浅析离婚损害赔偿制度的问题及其对策研究

写作提纲

一、绪论

2001年后修改的《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚，有配偶者于他人同居，实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。这一规定是我国婚姻法上的一个标志性突破，使婚姻立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。

二、本论

(一)离婚损害赔偿制度概述

1、离婚损害赔偿制度的含义、基本内容和特点 2、离婚损害赔偿的构成要件

(二)我国离婚损害赔偿制度中存在的问题 1、《婚姻法》立法条文方面的欠缺 2、离婚损害赔偿案件取证难、认证难 3、损害赔偿诉讼主体不应限于夫妻 4、诉讼时效的难以把握

5、司法观念尚未转变，诉讼法上规定的示明义务未能全面贯彻执行

(三)完善我国离婚损害赔偿制度的建议 1、完善立法

2、进一步界定损害赔偿诉讼主体的范围 3、扩大损害赔偿的过错情形

4、减轻无过错方的举证义务，必要时适用举证责任倒置 5、加强法制宣传教育 三、结论

虽然我国婚姻家庭法阶段性立法的策略，纵然有许多不完善之处，新《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的规定也存在着弊端，相信随着社会进步，科技发展，立法水平的提高，法制的健全，我国社会主义离婚损害赔偿制度一定会不断完善的。

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浅析离婚损害赔偿制度的问题及其对策研究

【内容摘要】 离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，是指有配偶一方

因法定事由而导致离婚的，有过错方在离婚时对无过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方。它不同于一般的民事损害赔偿制度。我国离婚损害赔偿制度存在立法条文欠缺致使法律条文漏洞、过于局限、界定不明，在诉讼中取证难、认证难，诉讼主体的范围过于狭窄，司法观念尚未转变等问题。本文在简要阐述离婚损害赔偿制度的概念、构成要件的基础上，主要分析了我国离婚损害赔偿制度中存在的问题或缺陷，并有针对性地提出完善我国离婚损害赔偿制度的对策，以期进一步完善我国婚姻家庭立法，健全社会主义法制。

【关键词】离婚损害赔偿制度 问题 对策

我国2001年4月28 日修订公布的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。这是新的《婚姻法》增加的一项离婚救济制度。从社会生活实际看，婚姻当事人一方的重大过错行为，的确会给对方造成不同程度的伤害。特别是配偶一方与婚外异性任何一种不正常的两性关系，给其配偶造成的损害都是直接的、明确的，这种情形应该适用损害赔偿，而且特别是其中的精神损害赔偿。如果不给予受害人应有的救济，造成无过错一方投诉无门，长期处于痛苦、绝望之中，则可能导致更为严重的后果发生。确立离婚损害赔偿制度是对民法属性的直接反映，也是完善婚姻家庭法，加强社会主义法制建设的必要内容。笔者拟针对该制度在我国理论上及司法实践中存在的问题进行探讨。

一、离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度在民事领域是一个年轻的制度，最早出现于近代欧洲各资本主义国家的立法中，目前是各国普遍规定的制度。我国《婚姻法》的修改和相关司法解释的出台，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。

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(一)离婚损害赔偿制度的含义、基本内容和特点

离婚损害赔偿制度是指有配偶一方因法定事由而导致离婚的，有过错方在离婚时对无过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。离婚损害赔偿制度是对破裂主义离婚原则的补充，它保证了在离婚自由的同时又对有过错方进行惩罚、对无过错方进行赔偿。可以说，离婚损害赔偿制度的产生，缓解了立法者在自由离婚和社会约束矛盾中的尴尬境地，也是必要时为当事人提供权利保护的最后一道屏障。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的损害予以救济。这是《婚姻法》的基本功能所在，也是设立离婚损害赔偿制度的根本目的。根据《婚姻法》第46条的规定，我凼离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而并非仅因离婚造成损害的嵴偿。2001年12月25日最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称解释一)对离婚损害赔偿的解释．明确了离婚损害赔偿中的三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方：第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》(以下简称解释二)对离婚损害赔偿的适用进行了补充解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度。首先具有补偿性，对无过错方遭受的精神损害赔偿与物质损害，用赔偿的方式予以补救：其次具有抚慰性，可适当平复无过错方内心的创伤，以减少其精神痛苦；再次是具有惩罚性，对支付赔偿会的过错方有惩罚作用，这种惩罚可以制止或减少侵权行为，以保护合法婚姻关系。但它不同于一般的民事损害赔偿制度。它是发生在特定民事主体之间(即夫妻之间)的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任制度。

(二)离婚损害赔偿的构成要件

男女因合法缔结婚姻关系而享有一系列权利也应承担相应的义务，在配偶间权利义务的对应性很强。如果配偶一方不履行相应的义务就是对他方权利的侵害，因而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，有其自身特色的构成要件： 1、夫妻一方对离婚有过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一

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方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制度主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。

2、夫妻一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务：第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等。如果一方实施重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，其就具备了违法性。

3、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有财产或者精神损害的事实，否则就是于法无据。而且根据《婚姻法》第46条规定，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。

4、过错行为与损害事实之间存在因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚或者过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能请求赔偿。

5、受害方必须无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害方要件，即受害方请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是导致双方婚姻关系走向终结，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。

在审判实践中，必须同时具备以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。

二、我国离婚损害赔偿制度中存在的问题

离婚损害赔偿制度之所以引起人们的关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。离婚损害赔偿制度是我国婚姻法新确立的一项制度，取得了巨大的立法成就，但其本身仍存在一些缺陷，在理论上、立法及司法上都存在不少问题，具体表现如下：

(一)《婚姻法》立法条文方面的欠缺

l、婚姻过错行为与离婚之间存在因果关系不应作为损害赔偿的必要条件

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《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的：(二)有配偶者与他人同居的：(三)实施家庭暴力的：(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该法律规定表明：必须是上述四种过错行为导致离婚的，无过错方才可以请求损害赔偿。因此在离婚诉讼中，一些当事人坚决不肯承认在婚姻生活里有上述过错行为，或者即使承认自己存在上述过错行为，但也拒不承认是该行为导致了自己或对方请求离婚。

例如：某法院审理了一起离婚案件，女方诉称：因男方婚后继续与旧恋人亲密来往，且常打骂自己，甚至将自己上肢打成骨折，故起诉离婚并请求给予损害赔偿。男方承认自己曾经与旧恋人保持不正当的两性关系，也曾因琐事引起打架失手造成女方上肢骨折，但辩称不是这两种行为导致女方起诉离婚，而是因为双方在性生活中长期不和谐最终导致感情破裂所致，因为婚外性行为及将女方打成上肢骨折的事发生在多年前，女方当时并未起诉离婚。在案件审理过程中，法官无法判断究竞是因男方的不法行为导致女方起诉离婚，还是因双方在性生活中长期不和谐最终致使感情破裂离婚，最后没有判决损害赔偿。

由此可见，因《婚姻法》第四十六条条文的欠缺，致使一些当事人钻法律条文本身的漏洞，从而无法有效地保护无过错一方的合法权益。因此，笔者以为，该法律条文应适当变更，不应将“导致离婚”做限定条件，在离婚诉讼中，只要过错方存在上述过错行为，无过错方即可请求损害赔偿。 2、婚姻法规定的过错行为情形过于局限，未能切合实际

根据《婚姻法》第四十六条规定，请求损害赔偿仅限于重婚、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员等四种情形。但是司法实践中，因一方重大过错行为导致离婚的情形远远不止这一些。比如，在某地基层法院曾有这样的案例：某女与某男于1998年初结婚，几年后双方经营一批发市场。其间，某女结识一公司老总黄某，并且交往密切，为此夫妻双方偶尔发生纠纷。2000年夏，某男因病连续住院近四个月，2001年3月某女足月生一男孩，某男遂怀疑不是自己亲生，自此双方经常发生口角甚至打架。2002年．某女起诉要求离婚。某男同意离婚，但提出孩子系某女与黄某通奸所生，请求对孩子进行亲子鉴定，并要求损害赔偿，而且他向法庭举证某女与黄某通奸的证据。某女未否认某男的证据，但坚决拒绝某男的鉴定请求，并愿意独自抚养孩子。从情理上说，某

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女的表现让人完全有理由相信孩子不是某男亲生，某女有过错。但是法院最终没有支持某男要求损害赔偿的请求，因为某女虽与黄某通奸，但没有同居，而通奸行为不在《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿情形之列。而对此案，面对某男的合理请求，法官感到无奈，因为法律在此是空白的。实践中，与他人通奸等婚外性行为造成严重后果的也大有人在，因此我们不难发现《婚姻法》第四十六条的欠缺。

3、法律对“同居”、“无过错”的界定不严密

婚姻法《解释一》对“有配偶者与他人同居”的定义为：“有配偶者与异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”由于目前不少案件的过错当事人与“第三者”的同居行为常无固定住所，或虽有长期的性夫系、甚至作为“第三者”的女方已经怀孕多次。但他们并不同居。有的虽是同居，但无过错方举证太难，很容易引起打架等其他纠纷。实践中还遇到，女方向法院提交了男方的日记本，上面记载与“第三者”多次发生性行为等情况，法院能否依此认定构成同居而判令损害赔偿?对于这些问题，实践中难以掌握。

同样，怎样认定无过错呢?是绝对意义的过错还是相对意义的过错呢?在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。笔者以为对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，也可以是一种行为过错：其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是说只有行为人实施了婚姻法规定的过错行为导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。无过错配偶应当仅指：就其自身而言，不存在导致婚姻破裂的法定离婚损害行为的一方当事人，并非是对于配偶方实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。

在我市某县法院审理过这样的离婚案件：丈夫与人保持同性恋关系并进行同居，妻子向法院起诉离婚并请求损害赔偿，丈夫辩解是因妻子对其性冷淡导致其同性恋。婚姻感情破裂问题是很明显，可是否进行损害赔偿确实让法官为难。因为同性恋不是可以离婚损害赔偿的法定情形，那么，丈夫与同性恋者同居的行为是否属于《婚姻法》第四十六条中规定的“有配偶者与他人同居的”这种法定情形呢?而且，妻子因对丈夫的性冷淡是否还可以认定为无过错方呢?这在该法院民

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一庭引起广泛争议，法官无法判决。幸亏最终调解和好而结案。由此不难发现，立法原文没有涵盖或排除现实生活中的婚外性行为、同性恋等造成婚姻破裂的行为，也没有对无过错明确界定，这亟需立法进一步完善。

(二)离婚损害赔偿案件取证难、认证难

据2007年我市司法局统汁数字表明，在我市人民法院受理的离婚案件中，以重婚、虐待、遗弃要求赔偿的情形极为少见，有近60％以上的当事人提出对方有婚外恋或婚外性行为，还有的甚至提出过错方与婚外异性同居，或者实施家庭暴力。但因婚外同居现象大多是隐蔽或无固定住所的．无过错方很难就过错方婚外同居的行为提供确凿证据；对于实施家庭暴力的，除个别无过错方事发当时留下视听材料(比如经过报警而现场收集的照片或录像)外，大多当事人在事发当时不愿让外人知道家中丑事。当案件起诉到法院后，无过错方大多需现收集证据，可是即使有现场目击者，很多情况下也会因某种原因而不愿作证，造成无过错方无法完成举证责任，致使人民法院无法有效保护其合法权益。

由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法官又不得主动调查收集证据，这样就使得许多无过错的当事人的损害赔偿请求得不到支持。例如：某女与某男结婚多年，近年由于某男与张女交往密切，夫妻双方产生矛盾，某女起诉离婚并提出因某男与婚外女性张女同居而请求损害赔偿。为此，某女提供了下列证据：1、张女在某医院住院纪录“家属”一栏记载的是某男，“住址”一栏写的是张女的房屋地址；2、在某男身上找到张女住所的钥匙。某男并不否认，但辩称仅这两个证据不足以证明其与张女同居。由于知情人李某、曾某碍于某男之情面不敢出庭为某女作证，而法官又不宜到医院、派出所等地收集证据，致使某女提供的证据难以认定，故某女的赔偿请求无法支持。

(三)损害赔偿诉讼主体不应限于夫妻 1、损害赔偿请求主体不应限于夫或妻

按照《婚姻法》第四十六条和《解释一》第二十九条之规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第四十六条第(三)(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人(无过错方)并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼，

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因为《解释一》第二十九条之规定而拒之于法院之外，显然这是非常不合理的。而且在现实生活中，有的男子因有外遇而施暴于妻子、儿女。据网上报道：在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行扰养教育义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外，也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握，有待于进一步研究。 2、损害赔偿义务人也不应限于夫或妻

《婚姻法》第四十六条在责任承担规定上也存在着缺陷。从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，《解释一》第二十九条规定也对此予以了明确。根据上述规定．在离婚情况下．无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影响，这实际上是免除了共同侵权人的连带责任。笔者认为，这些规定也是不太合理的，以第三者明知一方已婚却仍与其结婚的重婚情况为例．从法理上说无过错方可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定提起刑事附带民事赔偿诉讼。虽然目前法律对此未作明确规定，但是基于重婚罪属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此可以依法对第三者提起附带民事赔偿诉讼。当然，根据刑事附带民事诉讼的规定，审理附带民事赔偿只限于物质损害赔偿而不包括精神赔偿，无过错方也只能基于因重婚罪所遭受的物质损失来向明知方主张赔偿。婚姻法实施以来，我地市法院也受理过一些无过错方状告第三者的案件，各地判决做法不一。纵观世界其它国家或地区，如日本、美国、台湾地方的一些判例都认可破坏他人婚姻关系的有过错的第三人应承担赔偿损失的责任。不过，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶而与之发生性行为的，如果是受骗或受胁迫的，那么他(她)不是第三者而是受害者，当然不应承担法律责任。至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于道德调整的范围。

(四)诉讼时效的难以把握

由于法律对损害赔偿的时效的计算与认定没有做出具体规定，致使一些案件在审理过程中遇到一些涉及时效计算的问题，法官不敢判决赔偿。曾有这样的案例：某女与某男于1995年结婚，1996年双方因家庭琐事发生纠纷，某男将某女打成一脚胫骨骨折和牙齿掉数颗，当时某女因考虑孩子尚小而未提出离婚。事后，

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某男仍然经常殴打某女，但均未造成严重后果。2007年初某女起诉离婚并要求损害赔偿。按照最高人民法院《解释一》第一条之规定，构成伤害后果的才应赔偿，但本案构成伤害后果的行为发生在10年前，近几年某男对某女的殴打行为并未造成伤害后果，那么某女的请求是否超过诉讼时效?对此合议庭未能形成一致意见，没有判决赔偿。

(五)司法观念尚未转变，诉讼法上规定的示明义务未能全面贯彻执行 为保护无过错方当事人的合法权益，在《婚姻法》第四十六条的适用问题上，最高人民法院在《解释一》第三十条中明确规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人”，但是，经调查统计发现，在审判实践中，法院在受理离婚案件时基本没有书面告知当事人事享有上述权利的。特别是在案件审理过程中，即使发现有构成损害赔偿情形的，许多法官也未按《解释一》的要求明示当事人，以至于无过错方当事人不知道该项权利．也未提起该项诉讼请求。按该《解释一》第三十条之规定，无过错方作为原告的，必须在提起离婚诉讼的同时，提出损害赔偿请求，否则不再受理此项清求。另外，我国离婚损害赔偿在适用中还有一种倾向值得注意，即“严于妻而宽于夫”。受中国几干年封建传统思想的影响，男子可以合法拥有三妻四妾，而女子只能从一而终等思想还存人们潜意识中残留。造成同样一种现象，比如偶尔婚外性行为，发生在男性身上像嫖娼，有时“可以宽容”，不必深入追究，女方为此请求离婚时一般不予支持，更不用说损害赔偿：可是如果发生在女性身上，那么就是道德败坏，破坏夫妻感情，是“不能饶允”的重大过错，甚至可以作为判决离婚并予以损害赔偿的一个理由。这实际上是“男女有别”的传统观念在适用法律上的一种表现。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策

离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用。但因如上所述还存在不足，需要对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

(一)完善立法

1、明确规定“同居”、“无过错配偶”的认定标准

我国应对婚外同居造成对方当事人损害的赔偿性质、标准、幅度尽快做出规

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定。笔者认为，应把以下情形也作为认定婚外同居的标准：（1）同居一定的次数，或只要能证明当事人有两次以上婚外怀孕；（2）存在一定时间的婚外同居经历，如同居几个月以上；（3）存在过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与“第三者”同居或幽会场所的情形。具备上述标准之一，可以推定过错方存在婚外同居关系。对无过错配偶应当仅指就其自身而言‘不存在有责离婚原因或其行为不会导致婚姻破裂的一方当事人，并非是对于导致离婚的原因行为没有过错一方的当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护家庭的稳定。

2、应当在原有的司法解释的基础上对家庭暴力和虐待进行扩张解释。 将意图杀害配偶等严重侵犯对方人格权的行为包括在虐待之列；另外，应把精神上的虐待如重大侮辱行为也包括在内。同时，明确遗弃的含义，将对夫妻相互扶助、父母扰养子女、子女赡养父母等基本婚姻义务的违反纳入到遗弃的概念中，这样才可以最大限度地保护婚姻共同体成员的合法权权益。

(二)进一步界定损害赔偿诉讼主体的范围

在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的与受害的主体各有不同。损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻，同样地损害赔偿义务人也不应限于夫或妻。具体地说，在重婚、有配偶者与他人同居等情形中，侵权方是重婚、同居的配偶和第三者，因而其诉讼主体是配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于因家庭暴力、虐待、遗弃等导致离婚的情形，由于暴力、虐待和遗弃对象可能是配偶一方，也可能包括家庭的其他成员，往后一种情况下，受暴力、虐待和遗弃之害的其他家庭成员有权参加到离婚诉讼中，与无过错配偶方一井作为受害者请求损害赔偿。因为虽然这是两种不同之诉，但都是基于同一损害原因造成，合并审理有利于节约诉讼成本，更何利于对弱者的保护。

(三)扩大损害赔偿的过错情形

《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的四种情形，如上文所述发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，一方与人同性恋导致夫妻感情破裂而离婚的、强奸案等诸如此类案件应不应该赔偿？为此，笔者考虑可以增加如下情形作为过错方提起损害赔偿的理由：(1)与他人发生婚外性行为未达到同居程度的；(2)因同性恋导致离婚的；(3)因犯强奸罪被判入狱的。另外，从立法技术上考虑，

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即便增加上述情形，也难免有疏漏，故还需再设一个兜底条款：“(4)其他导致离婚的重大过错行为”。从而，让法律从最大限度保护受害方的合法权益。

(四)减轻无过错方的举证义务，必要时适用举证责任倒置

司法实践中．绝大多数婚姻过错行为发生时处在隐秘状态，很难有第二人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据造成举证难认证难的问题。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。如针对有配偶者与他人同居的情形的《解释一》第二条规定：“婚姻法第二条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住。”请求者如何来证明自己的配偶与婚外异性同居关系的持续性、稳定性呢?若需证人提供证言，因我国现行民事诉讼法没有强制证人作证制度。受到传统习俗的影响，愿意出庭作证者寥寥无儿，即使是出于同情的证人，证言也不能全面。因此，有些受害者采用雇佣私人侦探或干脆自己跟踪、拍照等方法收集证据。但这样往往会导致捉奸、拍裸照等违法行为的泛滥，引发权益之间的冲突。

据报道：某市有一丈夫将捉奸照公布于众，导致第三者反告该丈夫侵害第三者隐私权，受害者反而成为被告，这就引发了配偶一方损害赔偿请求权与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。还有些受害者甚至寄希望于侦察机关，通过侦察机关所制作的笔录作为证据材料提交法庭，这无形中增加了侦察机关的工作成本，是利用了国家机构办成了自己的私事。因此，一味的实行谁主张谁举证，将可能导致这种局面：由于证据的不足，受害人的请求权实现不了，而应承担责任的一方则逃脱法律的惩处。就如前面所举的案例，法官明知侵权的事实，却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在这种情况下，若能适用过错推定责任，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。也就是法律明确规定：如果受害人有证据表明过错方可能存在法定的过错行为却因客观原因无法举证，这种情况下过错方就必须提供证据证明已方无过错，否则将依法推定其有过错。这样可以最大幅度地发挥离婚损害赔偿制度的功能。因此，本人认为，应该将过错责任原则的特殊形态——过错推定原则引入到离婚损害赔偿制度

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中，在必要时适用举证责任倒置。

(五)加强法制宣传教育

离婚损害赔偿中存在的诸多问题，有相当一部分是当事人对法律的无知，或者当事人的法律意识的淡薄造成的。尽管建国以来，《婚姻法》经过多次修改，但因相关部门宣传工作不到位，加之受中国几千年封建传统习俗的不良影响，全社会特别是在内地，人们对有关婚姻法的相关法律法规的了解还非常不够全面。因此，当前应该向社会公众加强宣传《婚姻法》等部门法和最高人民法院的相关司法解释等法律法规，提高全民的法律意识，同时加强司法机关队伍建设，在司法实践中在受理离婚案件时，明确书面告知当事人享有《婚姻法》第四十六条等规定的有关权利义务，让法律得以真正的贯彻实行。从而彻底改变在离婚案件中，即使存在可以请求赔偿的情形，无过错方当事人出于某种考虑，请求赔偿的勇气和信心不足，致使通过法律途径获得赔偿的案件很少和法官未依法履行示明义务等情况。除此之外，还要学习、借鉴、宣传国外司法实践及理论中的成功做法和经验，“取之精华，弃之糟柏”让我国的离婚损害赔偿制度日益完善。 笔者相信，通过对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，能够充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

虽然现行法律关于离婚损害赔偿制度的规定具有许多特殊性，但是这只是我国婚姻家庭法阶段性立法的策略，纵然有许多不完善之处，仍不失为较完整的离婚救济制度和体系。虽然新《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的规定有了明显的进步，但还存在着弊端，如重大过错行为范围狭窄，举证难等。这一切尚待立法机构的进一步完善。相信随着社会进步，科技发展，立法水平的提高，法制的健全，我国社会主义离婚损害赔偿制度一定会不断完善的。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/j7s.html