民法典与社会转型 - 王利明教授访谈录

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民法典与社会转型——王利明教授访谈录

程啸 清华大学法学院 副教授

我国民法典的制订已为世人翘首以盼。在我国是否制订民法典关系我国民事立法模式及未来发展方向，关系我国市场经济的交易规则是否完备，关系中国法治建设的进程。民法典的制订将怎样糅合国外民事立法经验与我国现实状况?民法典的体例结构如何安排?民法典与判例法之间有何种关系?带着上述问题我走访了第九届全国人大代表、全国人大财经委员会委员、中国国际经济贸易仲裁委员会委员、著名民法学家王利明教授。

问：王教授，近一段时期以来，许多民法学者纷纷撰文指出，随着我国改革开放的深入与市场经济的发展，应尽快制订一部全面调整市场经济平等主体之间财产关系与人身关系的民法典。特别是在《中华人民共和国合同法》制定颁行以后，这种呼声越来越高。您是我国著名的民法学家，我想请您谈谈对这个问题的看法?

王教授：我国民法典的制订自20世纪50年代初期以来，曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止，我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管

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在名称上没有被称为法典，但实际上已经具备了法典的功能和特点。然而，民法典至今仍未出台。在刑法典的修改工作完成以后，许多学者曾呼吁民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。合同法制定颁行以后，立法机关又加快了物权法制订工作的步伐。毫无疑问，我国民法典的制订工作必将再次提上议事日程。但为什么要制订民法典(必要性)，民法典的体例结构应如何安排，民法典与判例法之间有何种关系?等一系列理论问题仍然需要学者们进行更为深入的探讨。因为，在我看来，对上述问题的研究不仅仅涉及是否要制订民法典的问题，更关系到我国民事立法所采取的模式及未来的发展方向这样一个重大的问题。

问：那么，请问王教授，您是否赞成我国目前就制订民法典? 王教授：就我个人而言，我是赞成目前就制定民法典的。简要的说，制定民法典的必要性主要体现在这样几个方面：首先，可以通过制定民法典在我国大力弘扬人文主义精神。我们中国有着相当长时间的专制集权的历史，民众的权利意识和平等观念非常淡薄，等级特权观念、长官意志、官本位思想在社会中极为盛行。这些观念都是与法治国家格格不入的，对于市场经济的发展也极为不利。要真正地建立法治国家，就必须反对任何形式的封建特权，提倡人格独立与人格平等，充分尊重民事主体的各项人格权，严格保护他们的财产权。我国民法典的制订正是以实现这些目标为宗旨。在我国，通过民法典的制

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定与颁行，可以有效地培养人们的权利意识和平等观念，促进我国市民社会的缔造，促进我国传统文化的现代性转换，实现新的社会整合，进而奠定依法治国的社会基础。其次，通过制订民法典可以确立起真正有效的财产权保障机制。一方面，在民法典中将就民事权利做出全面具体的规定，并给予权利受侵害者充分的救济措施。可以说，这不仅有助于强化权利意识，也为行政机关确定了一项原则，即行政机关为实现对社会的治理可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定都必须以保护公民的法定权利为出发点，公共权力应以保障公民、法人的权利作为一切活动的宗旨;另一方面，民法典可以为各项规章的制订提供指导，使其合理化。凡是与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章或规定，都应当是无效的。例如，公民的基本民事权利(如财产所有权和人身权等)是依据全国人大及其常委会制订的法律所确定的，因此，非依法律行政机关不得随意对公民的基本民事权利进行限制。当民法典对公民的基本民事权利及其内容作出规定以后，行政规章不得对其作出不当限制，否则是无效的。我认为，这点在我国市场经济的发展建设过程中是非常重要的。再次，民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关系法治建设的进程。从大陆法系国家的立法经验来看，民法典的颁布是法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法。我国要建立社会主义市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立

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这样一套体系，不能不制订民法典。我们需要通过民法典实现我国民事法律的形式理性。

问：王教授，您刚才说要通过制定民法典来实现我国民事法律的形式理性，您能详细谈谈原因吗?

王教授：首先，可以说，民法典的尚付阙如表明我国市场经济的交易规则是不完备的。建立社会主义市场经济体制已被确定为我国经济体制改革的目标，而民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法。因此，惟有制订了民法典，才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使之明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任，从而对自己行为后果有合理预期，这样可以从制度层面上保障市场经济的良性运转，有利于市场经济秩序的建立。另外，如果没有民法典，民法本身的体系是很难健全的。自改革开放以来，我国立法机关已经制定了一系列单行的民事法律，国务院也颁布了许多涉及民事活动的行政法规，最高人民法院亦颁布了大量的司法解释，然而民法自身的内容却严重的非和谐化、非体系化，在各个民事法律之间以及民事法律、法规与司法解释之间存在诸多的矛盾、不协调现象，这些都需要通过民法典的制定而使民法自身体系化，形成内在和谐的规范体系。

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问：近一段时期，有些学者或著书或撰文指出，作为另一种知识的西方现代法制是无法移植于中国的，中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。总之，中国法治化应建立在中国的本土资源之上。请问王教授，您是如何看待制订民法典的过程中法律移植与这些学者所提倡的本土资源的关系呢? 王教授：确实，这种观点一度比较流行，我将这些学者的观点称之为“自发生长论”，我认为，他们的观点与德国萨维尼的历史法学派是一脉相承的。然而，只要我们运用清醒的头脑思考一下，我们就会知道，在中国这样一个封建传统根深蒂固的国家，没有太多的本土资源可资法治建设利用，除非你不搞法治，否则法治的任何东西都是国外的。就民法而言，“自然生长论”的观点从历史与现实的角度来说更是行不通。一方面，中国根本没有民法的传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中更是无立锥之地。甚至对私权中财产权的保护，历来也是不充分的。黄仁宇先生在讨论中国为什么没能进入资本主义社会时，曾认为中国几千年来未对私有财产权提供充分的保障是其中的主要原因。中国历史上尽管颁布很多法典，但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以，从中国的传统习惯中是不可能建立一套适应社会主义市场经济建设的民法制度的。另一方面，在我们实行市场经济、建立法治社会的今天，我们必须依据现实的需要，大量借鉴国

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外民法的经验与文明成果。尽管这种借鉴必须结合本国国情，但毕竟人类都有一些基本的共同的需要，如生命的保障、财产的保障、自由平等、亲情爱情、自我实现等等。任何能够满足这些需要的制度设计、科学技术都是人类可以共享的文明成果。西方的法律制度能够实现我们中国人的这些需要，为什么不能借鉴?在中国是不可能从历史出发来建立民法制度的，更不可能等待民法的自然生长。市场必须是在法律规范下运行的市场，而不是自发的毫无规范可言的无序的活动，如果等待民法自然生长，且不说最终能否真正生长出我们所需要的民法制度，仅从在自然生长的过程中市场将长期处于无规范的混乱状态而言，我们将会为这种混乱无序浪费多少资源、付出多大的代价!我们要尽快完善市场经济、富国强民，就必须借鉴国外先进的民事立法经验，充分发挥后发优势，迎头赶上先进的发达国家。总之，我们认为，在制订民法典的过程中必须尽可能地吸收借鉴国外民法好的制度与经验。本土资源的观点，可以从中国传统文化创造性转换的意义上提出，但不应将其滥用在中国的法治建设中。

问：王教授，您能否谈谈您对未来中国民法典立法体例的看法? 王教授：关于民法典的立法体例，一般可以分为两种：其一为罗马式，也称法学阶梯式，为法国及受其影响的国家采用;其二为德意志式，又称潘德克顿式，为德国及其追随者采用。最为人所称道的是后者，因为这种体例的最大特色就在于设立了总则编，规定民法的共

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同制度与规则。另有债权编、物权编与亲属编。我个人认为，中国民法典应借鉴德意志式，设立总则编，可以在总则编中将民法具体制度的共性抽象出来，从而实现对各项民事法律制度的指导。就其他的编章而言，则可以根据我国的实际情况加以分析，不必过分拘泥于德意志式。

问：王教授，您对人格权法是有很深造诣的。据我们所知，国内对人格权问题的研究最早就是由您主持进行的。您对人格权法在未来民法典中的位置，一定有独到的见解，能给读者简单地谈谈吗? 王教授：关于人格权法在民法典中位置的问题是有一些争议的。有些学者主张在主体制度和侵权行为制度中加以规定，不必作为一个独立的制度。我不赞同这种看法。在现代法治社会，人格权制度应该而且必须作为一个独立的制度在民法典中加以规定。简要来说，我认为其原因在于：首先，以人格权为主的人身权是民法中两类最基本的权利之一，是民法的两根支柱之一。正如我们无法否认财产权中债权、物权的独立价值，我们同样也无法否认人格权的独立价值。其次，固然人格权与民事主体制度有一定的联系，但主体的人格与人格权是两个不同的概念，单纯的主体制度是无法涵益人格权的。最后，我们必须看到的是，人格权制度同样也无法为侵权行为制度所概括，尽管侵权行为法能为人格权提供保障，但在产生了新的人格利益后，侵权行为法却无法确认它。

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问：王教授，作为研究侵权行为法问题的著名学者，据了解您是大力主张侵权行为法从债法中分离出来的，而您的这种观点似乎与学术界的主流观点不一致，引起了很大的争鸣，能谈谈您持这种观点的理由吗?

王教授：是的，长期以来侵权行为法一直被视为债法中的一部分，这种传统模式源远流长，在大陆法系的民法学界中更是主导的观点，很少有什么人对这种模式提出异议，似乎侵权行为法归于债法之中是基于天经地义的理念。然而，我认为，侵权行为法应该从债法中分离出来，成为民法体系中独立的一支。首先，通过对两大法系(大陆法系与英美法系)侵权行为法模式形成历史的考察可以发现，两大法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件下相关文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。侵权行为法是归于债法中还是分离出来，并非基于任何天经地义的理念或价值定律，而是最终受制于并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。从这一角度出发，我们会发现，英美法系将侵权行为法独立出来的模式较之大陆法系侵权行为法归于债法的模式具有更大的合理性。

问：您认为有哪些合理性呢?

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王教授：根据研究，我认为英美法系将侵权行为法独立出来的模式，较之大陆法系侵权行为法归于债法的模式具有三方面的合理性。首先，体系的开放性。我认为英美法模式是一种开放的模式，它能够容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，无论这些侵权行为是否产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有制裁的功能还是具有补偿的功能。然而在大陆法系，由于侵权行为法归于债法，因此其受到债法限制以及债各关系的拘束，无法使新的侵权行为及责任反映在成文法中。其次，体系的完整性。事实上，侵权行为法是具有其内在逻辑性的。在大陆法系由于将侵权行为作为债的发生原因之一，因此，单纯的侵权行为法规范虽简洁凝炼，但也失之过分抽象。这种模式使得法官在纷繁复杂的现代社会中，处理案件解决具体纠纷时，常有捉襟见肘之感，不得不大量借助于判例，结果造成了判例法的恶性发展，使整个侵权行为法缺乏体系的完整性与内在的和谐性。英美侵权行为法尽管内容繁杂，分类多样，却不失内在体系的和谐一致。第三，体系的实用性。较诸大陆法系的抽象模式，英美侵权行为法模式极具针对性，它不仅强调侵权责任的补偿功能，同时也重视侵权责任的惩戒功能、遏制功能等其他功能。功能的多元化被誉为英美侵权行为法的重要特征之一。

问：请问王教授，将侵权行为法从债法中分离是否还有别的理由?

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王教授：是的，还有两上非常重要的理由。传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法应从债法中分离的第一个重要理由。我们知道，传统的债法体系是基于债的各种发生原因建立起来的，从中抽象出了各种债的发生原因的共性，但这种体系却忽略了各种债的关系的个性，尤其是抹杀了侵权损害赔偿之债与合同之债的区别。整个债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，内容本来极为丰富的侵权行为法完全被大量的合同法规范所淹没了。这一切不仅导致了债的内容过于杂乱，更重要的是造成了合同责任的不适当扩张，使侵权行为法与合同法之间处于一种紧张关系，在某种程度上遏制了侵权行为法的生长。侵权责任形式的多样性也决定了债法对侵权责任关系调整的局限性。固然损害赔偿是侵权责任的主要形式，占据侵权责任中的重要地位。但首先我们必须看到的是，损害赔偿责任不是侵权行为法的惟一责任形式。其次，我们也必须清楚损害赔偿责任的局限性，这种局限性最鲜明地反映在对人格权侵害提供的保护上。我国民法通则对人格权受侵害时，赋予受害人的救济措施不仅包括损害赔偿，也包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。可以这样说，多种责任形式的采用，既实现了侵权行为法自身应当具有的多重功能，为受害人提供了更充分的救济，也是随着侵权行为法发展而出现的债与责任分离的必然结果。第三，侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立提供了依据。我想着重指出的是，侵权损害赔偿关系在产生的原因、内容、性质、赔偿范围等多个方面不同于合同之债，因此，即使将其

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置于债法中也无法适用以合同之债为主要规范对象的债法的一般规则。

总之，我个人认为，侵权行为法应该从民法典中分离出来，成为一项独立的制度。上面我只是简略地谈了谈原因，具体的分析论证，你要是有兴趣的话，可以参考我发表在《法学前沿》(第一辑)的文章“合久必分：侵权行为法与债法的关系”。

问：民法通则制定颁行以后，一直有学者认为，将民事责任单列是我国的极富创造性的立法体例。这些学者认为，民法典中应延续这一立法体例，请问王教授，您能简单地谈谈您对民事责任制度在民法典中位置的看法吗?

王教授：关于民事责任制度。尽管民法通则采用了这种结构，但我是不赞成在民法典中将民事责任单列的。简单地说，这样做的危害后果是：造成责任与义务的割裂与分离;在立法技术上缺乏逻辑性;因一味追求民事责任的共性，而抹杀各个责任制度更强烈的个性;不利于法官与当事人了解并合理地运用责任制度。

问：王教授，您对在制订民法典时，究竟采用民商分立的体例还是采用民商合一的体例有何看法?

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王教授：我仍坚持以前的观点：在制订民法典时我们应采用民商合一的体例。当然可以在制定民法典时另定商事法律法规，但却不能也不必单独订立商法典或商法总则。因为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

问：据我们所知，您一直参与了物权法草案的制定工作，请您谈谈对作为未来民法典中的重要组成部分的物权法的一些看法。 王教授：有一种观点认为，民法典的制定工作应采用先易后难的方式展开，对于物权法，由于涉及国企改革中产权关系的问题，经验还不成熟，不宜现在制订。其他的如总则、债权容易进行，可以先制订。对此我不敢苟同，因为，尽管物权法在我国牵扯的问题很多，但我们显然不应对一种法律制度赋予太多的期望与强加太多的任务，国企改革需要的是多项制度的配合，而非物权法能毕其功于一役的。其次，物权法作为调整主体对客体财产支配与利用关系的法律，是人们从事社会经济活动，取得财产、让与财产及对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本的法律规则。它是与合同法、侵权行为法等相对应的法律制度，是民法典的重要组成部分。而且，现实生活中已经产生了大量的需要物权法加以调整的财产关系，这是我们不能回避的。如，农村的土地承包经营关系、国有土地使用权关系等。

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问：王教授，作为富布赖特项目高级访问学者，您在美国哈佛大学作为期一年的研究，您能向读者介绍一些您在美国的研究学习情况吗?

王教授：我在哈佛大学期间，除了在哈佛、耶鲁等10所大学的法学院做了一些关于中国民商法问题的讲演外，其余的时间主要进行的是中国司法制度改革的研究。我始终认为，在我国法律体系逐步健全的情形下，实现法治的重心在于司法制度的完善健全。尤其是在目前司法制度不完善、司法腐败问题比较严重的情况下，如何防止司法腐败、保障司法公正十分值得学者认真研究。作为最高人民法院与最高人民检察院的咨询员，我认为自己有义务为中国的司法改革献计献策。我对司法改革问题的研究成果——《司法改革》一书——不久将由法律出版社出版。

问：王教授，能谈谈你的治学方法吗?

王教授：我个人一直非常崇尚“勤奋、严谨、求实”的学风，这也是中国人民大学素有的传统。你知道，在目前教师待遇不理想的情况下，潜心做学问是很不容易的。在这样的情况下，对学者个人的要求就更高，我们做学问的人应该有一种安贫乐道的精神，要潜心、切实，不急功近利，更不能到处去当什么挂名主编、副主编，组织编写

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各种释义、大全之类的东西。不管对方出多少钱，我本人是从不介入这种事的。

问：王教授，您今后的研究方向是什么呢?

王教授：我希望能够成立一个“民商法研究中心”，通过它组织一批优秀的青年研究人员为民法典的制订提出一个专家建议稿，并且希望能出版《判解研究》杂志，为提高我国判例研究的整体水平，保障司法公正作出努力。

王利明，男，1960年生，湖北省仙桃市人，现为中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人大代表、全国人大财经委员会委员、中国法学会民法经济法学研究会副会长、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询员、北京市政府顾问团成员、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。 出处:本文载于《中国人民大学学报》2000年第1期

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