对于国民很重要，但绝对不是万能的，如果在司法上钱能决定罪与非罪、生与死，那么这个国家永远是没有希望的国家，是没有底线正义的国家，社会主义和谐社会绝不允许这么做。这是我个人的基本判断，谢谢！

主持人贾济东教授：由于时间关系，不能满足每位同学的提问要求，大家可以通过电子邮件等方式继续向梁老师请教。讲座之前，我与刑法教研室的郑平安老师和周微老师就相关问题也进行过讨论，可惜现在没有更多的时间提问和讨论了。这里我做个简单的小结。刚才梁老师回顾了罪刑法定的演变历史，指出了在今天的语境下，罪刑法定的实质内涵在于禁止法外入罪，同时允许合理的法内出罪。接着梁老师话锋转入刑事政策，认为要在最广义的刑事政策的背景下来重点研究最狭义的刑事政策，现代刑事政策的本质应该是合理地组织对犯罪的反应。以此为基准，对目前我国宽严相济的刑事政策进行了解读，这样就将罪刑法定与宽严相济勾连起来。一方面，罪刑法定的实质性解读为宽严相济刑事政策的落实提供了通道，另一方面，宽严相济的刑事政策也为罪刑法定的实质性解释提供了更为坚实的理论支撑。最后，梁老师提出了合理的出罪路径设计。

关于刑法解释的基本立场问题，今年《中国法学》第四期发表了两篇文章，就是陈兴良老师的《形式解释论的再宣示》和张明楷老师的《实质解释论的再提倡》，中南财经政法大学的周详老师也在《法学研究》上发表文章予以评论。而梁老师则是从刑事政策的科学和宏观的视角出发，去解释罪刑法定的实质内涵，这种思路和方法给了我们非常大的启示。梁老师据此提出了他的刑法解释立场，不知道我的理解恰不恰当，就是以形式解释为主、辅以实质解释。

梁根林教授：关于这个问题，在陈教授、张教授的文章发表后，特别是陈教授在文章中把我给提出来批评、教育了一番。我也想写一篇文章来回应，我接受陈教授的批评，把主观解释论跟形式解释论简单等同、把客观解释论跟实质解释论简单等同，这是有问题的，尽管两者间有重合。但我个人认为刑法解释进入到形式解释论与实质解释论的争论是到了误区，我们应该回归到主观解释论与客观解释论之争。大家如果拜读了两位教授的文章后会发现：绝对的形式解释论、实质解释论都是不可能的。他们两个人的解释论其实并没有根本性的分歧，他们都是基于实质解释论的前提来展开。陈教授虽然坚持形式解释论，但他是不是能始终如一地贯彻形式解释论？我们去读他的著作，会发现他也没有始终如一地贯彻形式解释论。张教授虽然坚持实质解释论，但也认为必须坚持罪刑法定，必须有一定的形式边界，不可能是完全的实质解释，从另外一个方面讲，在抽象的立场上是这样，但在具体问题的解决时又有所突破。所以，我认为形式解释论和实质解释论之争在某种程度上是一个误区，还是应该超越这一论争，回归到主观解释和客观解释可能更为恰当。

主持人贾济东教授：听了梁老师的讲座，感触颇深。不过我认为“有利于被告”应该有个底线，有个平衡点：保障人权与保护法益要有个平衡，有利于被告和保护被害人也应该有个平衡。例如关于虚开增值税专用发票案件，前几年争论激烈，刑法规定是行为犯，而最高人民法院解释为目的犯和结果犯，随着社会的发展和“金税工程”的实施，仅仅实施虚开行为已不能从实质上危害税收征管秩序，如果不

能法内出罪，则对于保障人权肯定不利。另外，还有“有利于被告”和保护被害人的平衡问题。比如邓玉娇案件，大家都关心邓玉娇，本来不错，但是邓贵大在“公务接待”中失去生命，又有谁关注过他的合法权益？

2003年梁老师曾在《法学》上发表文章谈“冒充军警人员抢劫”的认定。梁老师认为，如果是真实的军警抢劫，必须严格遵守形式解释论，“充当”没有办法解释进“冒充”，因此，不应该加重处罚。但是，张明楷教授从当然解释出发，认为真实军警抢劫的，也应该加重处罚。这样就出现了分歧。我和周微老师曾经讨论过，可不可以这样来考虑：应该追问加重处罚的根据和原因何在。从法益侵害角度看，不论是假军警还是一般老百姓，客观上，他们造成的损害是一样的，如果这两个行为导致刑法评价上出现差异，唯一原因可能在于，冒充行为本身还可能侵害了国家利益（比如，军警的形象和声誉）。如果这一推论成立的话，那么，真军警同样能够侵害这样的国家利益，甚至后果更为严重，因而作为加重处罚理由并非不妥。可见，单纯的文义解释恐怕并不能完全得出合理的结论，实质的思考仍有必要。关于刑法解释的立场，各种解释论能不能不讲主次，而讲先后？比如先形式后实质，先主观后客观？当然，这只是我个人的浅见。 感谢梁老师的精彩演讲！相信大家感触都很深，我们权将感受浓缩为一句话：向梁老师的博学、睿智和洞察力致敬！同时，我们也非

常感谢华中科技大学法学院的元老罗玉中老师的出席！下面请罗老师给大家讲几句！大家欢迎！

罗玉中教授：谢谢！梁教授的演讲很精彩，我们从演讲中学到了什么呢？起码这几点是值得我们学习的：第一，吾爱吾师，吾更爱真理，刚才梁教授讲到跟导师储槐植教授在理论上的争论，这种争论是一种有根有据的理论探讨，而不是故意找茬的争论，不能有半点对老师的不尊重，这种精神很值得我们同学学习；第二，对法律的理解不能仅仅局限于条文，一定要追寻法律背后的精神，政治学家、经济学家、哲学家、伦理学家、社会学家、科技专家对法律都有不同角度的不同解读，但是法律的精神应该是我们要追寻的，这个非常重要；第三，我们大部分同学现在做毕业论文时往往不知道怎么入手，通过这个讲座，我们应该知道怎么立论、怎么展开、怎么做文字的凝练、怎么升华、怎么深入、资料怎么运用，这些方法非常重要。我们一些同学可能不清楚这些，虽然报告时间很短，但是国内外的权威性资料都有运用，而我们有些同学的资料运用得很不恰当，刚才大家听到的立论都是持之有据、言之成理的。听一个报告，把原话记下来都不难，但是抓住核心才有助于能力的培养。另外，梁老师整个理论的彻底性、渗透性很值得我们借鉴。梁教授讲到宽严相济既是立法的，又是司法的；那既然是立法原则，也就应该是法律精神的体现；是立法的根据，也就应该是司法的依据；这是毫无疑问的。对于学术报告，我们要沉浸、深入进去，才能真正把握。通过这次讲座，我们能够学到的东西是很多的，甚至还可以学到梁教授这样著名学者的平等对话精神。

总之，我觉得梁教授的报告很精彩，但大家知道在一定程度上还是受到了题目的限制。梁教授作为《中外法学》的主编，肯定是有广博的知识的，而且肯定有锐利的眼光，能引领学术的潮流，有眼光去培养后进，作为主编要做的是一种牺牲、是一种奉献，因为这完全是给别人做嫁衣的事情。我希望我们华中科技大学也能出梁根林教授般的学者，梁教授是几十年如一日地学习的，希望我们的同学也能如此。谢谢！

主持人贾济东教授：感谢罗老师！感谢梁老师！今天的讲座到此结束，谢谢大家！

总之，我觉得梁教授的报告很精彩，但大家知道在一定程度上还是受到了题目的限制。梁教授作为《中外法学》的主编，肯定是有广博的知识的，而且肯定有锐利的眼光，能引领学术的潮流，有眼光去培养后进，作为主编要做的是一种牺牲、是一种奉献，因为这完全是给别人做嫁衣的事情。我希望我们华中科技大学也能出梁根林教授般的学者，梁教授是几十年如一日地学习的，希望我们的同学也能如此。谢谢！

主持人贾济东教授：感谢罗老师！感谢梁老师！今天的讲座到此结束，谢谢大家！

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