葛洪义《法理学》(第2版)笔记和课后习题(含考研真题)详解-第二编

第二编法的演进

第八章法的演进概述

8.1 复习笔记

一、法的演进的阶段

1．法的演进阶段划分

（1）法的演进阶段划分的学说

①西方：把法的发展历史分为“古代”、“中世纪”、“近代”和“当代”等若干时段。

②旧中国：把“法律统治时代”的法律演进之时间顺序归结为：“古代法时期”、“严正法时期”、“自然法及衡平法时期”和“法律社会化时期”。

③日本法学家穗积陈重：法律的进化，是一个从无形法向成形法发展的过程。无形法包括“潜势法”、“规范法”和“记忆法”，成形法包括“绘画法”和“文字法”。其中，文字法又分三期：第一期为“私文书时代”，第二期为“公文书时代”，第三期为“成文法时代”。

④德国思想家马克斯·韦伯：将法分为四种类型：形式非理性的法、实质非理性的法、实质理性的法和形式理性的法等。

⑤我国学者：法的历史类型分为四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

（2）法的演进阶段

①义务一团体本位时代。这主要是指法律以人们的义务为出发点和重心，强调“集团（团

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体）人格”和集体利益的时代。

②权利本位时代。这主要指法律强调以个人权利为出发点和重心的时代。即各种权利的宣言被西方国家18世纪末和19世纪初以来的立法接受为法律的基本原则。

③社会（责任）本位时代。“社会（责任）本位”的基点是对个人意志和权利的尊重和保护。

2．法的演进的式样

（1）在世界范围内，法律的产生和发展就存在着时间上和层次上的差别。法律的形成和发展不是某种单一的模式，而是复杂多样的，呈时间递进和地域国别的差异。

（2）法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。

（3）法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性，同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等状态。

二、法的演进的动因

1．法的演迸的经济动因

（1）法的演进与社会基本矛盾运动

生产力与生产关系之间的矛盾、经济基础与上层建筑之间的矛盾，是社会的基本矛盾。由社会基本矛盾推动的社会发展的一般过程，也是法的演进（尤其是法的历史类型更替）的一般过程，法正是随着生产力的发展，生产关系、经济基础的变化而发展变化的。

（2）法的演进与地理环境

人类社会总是在一定的地理环境中生存和发展的，而地理环境的差异确实造成了社会的政治制度和法律制度发展的不平稳。

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（3）法的演进与人口因素

人口是一个国家或社会构成的基本因素。人口因素常常是一个国家制定诸如国民经济计划（法）、城市建设规划（法）、人口发展计划（法）、婚姻家庭法等基本法律的参考依据。人口过分增长的压力甚至可能会导致社会的动荡和旧有法律体系的破坏，而人口数量的过分减少确实可能又是法律发展不平衡的一个重要原因。

2．法的演进的政治动因

（1）法的变迁受制于政治制度的变迁

政治制度的变迁是政治变迁的核心内容。一种政治制度在向另一种政治制度转化的过程中必然引起法律制度的相应变化。

（2）法的演化取决于一定的政治关系的状况

各个不同地域一国家的政治关系是复杂多样的，直接或间接地影响着法律制度的形成和发展。

（3）法的类型更替的直接条件是政治变革或社会革命

马克思主义的唯物史观承认社会的基本矛盾运动是法的历史类型更替的原因，但它也同时指出，法的历史类型的更替还离不开人们有目的、有意识的活动。社会革命成为生产关系和上层建筑变革的杠杆和条件，也是法的历史类型变更的一个条件。

3．法的演进的文化动因

法的起源是人类文化进化的结果，法的发展与每一地域、国家和民族的文化的发展相关联。对那些在独立的环境系统中生成和发展的法律体系而言，法律实际上是一个民族文化创造的一部分，它们体现着这个民族的精神品质。

三、法的未来发展

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1．“法的消亡”理论

马克思主义法学认为，法是一个历史的范畴，它不是从来就有的，也不是永恒存在的。它是特定社会的历史现象，始终与阶级和国家的历史命运相联系。法随着阶级和国家的产生而产生，也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运，逐步走向消亡，这是历史发展的必然结果。

2．法的演进所面临的时代问题

（1）“非西方后发展国家”既要实现法制的现代化，建立“理性化”的法律制度和秩序，又必须要认真对待传统的法律文化的压力和“后现代主义”的法律文化的冲击。

（2）“非西方后发展国家”都不可能摆脱“国际摩擦的法律文化背景”，即国际性和国家性的冲突。

3．法的未来演进的趋势

（1）法治化趋向

随着科技文明的不断进步，市场经济的发展，政治民主的建立和民众权利意识、主体意识的增强，实现法治成为世界各国（尤其是非西方后发展国家）法的发展的一个目标。法治化趋向已是法的未来演进的一个主要倾向。

（2）行政法时代趋向

法的未来演进还将表现为法律体系结构和具体的法律制度及原则的变化。一些新的法律子部门将不断产生，另一些传统的法律部门也将不断膨胀，以至构成整个法律体系的主要部分。行政法是宪政的重要法律支柱，它的发达是现代法治发展的一个标志。

四、网络空间与法律

1．网络空间的边界

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（1）网络空间的定义

网络空间又称“赛博空间”，是指利用电子计算机、互联网络和远程通信技术以数据存储和交换为方式构筑的一个非物理空间。

（2）网络空间的结构

①在线服务。

②公告牌系统（BBS）。

③局域网（或非公开系统）。

④计算机网络。

（3）电子数据的法律地位及保护

电子数据（DATA）是以物理方式存储在计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料。电子计算机数据是一种信息，具有重复性、易修改性和主体利益的复杂性等特点。

①知识产权中的电子数据

a．计算机数据作品的版权保护。现代图书馆越来越多地使用数字化方式来保存和使用作品，如何平衡公众信息获取权和作品人合法利益就成为数据作品版权保护的主要问题。

b．作为专利的电子计算机数据。专利取得有一个重要的条件就是发明作品的新颖性，各国专利法对新颖性的地域审查方式主要有三种：世界新颖性、国内新颖性和混合新颖性。互联网的瞬间信息传递的强大功能，有可能迫使采用国内或混合新颖性标准的国家采用世界新颖性，这对广大发展中国家的技术进步非常不利。

c．域名抢注。目前国际上囤积域名和抢注驰名商标域名等现象十分严重，一些国家通过判例确认了域名在法律上的商标地位。我国知识产权法学界大多数人认为可以适用《商标法》和《反不正当竞争法》解决域名纠纷，个别学者认为应建构专门的规则体系来进行调整。

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②电子数据处理在司法和行政管理领域的应用

a．通过法律数据库、法律信息系统（如JURIS法律信息系统）等介绍和提供法律信息；

b．日常工作尤其是行政管理的自动化；

c．建立重大事项登记数据库。例如居民、机动车、土地籍簿、公司、刑事违法犯罪记录、债务人等；

d．判决与自动执行支持。如知识支持系统、法律专家系统。

2．网络化与隐私权

（1）概说

①司法与行政管理的自动化和社会服务网络化使各类数据信息成为网上的共享资源，为人类的生产和生活带来了极大的便利。

②负面效应的规制方式

a．采取控制计算机网络国际联网出入口信道的方式，新加坡、印度、中国等都采取这种方式；

b．通过制定专门调整计算机互联网络的国内立法的方法来进行管制，如美国、澳大利亚、德国等国家就采取这种方式；

c．通过积极尝试和推进网络业界的行业自律来实现网络管理的目标，英国就是这种做法的代表。

③个人数据的隐私保护与公共数据的收集之间的矛盾尖锐。隐私数据保护和信息权的冲突同样棘手。

（2）网络上的隐私权

①网络上的隐私权的内容

a．通信者身份的保密，即“匿名通信”。

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