第一讲 商法概论

法律硕士《商法》 第一讲 商法概论

主要参考书目：

1、赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社2000年版第二版 2、赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版 3、任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版

一、商法的概念与特征 （一）商法的概念

所谓商法（Commercial law or Business law），也即商事法，是调整商事关系（商事主体及商事行为）的法律规范的总称。

（二）商法的性质与特征 1、商法的性质

商法的性质有二：私法、权利法 2、商法的特征

（1）商事行为的营利性 营利是商的本质

营利性：目的营利、经营连续、营业同一 （2）商法性质的兼容性（二元性）

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商事私法公法化：

（3）商事规范的技术性（多变性） 商事行为定型化： （4）商事立法的国际性 国际商法

二、民法与商法的关系

最开始商法是民法一部分，1804年法国颁布的《民法典》，1807年，法国颁布《商法典》标志着商法作为一个独立的法律部门。

关于民商分立与民商合一的争论 民商分立

民法不分商人与非商人；而商法则规范商自然人、商法人及其营利性营业活动

民商合一

商人被看作民事主体的组成部分，商事行为为民事行为之组成部分，商法为民法之特别法

民商合一与民商分立的立法体例多因历史的原因形成 与民法公平至上的基本价值理念不同，商法从其产生之日起就是以崇尚效率为理念的，这可以从众多商事法规的技术操作性规则中得到体现。因而，“从历史沿革上可以看出，民商分立完

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全是历史的原因而不是理论的原因形成的。”1

我国采取民商合一的立法体例

二者区别： 1、立法价值取向： 民法——平等、自由、公平 商法——平等、自由、效率 2、行为效力表现： 民法——真实主义 商法——外观主义如 3、适用对象： 民法——自然人、法人

商法——适用对象特定（商人：商自然人、商合伙、商法人） 二者联系： 1、同源性——私法 2、一般法与特别法的关系

商法受民法的规范领导和制约，民法是商法的统率，民法所提供的是市场经济和商品经济的基本规则；商法所提供的是具体操作制度，商法是对民法相关制度的扩大和延伸。

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谢怀栻著：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第57页。

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三、商法的基本原则

（一） 商事主体法定与维持原则 1、

商事主体法定

（1） 商事主体形态法定

（2） 内容法定（财产、组织关系） （3） 强制性公示要求

2、商事主体维持（企业维持） （1）资本确定与维持 （2）风险分散

（3）避免企业破产、解体

（4）实行有限责任，保证企业的独立性 （二） 促进交易迅捷原则

1、 交易简便（要式行为、文义行为、权利证券化） 2、 交易定型化规则（格式合同） 3、 短期消灭时效主义 （三） 维持交易安全的原则

1、 强制主义（干涉主义、要式主义） 2、 公示主义（或称信息披露） 3、 外观主义 4、 严格责任主义

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四、商法的调整范围

传统商法：公司法、票据法、破产法、海商法等

随着经济发展的需要而扩充至商法中的内容越来越多，商法的学科体系呈现为一个开放的体系（证券法、保险法、信托法、融资租赁法等??）。 五、商事法律关系 （一）特点

与民法不同，商事法律关系在主体、客体、内容上都有其自己的特点：

（1）主体：商人。 （2）客体：商行为。

（3）内容：商事关系内容主要为有偿的财产关系。 （二）商人（商事主体） 1．商人的概念和特征

商人是以自己的名义，以从事商行为做为自己经常职业的自然人或法人。 商人的特征：

（1）从事的内容是商行为。

（2）商人应当以从事商行为作为自己的经常性职业。 （3）商人应当以自己的名义活动，商人本身就是此商事法律

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关系的主体。

（4）商人应有专门的知识或经验，商人应当是专门人才。 2．商人的分类

商个人、商合伙、商法人

独资企业：所有与控制统一，所有权最明晰 合伙企业：所有与控制可统一，所有权较明晰

（独资与合伙——债权的安全性较好，但投资者的风险较大）

公司：所有与控制分离（股份公司）

商中间人（代理商、居间商、行纪商）——独立的商人 商辅助人、商使用人（只能是自然人）——非独立的商人 基于委任关系——经理人（经理权）、代办人（代办权） 基于雇佣关系——商使用人仅仅为劳务人。

我国的商人分类——以企业为标准： 目前：企业分类双重标准

老四种：所有制、行业——全民（国有）、集体、私营（个体）、 混合所有（中外合伙、中外合作）

新四种：组织形式、责任方式——公司、合伙、独资、合作社

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企业组织形态的制度创新——美国新型企业形态的启示 美国的企业形态： 1、合伙（普通合伙）

2、C公司（封闭公司、普通公司）——（C.C）

3、S公司，是根据联邦所得税法S章（subchapter S）之选择成为S公司。

4、有限合伙（LC）：1916年《统一有限合伙法》 美国几种新型的合伙形式： 1、有限责任公司（LLC）

有限合伙+普通公司：LLC为有限合伙与普通公司发展而来 美国近10多年来兴起的企业形态，不同于我国和大陆法国家的有限责任公司。1996年美国统一州法委员会制订了“统一LLC法”（示范有限责任公司法），至此，该企业在美国完全确立起了自己的地位。

2、有限责任合伙（LLP）（注册的有限责任合伙RLLP） 普通合伙+有限责任。普通合伙的变种（适用于会计、律师事务所）

3、有限责任有限合伙（LLLP、Ltd 、LLP）

有限合伙+有限责任。美国最新的企业形态，为有限合伙之变种。

结论：从世界范围看，商业主体形态，越来越趋向多样化（风

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险小，成本低，纳税少——鼓励投资，发展生产、繁荣社会

对我国的启示：我国企业形态的创新

我国2006年8月《合伙企业法》修正案增加了： 1、扩大了合伙类型——普通合伙（含特殊的普通合伙企业——近似美国的有限责任合伙LLP）、有限合伙

（1）有限合伙

该种合伙企业不同于普通合伙企业，由普通合伙人与有限合伙人组成，前者负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任，后者不执行合伙事务，仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任。相对于普通合伙企业，有限合伙企业允许投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，有利于刺激投资者的积极性。并且，可以使资本与智力实现有效的结合，即拥有财力的人作为有限合伙人，拥有专业知识和技能的人作为普通合伙人，从而建立以有限合伙为组织形式的风险投资机构，从事高科技项目的投资，促进创新型国家的建立。

（2）特设的普通合伙企业——有限责任合伙（LLP） 根据其规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。并且，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙

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人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。为了保护债权人利益，《合伙企业法》规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

2、法人可以合伙；但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。故此，上述主体只能参与设立有限合伙企业成为有限合伙人，而不得成为普通合伙人。 （三）商号与商号权 1、商号 （1）概念

商号，又称商业名称、厂商名称、企业名称，是指商事主体从事营业活动中用来表彰自己（用以署名或让其代理人用其与他人进行交往）的名称。可将其作广义及狭义理解。广义理解，商号等同于商业名称，包括企业名称，也包括个体工商户的字号；而狭义上理解，商号仅仅指字号。一般在广义上使用商号一词。如王府井百货——王府井为字号，王府井百货为商业名称。英国，商业名称常用“Business Name”，美国常用“Trade Name”或“ Commercial Name”，而合伙组织的字号则多用“Firm—Name”。 （2）特征

——使用商业名称的主体是商事主体（对商自然人有重要意

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义）

——商事主体在营业活动中使用商业名称，并以此享有权利和承担义务。如果商事主体出借自己的商业名称，或者明知他人使用而不加以制止或提出异议的，根据诚信原则和外观原则，商事主体应当承担相应的法律责任，即对于把其误认为实际营业主而与之相交易者，因为该项交易所产生的一切债权债务及相应责任，须使该商业名称的商事主体与实际为商业行为者承担连带责任。

——商业名称是商事主体为区别与他人的营业活动，表彰自己的形象而设立的，具有一定的价值性。所以商业名称可以转让。 （3）商号与相关概念之区别 ——商号与姓名 ——商号与商标 从职能上 在形式上 在注册上 保护时间上 适用法律上

——商号与商业招牌 （4）商号的登记 商号登记的种类： ——创设登记

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——变更登记 ——转让登记 ——废止登记 ——撤销登记 ——继承登记 商号登记的效力：

商号一经登记，即取得商号专用权，在法律上产生双重效力。 ——排他效力 ——救济效力

2、商号权（商业名称权） （1）商号权的概念、性质及特征

概念：商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商事主体使用其商号的作用。 性质：

商号权从法律理论上考察是一种商业名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。但作为绝对权的性质，则学理上一向存有争议，主要分歧在于把商号权分为人格权、财产权，抑或人格权与财产权的结合。 1．人格权说 2．财产权说

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3．折衷说（通说） 特征 1、排他性 2、公开性 3、不可分性 （3）商号权的保护

从对权利人的救济手段看，主要为民事救济和行政救济两种。 1．民事救济

根据我国法律的规定，对于侵害商号权的民事救济主要包括停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。 2．行政救济

依照我国法律的规定，对侵害商号权的行政救济，主要由行政机关对其进行罚款、警告、责令停止侵害行为等。

商标权与商号权的权利冲突

2001年9月3日中央电视台?新闻三十分?节目播出了南京冠生园食品有限公司旧月饼翻新再利用的新闻，引起了国内舆论哗然。

在南京事件发生后，媒体接着就上海冠生园蒙受不白之冤的情况进行了报道。9月6日上海《文汇报》第4版刊登了一篇题为《上海冠生园蒙不白之冤》的文章，该文章还加了一个副标题?此冠生园非彼冠生园?。

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文章的开头这样写道：?上海的冠生园（集团）有限公司这几天被‘愤怒’的电话所淹没。这些愤怒的电话来自全国各地，抨击的共同话题是：‘你们把去年月饼的馅子做在今年的月饼里，太无耻了！’这让冠生园集团的领导也丈二和尚摸不着头脑：?我们怎么会做这种事呢？?

在这次事件中不少消费者显然是将上海冠生园（集团）有限公司与南京冠生园有限公司视为了一家，两家公司只不过是冠生园设在两地的不同企业罢了。事件发生后，福州、山西、山东、杭州、石家庄、苏州、常州等地还要求上海冠生园退货。

值得注意的是上海冠生园集团对此立刻通过媒体向公众进行解释，强调两家企业没有任何瓜葛，并十分强调上海冠生园（集团）有限公司生产的月饼是?生?字牌商标，是去年轻工业部的名牌月饼。上海冠生园希望消费者通过辨认?生?字商标以区别两个不同的冠生园厂家。

2001年9月7日，《天府早报》报道：此番南京冠生园黑幕曝光，?冠生园?整个品牌月饼都遭连累。据悉，百年老店上海冠生园(中国冠生园)下属有30多家冠生园公司。

?上海中国冠生园西南片区余经理说，西南片区的销售已经受到一定程度的影响。而上海冠生园办公室主任史志称，上海冠生园与南京冠生园无任何关系。‘南冠’给他们造成的事实损失已无法估计，上海方将保留追究损害‘冠生园’声誉单位的权利。新都冠生园涂总也诉苦不已，其实上冠、武冠、新冠等都是各自

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独立的实体，并无任何联系。?

南京的冠生园与上海的冠生园同名是历史原因造成的。冠生园公司创建于１918年，创始人冼冠生在全国投资了２０多家企业，解放后都收归国有。目前在重庆、南京、贵阳、昆明、成都等近十家冠生园都有冼冠生先生的历史痕迹。上海原来也有工业冠生园和商业冠生园之分，１９９６年工业和商业冠生园合并，现在上海仅此一家冠生园，但是全国有近十家冠生园，互相之间都没有资产隶属关系。上海冠生园创出了名牌大白兔奶糖、华陀牌?和酒?等，其中?生?字牌月饼自１９９７年以来连续四年获中国名牌月饼称号。显然企业同名是由于历史原因造成的。那么从市场竞争的角度来看，如果同名致使消费者无法辨认出产品分别来自哪个不同的厂家，就会导致消费者的误认和误购。

商号权与商标权的冲突，不仅表现在商标权与在先企业名称权的冲突，同样也表现在企业名称权与在先商标权的冲突。

如1997年6月“台湾蜜雪儿开发股份公司”（以下简称台湾蜜雪儿公司）诉“蜜雪儿服饰（北京）有限公司”（以下简称北京蜜雪儿公司）一案。台湾蜜雪儿公司在20世纪70年代在台湾创立了“蜜雪儿”品牌，并在一些国家和地区注册了“蜜雪儿”、“米雪儿”、“MYSHEROS”等商标，1994年12月在北京注册了上述商标。北京蜜雪儿公司原法定代表人孔祥模（1976年至1990年在台湾数家公司中任职从事服装服饰经营）于1991年5月在北京

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经合法登记成立北京蜜雪儿公司。被告北京蜜雪儿公司在生产的服饰、包装物和销售专柜上一直使用?MISHER”为商标（一度还曾标注了注册标志）。

该案较为集中地反映了企业名称权与商标权的冲突，主要争议焦点是：台湾蜜雪儿公司依法对?蜜雪儿?、?MYSHEROS”拥有商标权，北京蜜雪儿公司依法对其企业的中文名称及英文名称（含MISHER字样）拥有企业名称权。双方各自依合法的行政程序取得上述民事权利，从权利的角度看，双方的权利都应得到法律保护，且无大小之分，这种情况下如何解决权利冲突？并且两个合法的民事权利发生冲突时，在没有经过行政撤销程序的前提下，一方能否直接寻求诉讼救济方式？

请思考：如何解决商号权与商标权的权利冲突？

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/j4dr.html